李楠

摘要：隨著政府與社會資本合作（PPP）時代的到來，與之相關的諸多問題隨之顯現(xiàn)，企業(yè)社會責任便是其一。通過對企業(yè)社會責任發(fā)展歷程進行分析，總結二者之間的內在聯(lián)系，概括PPP中社會責任的法律性質，并對PPP與企業(yè)社會責任之間的相互影響作進一步探討，有利于更好地促進二者的理論發(fā)展。

關鍵詞：PPP;企業(yè)社會責任

企業(yè)社會責任是20世紀以來起源于西方國家的概念，在最開始公司的目的被認為只有追求盈利，為了股東的利益實現(xiàn)利潤最大化，社會企業(yè)責任進入法律規(guī)制范疇之內也經歷了曲折的過程。道奇公司訴福特公司案中法院便認為公司的主要目的是為股東創(chuàng)造利潤，公司董事在行使權利時，應當服從于該目的，這一案件中俄國十月革命的背景也使得法官有出于自身的考慮，即這種追求相關者利益的行為具有追求社會主義化的性質，對其他公司也會造成政治影響。在此后的史密斯公司訴巴羅案中，法院對公司捐贈的合理性進行了肯定，但指出公司捐贈應在可以促進公司利益的情形下進行，在此案中法院認為公司的捐贈行為可以促進公司的發(fā)展。在1985年的優(yōu)尼科公司訴梅薩石油公司中則出現(xiàn)了轉變，法院通過對反敵意收購的判決確立了商業(yè)判斷規(guī)則，這也為董事會在決策時考慮利益相關者利益提供了空間，這在此后的斯倫斯基訴瑞格力案中也得到了體現(xiàn)。20世紀80年代之后，在公司遭到惡意收購浪潮的背景下，各州紛紛修改公司法加入利益相關者條款，允許企業(yè)經營者在作出決策時考慮利益相關者利益對其負責，不同的州基于本地和各自考量做出了不同類型的規(guī)定，可分為授權型、倡導型、強制型三種類型。

隨著企業(yè)社會責任理念的不斷發(fā)展，我國公司法也將企業(yè)社會責任的概念作為一種倡導型的規(guī)定引入到了法律規(guī)范之中，當前，就新時代中國改革開放發(fā)展的實踐來說，企業(yè)承擔社會責任的必要性存在以下幾個方面的要求。

就企業(yè)主體資格來講，是獨立法人的要求。當前法學界關于企業(yè)主體資格的通說為法人實在說，即法人并非法律擬制，也非不具有獨立人格，而是客觀存在的，其意志獨立于內部成員，由法人機關進行表達。作為具有獨立責任主體的企業(yè)，其作為組成社會的成員的一部分，應當為自己的行為對社會負責，反映到公司內部治理來講，做出決策的企業(yè)經營者應當不僅對股東負責，也應當對利益相關者負責。

就社會發(fā)展規(guī)律來講，是社會主義初級階段的要求。社會主義初級階段是我國跨越卡夫丁峽谷必然要進入的社會發(fā)展階段，在這一階段當中有兩個顯著特點，首先，社會主義初級階段的發(fā)展是先富帶動后富的發(fā)展，企業(yè)作為賺取利潤先富起來的代表需要承擔帶動后富的義務，這就要求企業(yè)積極主動地承擔社會責任，其次，黨的十九大報告指出，我國依然處于社會主義初級階段的基本國情沒有改變，但當前社會主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾，要解決這一矛盾就帶來了企業(yè)履行社會責任的要求。

就國家性質而言，是社會主義的要求。社會主義的本質是“解放發(fā)展生產力，消滅剝削，消除兩極分化，最終達到共同富?！保斍拔覈l(fā)展進入新時代，共同富裕的初步目標是消滅貧困，途徑便包括了互幫互助，社會主義的國家性質使得企業(yè)作為財富創(chuàng)造的重要主體需要被納入承擔社會責任的法律規(guī)制中。

就政府與市場關系而言，是采購政府的要求。企業(yè)社會責任是中國社會經濟發(fā)展的客觀要求，是彌補市場缺陷、實現(xiàn)對企業(yè)行為調控的需要，是經濟全球化和市場競爭推動的結果。黨的十八屆三中全會提出“讓市場在資源配置中起決定性作用和更好地發(fā)揮政府作用”，在此背景下，企業(yè)積極參與政府購買服務和PPP項目，既有效提供了公共服務，又有效吸引了企業(yè)參與進而履行社會責任。

1 PPP與企業(yè)社會責任的聯(lián)系

PPP縱然有解決融資、解決地方政府債務問題因素的推動，但從根本來講，PPP也是上述影響企業(yè)社會責任因素所決定的，這些共同的因素推動了PPP和企業(yè)社會責任的發(fā)展，也必然使得二者天然具有一定的聯(lián)系。

PPP的本質要求中包含了企業(yè)社會責任履行的先決條件。PPP的本質是對標的物的可用性付費，社會資本方自始至終要把標的物置于一種可用的狀態(tài)，沒有可用性政府方便不須付費，社會資本方的收益通過政府的可用性付費來實現(xiàn)，社會資本方為了實現(xiàn)盈利，會自覺地追求高質量低成本的最佳方案進行運營，實現(xiàn)公共服務效果的最大化，從而實現(xiàn)穩(wěn)定的盈利。在PPP的本質要求中，社會資本方取得的收益是實現(xiàn)企業(yè)追求利潤目標的具體體現(xiàn)，而要實現(xiàn)這一目標必須建立在提供良好公共服務的基礎之上，績效考核之后付費體現(xiàn)了履行企業(yè)社會責任作為先決條件的存在。以開發(fā)區(qū)PPP模式為例，政府按照一定標準選定社會資本方之后，中標的社會資本方需要通過提供完善的基礎設施、配套服務、招商引資來從當?shù)刎斦杖胫腥〉谜目冃Ц顿M，社會資本方等于是從自己創(chuàng)造的社會價值之中獲得收益，在市場的充分競爭之后，最適合的社會資本通過提供服務使社會公眾可以得到更好的服務，其也可以從中得到利潤，從而實現(xiàn)追求利潤和履行企業(yè)社會責任的雙重目標，也可以說，PPP所帶來的公共方面和私人方面治理機制改變的重要效果便是使得企業(yè)的追求利潤和履行社會責任的兩方面天然地結合在一起。充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定作用既能促進企業(yè)積極承擔社會責任，也能激勵企業(yè)通過更好地提供公共服務的方式積極參與PPPo在消費者購買市場上，消費者對符合社會責任標準產品的購買使得此類企業(yè)具有市場優(yōu)勢，會促進企業(yè)積極承擔社會責任樹立良好品牌形象，在政府購買市場上，政府通過市場決定機制選擇最有實力最能夠提供良好公共服務的社會資本方簽訂合同，這也促使企業(yè)主動積極履行社會責任考慮利益相關者利益，同樣地市場機制也能夠促使企業(yè)在保持公共服務質量良好的基礎之上從全生命周期考慮減少提供公共服務的成本，實現(xiàn)資源配置的最優(yōu)。

2 對PPP中企業(yè)社會責任進行規(guī)制的必要性

學界目前普遍認為把社會責任寄希望于公司良知基礎上過于脆弱，因此更應強調公司社會責任實現(xiàn)的外部法律約束。我國《公司法》第5條對企業(yè)社會責任的規(guī)定僅僅是原則性規(guī)定，不具有具體操作適用的作用。

從現(xiàn)代法律法學發(fā)展潮流來看，對社會責任進行法律規(guī)制，體現(xiàn)著現(xiàn)代社會立法中“道德法律化”和“法律道德化”相融合的趨勢，“道德法律化”是指當某種道德價值得到社會一般認可時，法律將其納入價值體系之中。“法律道德化”是指法律的精神與價值滲透到人們的內心深處，升華為一種自覺奉守的道德要求。

有學者認為，可以通過落實企業(yè)“自我管制”來落實非法律強制的企業(yè)社會責任。其認為企業(yè)之所以出現(xiàn)違反法律、倫理責任的行為后果，根源在于企業(yè)的治理結構和決策過程存在某種缺失和不足，問題解決的關鍵在于從社會責任的價值目標出發(fā)來完善企業(yè)的內在治理結構。法律應當使企業(yè)超越狹隘的自我利益，確立承擔社會責任的價值目標，并使這種價值目標深植于企業(yè)的結構與實踐之中，使企業(yè)對利益的追尋同樣在責任的框架內進行，減少企業(yè)與管理者的短期利益激勵，增強長期利益激勵，使其自我利益與長期利益相結合，使股東利益和利益相關者利益一致，從而引發(fā)和促進企業(yè)的自律行為。

這與PPP當中通過績效考核長期付費的形式所形成的效果不謀而合，PPP內在地要求企業(yè)將短期利益與長期利益、股東利益與利益相關者利益相結合，自發(fā)地形成企業(yè)自律行為，將社會價值和責任目標內化于企業(yè)的商業(yè)行為和治理結構之中。落實企業(yè)“自我管制”不僅是對企業(yè)實現(xiàn)非法律強制的社會責任的體現(xiàn)，也是PPP中對公共利益目標的追求和完善項目公司治理結構的要求。比如公司治理中完善信息披露制度、完善社會監(jiān)督等內容，不僅是企業(yè)“自我管制”對公司結構改善的要求，也是PPP治理中對公司結構改善的要求。換一個角度講，PPP是政府與市場關系變化中的一種新的治理機制，PPP項目具有公共性，政府具有監(jiān)管義務，政府對PPP項目的監(jiān)管是內生的，當然也需要通過協(xié)議或立法予以保障。

3 PPP中企業(yè)社會責任的性質

有學者以經濟學“外部性”理論作為依據(jù)，將企業(yè)社會責任進行分層，指出作為一種以國家強制力維度為保障的制度設計，負外部性的彌補是企業(yè)社會責任在法律強制意義上的所指與能指;與之相對，具有正外部性的企業(yè)捐贈、公共設施建設贊助等公益行為則是企業(yè)社會責任在道德激勵意義上的所指與能指。

還有學者將企業(yè)社會責任從兩個方面進行區(qū)分，一方面是法律規(guī)定的公司對社會應做的事，即法律義務，是對社會公眾負有的不威脅、不侵犯社會利益的行為，簡稱社會義務，另一方面是由于公司威脅、侵犯社會利益而應承擔的第二性義務，可能是補償?shù)?，也可能是懲罰的，表現(xiàn)為對社會責任主體的一種不利后果，公司的社會責任是一種對公司違法行為的糾錯機制。

對此有許多學者提出了不同意見，有學者認為此處“責任”不是違反法定義務所應受到的懲罰或不利后果，而體現(xiàn)著企業(yè)對社會倫理期望的回歸，承擔的是一個良好“社會公民”促進社會福利的本分，反映了企業(yè)追求長遠發(fā)展以及與社會和諧的價值回歸。還有學者認為這樣的觀點將社會責任界定成為了法律責任，并且認為企業(yè)社會責任中的“責任”是“第一性義務”，不包含“第二性義務”。對此，其認為企業(yè)社會責任既包括法定意義上的責任也包括道德意義上的責任。還有學者對此有著相同的認識，其認為企業(yè)社會責任包括法律義務和道德義務，是二者的統(tǒng)一，一項具體的企業(yè)社會責任往往包括了企業(yè)的法律義務和道德義務。

因此，企業(yè)社會責任（Corporate Social Responsibil-ity）中的“責任”（responsibility）區(qū)別于企業(yè)行為（ac-tion）的責任（accountability），即因企業(yè)行為所導致的應被譴責的不利后果。在法律概念中，責任包括關系責任與方式責任，前者為一方主體基于與他方主體的某種關系而負有的責任，這種責任是義務，后者為負有關系責任的主體不履行其關系責任所應承擔的否定性后果。企業(yè)社會責任應當是一種積極主動地履行責任，而不是被動消極地承擔責任，也即是一種關系責任。PPP是促進社會資本主動履行社會責任承擔公共服務的一種治理機制，這其中既有公共方的價值轉變，也有私人方的價值轉變。在主動承擔提供優(yōu)質公共服務的基礎之上給予社會資本方合理回報，既滿足了企業(yè)追求利益的回報，也滿足了企業(yè)承擔社會責任的目標，可以說，PPP的出現(xiàn)和發(fā)展也是企業(yè)社會責任發(fā)展的應有之義。

隨著企業(yè)社會責任入法實踐的發(fā)展，除去法律強制約束內的社會責任之外，又出現(xiàn)了很多法律規(guī)定的鼓勵性的社會責任的要求，這顯然不屬于道德層面的責任，也不屬于法律強制約束的責任，而被稱為軟法責任，雖然軟法責任可以劃歸非法律強制約束的責任內，但軟法責任畢竟不同于道德責任，此時再用法律強制約束的責任和非法律強制約束的責任來區(qū)分企業(yè)社會責任顯得過于籠統(tǒng)，容易混淆軟法責任和道德責任這兩種不同性質的責任。從倫理責任發(fā)展而來的企業(yè)社會責任既可能是法律責任，也可能是純粹的道德責任，還可能是軟法責任（包括廣義和狹義的），即一種多元化的責任。這一分類能夠較為準確全面地概括企業(yè)社會責任的性質。

綜上所述，企業(yè)社會責任是相對于企業(yè)經濟責任的概念，企業(yè)的經濟責任在于為股東負責創(chuàng)造利潤，企業(yè)的社會責任在于提升和維護社會利益，其包括法律責任、軟法責任和道德責任，這里的法律責任不是指違反義務所應承擔的不利后果，而是關系責任，軟法責任則是一種倡導性的企業(yè)社會責任法律規(guī)范，不具有法律強制約束力，道德責任則是不具有法律規(guī)范意義的一種企業(yè)社會責任。認清企業(yè)社會責任的性質之后，我們可以對PPP中的企業(yè)社會責任進行界定。

PPP領域中的企業(yè)社會責任基于政府和社會資本的平等地位一方面更多的體現(xiàn)為軟法責任，也即是一種倡導型規(guī)定，雙方依據(jù)平等的法律地位簽署合同并履行，法律法規(guī)對社會資本參與PPP承擔企業(yè)社會責任進行鼓勵和支持，另一方面，PPP中的政府介入權和金融介入權則屬于一種法律責任，當出現(xiàn)法律規(guī)定的特定情況時，從維護社會公共利益角度出發(fā)，政府和金融機構可以行使介入和接管PPP項目的權利。

4 PPP對企業(yè)社會責任的影響

在PPP模式下，政府的角色由公共物品的壟斷者轉變?yōu)楹献髡?，政府與社會資本以平等地位簽訂合同，利用社會資本方的錢、技術、人才和管理經驗來提升公共服務供給的質量和效益。一方面，私人資本可以通過政府財政預算獲得公共支出的收入，另一方面通過提供公共服務承擔部分政府原有的作用，企業(yè)承擔社會責任的方式是提供公共服務，義務的相對方是相對確定的社會公眾。在PPP項目中，由私人部門提供公共服務，由于私人部門的趨利性和公共物品市場的壟斷型，私人部門必然會通過降低成本來獲得超額利潤，這就要求合作中的另一方政府進行監(jiān)管。為了保證公共物品的質量，政府必須通過設定公共物品的質量標準來監(jiān)管私人部門。有觀點認為，隨著公共部門的服務向私人領域開放、交付，通過引入外包等公私合作形式使得公共部門更像一個私營部門，削弱了傳統(tǒng)的公共問責機制，傳統(tǒng)的問責制被批評為厭惡風險，因為其關注的是錯誤的責任，而不是實現(xiàn)的結果，作為公私合營治理改革的一部分，流程被引入，市場機制增加了對產出和績效的重視。在政府與社會資本的合作中，基于委托代理的公司治理體系依然是常態(tài)，董事推動公司前進獲取利潤依然是一種基本邏輯，相比之下，公共部門具有復雜的政治、經濟、社會和環(huán)境目標，一般而言，這些目標可以增強或維持公民的福社，公共部門治理關注的是公共服務機構以及個人如何對其行為負責、國家與社會之間的互動，基于此公共部門必須設法建立反映公共利益的問責制。國家可能會尋求優(yōu)先考慮公平而非注重財務業(yè)績的社會政策，這意味著其約束和激勵的機制與私營部門不同。在這種背景下，社會責任的承擔因具有一定的公共性就對企業(yè)治理的機制提出了新的要求，第一，納入社會公眾的監(jiān)督，具體來說是通過建立企業(yè)信息披露制度、保障公眾查閱權審查權，第二，加強績效考核，作為有效治理機制運作的合同，必須根據(jù)合同協(xié)議監(jiān)控、考核、比較績效，這就要求在PPP中建立完善的績效管理結構，單純依靠SPV公司提供的數(shù)據(jù)或者數(shù)據(jù)收集不全都無法有效實現(xiàn)績效考核，第三，建立處罰機制，發(fā)揮政府監(jiān)督者的角色定位作用。

5 企業(yè)社會責任對PPP的影響

企業(yè)社會責任的作用體現(xiàn)在諸多方面，比如為了成為“世界上最具競爭性和充滿活力的知識經濟”，歐盟委員會將企業(yè)社會責任納入其政策議程并將其定義為“企業(yè)在自愿的基礎上，在商業(yè)行動和利益相關方的互相關系中將社會和環(huán)境的關注納入考量。”企業(yè)社會責任通過促進可持續(xù)發(fā)展為社會創(chuàng)造價值，公共部門的貢獻在于在企業(yè)促進社會和環(huán)境方面的實踐中扮演了一定的角色。

在傳統(tǒng)的分析中認為PPP中的公共方和私人方有著清晰明確的目標：公共方為了實現(xiàn)整個經濟制度的平衡，私人方則是為了達到單個項目長期經濟平衡的需要。因此在PPP中政府處理問題的能力與決策和行政行為有關，這代表了公共部門的體制責任和公共行政部門的基礎責任。

企業(yè)社會責任將私人盈利部門界定為包括各種形式的被視為機構并且不僅僅為了生產財富的企業(yè)，它們的直接目標是提高社會的經濟價值，它們的最終目標都是為了促進“國家財富”和“生活在國家中的人的幸?！?。在過去，經濟理論、管理理論和政策的制定都是基于兩種因素的明顯區(qū)分，比如政府與市場、公司目標與公共選擇、財富的生產與分配、效率與公平之間的不同，如今的理論則逐漸上述因素互相結合進行分析。即便通過管理社會、壞境和促進經濟發(fā)展是公共部門保障公共利益的職責所在，現(xiàn)在有越來越多的定義為“自主社會角色”的企業(yè)開始提供養(yǎng)老金、保護環(huán)境以及促進本地社區(qū)發(fā)展。對企業(yè)社會責任發(fā)展的認識也使得過去幾十年政府與社會資本合作得到了重大發(fā)展，這種伙伴關系的發(fā)展不僅在國家層面，也存在于地區(qū)層面。

軟法意義上的企業(yè)社會責任和道德層面的企業(yè)社會責任在政府和社會資本合作領域中有著特殊的實踐。有學者將上述企業(yè)社會責任的承擔通過意大利的案例進行了實證分析，其首先列舉了六種在企業(yè)社會責任承擔中可能扮演的角色：制定企業(yè)社會責任履行方案前評估社會和環(huán)境需求、制定企業(yè)社會責任戰(zhàn)略、設計企業(yè)社會責任介入、為企業(yè)社會責任提供資金、執(zhí)行企業(yè)社會責任、向公眾報告企業(yè)社會責任介入的結果。在PPP的實踐中，企業(yè)社會責任理念的落實對PPP中政府與私人方關系的定位也有一定影響，政府方與私人方的定位在企業(yè)社會責任的分配與實施中逐漸探索出了一種有效的機制，通過前述實證分析可以形成一些結論：第一，政府方主要對社會和環(huán)境需求進行評估以此為企業(yè)社會責任的制定和介入提供基礎，第二，社會資本方主要為企業(yè)社會責任履行提供資金并執(zhí)行，這或許能夠解釋社會資本方的效率以及風險承擔的方式，第三，制定企業(yè)社會責任戰(zhàn)略、設計介入、向公眾報告結果由政府與社會資本方共同完成。在這些案例中也能看出社會資本方的幾個轉變：從為股東管理到為利益相關者管理，從視政府為官僚機構到結果導向的管理文化，從追求短期利潤到長期穩(wěn)定增長戰(zhàn)略的轉變。

參考文獻

[1]馬力，張前，柳興國.西方公司社會責任界說評述.江淮論壇，2005，4.

[2]李哲松著，吳日煥譯.韓國公司法.中國政法大學出版社，2000，49.

[3]官欣榮.我國<公司法>引入利益相關者條款的思考.政治與法律，2010，7.

[4]郭秀華，王冠宇.企業(yè)社會責任與公司治理國際研討會綜述.中外法學，2008，1.

[5]程旭，李可.道德與法律的關系及其價值定位.廣西社會科學，2002，1.

[6]周林彬，何朝丹.試論“超越法律”的企業(yè)社會責任.現(xiàn)代法學，2008，3.

[7]邢會強.PPP模式中的政府定位.法學，2015，11.

[8]李平龍.超越道德教化：公司社會責任法律內涵解讀.社會科學家，2005，1.

[9]王玲.論企業(yè)社會責任的涵義、性質、特征和內容.法學家，2006，1.

[10]盧代富.國外企業(yè)社會責任界說述評.現(xiàn)代法學，2001，3.

[11]張文顯.法理學.法律出版社，1997，143.

[12]蔣建湘.企業(yè)社會責任的法律化.中國法學，2010，5.

[13]邢會強.PPP模式中的政府定位.法學，2015，11.

[14]陸曉春，杜亞靈，岳凱，崔志？.政府和社會資本合（PPP）項目的監(jiān)管問題研究.天津經濟，2014，8.