劉娜　楊濤斌

摘 要：在辦理集資詐騙案的司法實(shí)踐中，如何認(rèn)定“非法占有目的”，一直是引發(fā)各方分歧的焦點(diǎn)，也是刑事法學(xué)界長(zhǎng)期關(guān)注和研究的問(wèn)題。為此，筆者對(duì)某市檢察院近五年來(lái)審查起訴的所有集資詐騙一審案件進(jìn)行了收集和整理，對(duì)相關(guān)案件材料進(jìn)行了深入的閱讀和梳理，重點(diǎn)關(guān)注刑事訴訟各方圍繞“非法占有目的”的認(rèn)定所產(chǎn)生的認(rèn)識(shí)分歧。具體來(lái)說(shuō)，這些分歧主要集中在：“非法占有目的”的產(chǎn)生時(shí)間及由此引發(fā)的全案定性、“非法占有目的”的主體認(rèn)定，以及“非法占有目的”的認(rèn)定方法。

關(guān)鍵詞：集資詐騙 非法占有目的 非法吸收公眾存款

近年來(lái)，伴隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展以及人民收入水平的提升，投資理財(cái)?shù)男枨笠菜疂q船高，民間融資隨之廣泛興起?；诿耖g融資范圍廣、金額大、受眾面廣的特點(diǎn)，與其緊密相關(guān)的經(jīng)濟(jì)犯罪也大量涌現(xiàn)。其中最為多發(fā)和常見(jiàn)的是非法吸收公眾存款案和集資詐騙案，這些集資類(lèi)案件除了存在涉案人員廣、取證困難、追贓困難等一系列難題外，司法實(shí)踐中訴辯雙方最常見(jiàn)也是最激烈的分歧就是對(duì)“非法占有目的”的認(rèn)定。

經(jīng)由對(duì)以往研究成果的檢視和梳理，筆者發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有關(guān)于“非法占有目的”認(rèn)定的研究成果要么偏重于理論分析和建構(gòu)，要么偏重于對(duì)個(gè)案的研究，而立足司法實(shí)踐所進(jìn)行的有針對(duì)性的分析較少。為此，筆者選取某市檢察院2012年-2016年五年來(lái)審查起訴的全部非法集資類(lèi)案件作為樣本，進(jìn)行歸納、整理和分析。近五年來(lái)，該市檢察院受理并起訴公安機(jī)關(guān)移送及區(qū)檢察院報(bào)送集資類(lèi)犯罪一審案件共計(jì)75件，經(jīng)審查后公訴部門(mén)并案為36件。由于非法集資類(lèi)案件時(shí)間和地域跨度大、社會(huì)矛盾突出，平均審判時(shí)間在半年以上，目前已判決案件計(jì)22件，尚有14件未判決。經(jīng)由對(duì)這些案件的分析，筆者發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中“非法占有目的”的認(rèn)定分歧主要集中在以下三個(gè)方面：

一、由“非法占有目的”產(chǎn)生時(shí)間引起的分歧

（一）認(rèn)定“非法占有目的”的產(chǎn)生時(shí)間

從采樣案件情況看，該市檢察院五年內(nèi)起訴的非法集資類(lèi)案件66.6%都是集資持續(xù)三年以上才案發(fā)的，有些案件甚至達(dá)到十年以上。在這漫長(zhǎng)過(guò)程中，行為人的主觀目的并非靜止不變，而是隨著時(shí)間和具體情況的變化不斷地發(fā)展、變化，認(rèn)定其非法占有目的的產(chǎn)生時(shí)間應(yīng)當(dāng)是其意圖通過(guò)采取集資的犯罪方法以期占有他人財(cái)物的時(shí)間點(diǎn)或者一個(gè)時(shí)間段落[1]。具體來(lái)說(shuō)，在非法融資行為之前、非法融資期間和完成非法融資行為之后，均有可能產(chǎn)生非法占有的主觀故意。而非法占有的目的，作為人的意識(shí)，不是突然出現(xiàn)的，必然是一個(gè)思考的過(guò)程，當(dāng)其外化于行為時(shí)，才能為辦案人所判斷，但非法集資是一個(gè)連續(xù)的過(guò)程，其融資形式并不依集資人的主觀故意的變化而變化。所以具體依據(jù)哪些具有典型特征的案件事實(shí)的發(fā)生作為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，以確認(rèn)集資人非法占有目的的產(chǎn)生時(shí)間，在司法實(shí)踐中爭(zhēng)議頗多。在本次采樣案件中，比較集中體現(xiàn)的案件表現(xiàn)形式有：

（1）預(yù)計(jì)的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目未實(shí)際取得的情況

對(duì)于完全沒(méi)有經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的虛構(gòu)行為，公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院和辯護(hù)人之間一般不存在認(rèn)識(shí)分歧，主要的分歧集中于：經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目真實(shí)存在，但并非集資人所有，且有證據(jù)表明集資人為獲得該項(xiàng)目進(jìn)行過(guò)洽談、聯(lián)系、準(zhǔn)備等工作，但最終未能成功獲得項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)權(quán)。司法實(shí)踐中， 辯護(hù)律師普遍提出非法占有的主觀故意應(yīng)當(dāng)從明知該項(xiàng)目不可能取得之日起計(jì)算，而不應(yīng)該全案認(rèn)定集資詐騙。而公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院則傾向于依據(jù)整個(gè)融資過(guò)程自始未取得宣傳項(xiàng)目，屬虛構(gòu)事實(shí)，且存在未設(shè)置集資賬目或未將集資款存入公司賬戶、拒不交待集資款去向、逃避返還資金等事實(shí)從而認(rèn)定全案為集資詐騙罪。

（2）集資發(fā)起人以后續(xù)融資款歸還之前到期融資款的行為

在非法融資類(lèi)案件中，當(dāng)開(kāi)始融資時(shí)，行為人非法占有的故意外化并不明顯。但隨著時(shí)間的推移，當(dāng)集資人資金鏈斷裂、不足以支付之前的融資款時(shí)，為了進(jìn)行掩蓋，集資發(fā)起人一般會(huì)向存款者承諾提高利息及提供其他形式高額回報(bào)，以期獲取更多投資用于歸還前期借款。對(duì)于此種情況，辯護(hù)人更傾向于認(rèn)為是經(jīng)營(yíng)者在現(xiàn)實(shí)企業(yè)運(yùn)營(yíng)模式下的必然選擇，不認(rèn)為其具有非法占有目的，否則就犯了“以法律人思維代替經(jīng)濟(jì)人思維”的錯(cuò)誤[2]。 而公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院普遍傾向于其具明知無(wú)法歸還而繼續(xù)借款，具有非法占有的主觀故意。

（二）集資中與集資后產(chǎn)生“非法占有目的”的定性

對(duì)于非法融資前行為人即具有非法占有目的的案件應(yīng)當(dāng)全案認(rèn)定集資詐騙，對(duì)此公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院、辯護(hù)人均無(wú)異議。案件中矛盾的焦點(diǎn)主要存在于在行為人以非法吸收公眾存款的主觀故意集資的過(guò)程中或者以非法吸收公眾存款的主觀故意完全完成集資后才產(chǎn)生的非法占有的主觀故意，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。辯護(hù)人更趨向于選擇有利于被告人的角度出發(fā)，對(duì)集資詐騙這種刑法明確規(guī)定的目的犯，目的和動(dòng)機(jī)的產(chǎn)生必須先于行為[3]，并且從始至終指引著集資人的行為[4]，如果集資人事后產(chǎn)生的非法占有的目的，則不能認(rèn)定[5]?；诖颂岢鲆苑欠ㄕ加挟a(chǎn)生時(shí)間為區(qū)分點(diǎn)，對(duì)非法占有故意產(chǎn)生之前完成的非法集資行為認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。而公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院普遍依據(jù)在法定目的犯中，認(rèn)定非法占有目的在事前還是事后的節(jié)點(diǎn)不應(yīng)局限于行為是否著手實(shí)施，作為目的犯的目的的實(shí)現(xiàn)同樣是認(rèn)定節(jié)點(diǎn)，在繼續(xù)實(shí)施的犯罪中，后續(xù)實(shí)施的行為即是在事前目的的引導(dǎo)下完成[6]，并以此對(duì)全案認(rèn)定集資詐騙。

二、“非法占有目的”的主體認(rèn)識(shí)分歧

由于非法融資這種大規(guī)模的向社會(huì)不特定多數(shù)人融資的特點(diǎn)，幾乎必然要求由看上去具有一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力的公司、企業(yè)為借款方，才有可能獲得大量受害人的信任從而交付資產(chǎn)，筆者本次采樣的36例非法融資案件中，25案均為以實(shí)體公司、企業(yè)為依托對(duì)外進(jìn)行融資宣傳的。對(duì)此，在司法實(shí)踐的認(rèn)定中，非法占有目的的主體是單位還是個(gè)人的認(rèn)定就成為檢察院起訴和法院判決所需要認(rèn)定的重要內(nèi)容。

根據(jù)《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》和《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》，認(rèn)定單位犯罪的主要標(biāo)準(zhǔn)要求同時(shí)具備四個(gè)條件：首先要有一個(gè)不是為了向公眾非法融資而成立的公司、企業(yè)；其次，該公司、企業(yè)成立后以單位名義對(duì)外進(jìn)行融資宣傳，由單位簽訂融資合同；第三，該公司、企業(yè)除非法融資外，還有其他經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目；最后，集資所得款項(xiàng)由單位占有使用。司法實(shí)踐中，對(duì)于不符合前三項(xiàng)的認(rèn)定為個(gè)人犯罪，一般公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院與辯護(hù)人之間分歧不大，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要集中在第四個(gè)條件。根據(jù)對(duì)集資款去向的專業(yè)審計(jì)，集資款在去除向受害人支付約定本息、向融資業(yè)務(wù)人員支付傭金、提成以外，剩余部分的去向主要分為三種情況：一是全部集資款歸融資的公司、企業(yè)占有使用；二是全部集資款歸融資個(gè)人占有使用；三是部分集資款歸融資個(gè)人占有使用，部分集資款歸融資單位占有使用。對(duì)于前兩種情況，司法實(shí)踐中分別認(rèn)定單位犯罪和個(gè)人犯罪，一般不存在爭(zhēng)議，公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院與辯護(hù)人之間主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)存在于第三種情況。在筆者取樣的最后認(rèn)定為集資詐騙的29案中，公安機(jī)關(guān)、法院、檢察院、辯護(hù)人意見(jiàn)有分歧的有25案，其中有10案集中爭(zhēng)議在到底是單位還是個(gè)人具有非法占有的主觀故意。這些案件的主要資金流向見(jiàn)表一：[7]endprint

從采樣的市檢察院審查起訴的全部集資詐騙單位犯罪（含辯護(hù)律師以單位犯罪抗辯，最終未認(rèn)定單位犯罪的案件）來(lái)看，之所以公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院能夠認(rèn)定單位犯罪，依據(jù)是認(rèn)為集資發(fā)起人作為單位的領(lǐng)導(dǎo)決定、安排實(shí)施了集資詐騙犯罪，由該單位的多名工作人員、財(cái)務(wù)人員參與制作借款協(xié)議、借款收據(jù)，負(fù)責(zé)簽訂借款合同，開(kāi)具借據(jù)，各司其職，分工配合，且確有部分用于單位的經(jīng)營(yíng)性支出，但從列表來(lái)看，辯護(hù)人提出應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪的辯護(hù)意見(jiàn)的三案也歸屬同樣的情況，且雖然所有案件集資款用于單位經(jīng)營(yíng)的份額都明顯不成比例，但最終被認(rèn)定為個(gè)人集資詐騙犯罪的郭某某案雖然僅有20.9%用于單位經(jīng)營(yíng)，也顯著高于其他被認(rèn)定為單位犯罪的集資詐騙案件的用于單位使用的比例。在郭某某集資詐騙案中，法院釋法說(shuō)理的部分認(rèn)定其不構(gòu)成單位犯罪的依據(jù)是“雖然以公司名義簽訂借款合同，但集資款沒(méi)有建賬，所集款項(xiàng)未進(jìn)入單位賬戶”。而從列表看，經(jīng)檢察院起訴、法院判決認(rèn)定單位犯罪的7案中，有6案的集資款都沒(méi)有建賬，所集資款項(xiàng)也均未進(jìn)入單位賬戶，可見(jiàn)在同一個(gè)法院，對(duì)于類(lèi)似案件定性的把握，也存在不同的認(rèn)識(shí)，繼而造成案件判決的不均衡。

之所以出現(xiàn)這樣的案件認(rèn)定情況，不得不正視的問(wèn)題是，在“非法占有目的”的主體認(rèn)定方面，存在一種出于維穩(wěn)考慮的不當(dāng)變通。在某些案件中，單位可能尚存大量可變現(xiàn)財(cái)產(chǎn)，司法機(jī)關(guān)出于有利于追贓和賠償被害人損失的考慮，認(rèn)為認(rèn)定為單位犯罪既有利于追贓，同時(shí)又不會(huì)放縱實(shí)施具體犯罪行為的個(gè)人，也就是通常所說(shuō)的實(shí)現(xiàn)執(zhí)法辦案的法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一，從而將個(gè)人集資詐騙認(rèn)定為單位集資詐騙，以期最大限度地化解社會(huì)矛盾?？梢哉f(shuō)，這反映了一種維穩(wěn)時(shí)期的辦案思路。短期來(lái)看，可能會(huì)有一時(shí)的效果，有利于安撫受害人情緒、有利于追回贓款并一定程度上彌補(bǔ)受害人損失，最終有利于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，這種辦案思路一旦普及開(kāi)來(lái)，那么原本并未實(shí)施集資詐騙行為的單位的權(quán)益就會(huì)被置于不受保護(hù)的境地。

三、“非法占有目的”的認(rèn)定方法分歧

（一）對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)與集資規(guī)模比例認(rèn)識(shí)分歧

在本次取樣的36例非法融資案件中，29例以集資詐騙罪起訴或判決，其中直接單獨(dú)引用或者合并引用《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條第1款“用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的資金與集資規(guī)模不成比例，致使集資款不能歸還”認(rèn)定為集資詐騙的案件為27案，占全部集資詐騙案件的93%?？梢哉f(shuō)這一條款已經(jīng)成為司法機(jī)關(guān)判斷非法占有主觀故意的主要認(rèn)定依據(jù)和方法，一旦在資不抵債的非法融資案件審計(jì)過(guò)程中出現(xiàn)無(wú)法查證投入經(jīng)營(yíng)的集資款數(shù)額，或者投入經(jīng)營(yíng)的數(shù)額與集資款總額不成比例，幾乎司法機(jī)關(guān)不再考慮其他案件情況，不對(duì)行為人不能歸還集資款的原因進(jìn)一步分析論證，即一律認(rèn)定為非法占有目的，這也是法庭辯論的主要焦點(diǎn)。特別是集資人將大比例集資款用于還本付息和支付融資中間人高額傭金情況下，雖然集資人投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)比例與集資規(guī)模不成比例，但如果綜合計(jì)算其支付的本息、傭金和投入經(jīng)營(yíng)數(shù)額甚至能達(dá)到集資款90%以上，此時(shí)辯護(hù)人普遍傾向以不具有非法占有的主觀故意抗辯，而公檢法比較一致地以集資人根本不考慮經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目能否盈利，利潤(rùn)在維持公司運(yùn)轉(zhuǎn)情況下能否償還集資款并支付高額利息，用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的數(shù)額與實(shí)際獲得的資金明顯不成比例為由認(rèn)定集資人具有非法占有目的。不能否認(rèn)，司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院之所以這樣推定，是受到學(xué)術(shù)界由果溯因這一反推的邏輯思維方式的影響，僅僅依據(jù)不能返還的結(jié)果來(lái)推定集資人具有非法占有的主觀故意。[8]但這樣武斷的反推方式結(jié)果真實(shí)成立的前提只存在于集資人無(wú)法歸還集資款與非法占有目的之間是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系的前提下。[9]縱觀在目前現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，這種一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系并非必然，那么這種基于無(wú)法歸還結(jié)果的反推勢(shì)必陷入客觀歸罪的泥沼。[10]

（二）對(duì)融資團(tuán)隊(duì)“非法占有目的”認(rèn)定分歧

非法融資需要大范圍、高強(qiáng)度的社會(huì)走訪、宣傳以吸引大量受害人投入資金，非法融資人根本無(wú)法以一己之力完成犯罪。在筆者取樣的36件非法融資案件中，無(wú)一例外是在專業(yè)融資團(tuán)隊(duì)幫助下完成的。這些專業(yè)團(tuán)隊(duì)掌握大量具備閑散資金且有投資意向的公眾信息，通過(guò)與資金需求方簽訂融資合同，負(fù)責(zé)某個(gè)或全部融資項(xiàng)目的方案策劃，招募具體融資業(yè)務(wù)人員進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)，選取、制作、向社會(huì)分發(fā)宣傳資料，有些甚至起到對(duì)集資發(fā)起公司整體包裝的作用。這些融資團(tuán)隊(duì)一般手中掌握空白借款合同以便直接和受害群眾簽訂，并直接收取集資款，將提成款扣除約定的高額傭金、提成后再交給集資發(fā)起人。而對(duì)于這一部分融資團(tuán)隊(duì)首領(lǐng)、融資中間人的非法占有目的的認(rèn)定，司法實(shí)踐中存在一些不同認(rèn)識(shí)，筆者采樣的29起主犯認(rèn)定為集資詐騙的案件中，公安機(jī)關(guān)對(duì)參與程度較深，對(duì)融資方案提出策劃及全盤(pán)設(shè)計(jì)的融資團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人以其具有非法占有故意構(gòu)成集資詐騙罪移送審查起訴的有5案，但均被檢察院、法院一刀切地認(rèn)定為非法吸收公眾存款。

筆者認(rèn)為，以上這些分歧主要源于我國(guó)當(dāng)前認(rèn)定“非法占有目的”法律依據(jù)上的缺陷。目前司法實(shí)踐中只能依據(jù)最高人民法院先后出臺(tái)的三個(gè)司法規(guī)范性文件中以列舉的方式對(duì)“非法占有目的”的界定，再由法院以推定的方式做出認(rèn)定。采取推定的方法有其必要性和合理性，但由于三個(gè)文件在具體規(guī)定上的缺陷，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中引發(fā)了多種問(wèn)題，包括一是以果溯因，即以某種危害后果的發(fā)生作為認(rèn)定行為人“非法占有目的”的依據(jù)；二是反證的缺失，即僅規(guī)定了肯定性推定，未規(guī)定否定性推定，從而導(dǎo)致立法邏輯上的不完整；三是未顧及商業(yè)經(jīng)營(yíng)和商事活動(dòng)的特殊性，以法律思維代替商業(yè)思維，從而導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中的混亂以及與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的種種沖突。

注釋：

[1]高銘暄、孫道萃：《論詐騙犯罪主觀目的的認(rèn)定》，載《法治研究》2012年第2期。

[2]陳有西：《吳英案該不該核準(zhǔn)死刑——兼評(píng)集資類(lèi)犯罪的裁判要旨》，http：//opinion.caixin.com/2012-03-14/100368237.html，訪問(wèn)日期：2017年9月19日。

[3]張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第410頁(yè)。

[4]賈宇、怯帥衛(wèi)：《論法定犯罪目的的實(shí)質(zhì)——兼論犯罪目的與犯罪故意的關(guān)系》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2010年第4期。

[5]趙秉志、許成磊：《金融犯罪司法認(rèn)定中的若干重點(diǎn)疑難問(wèn)題探討》，載《刑事司法指南》2000年第6輯。

[6]桂亞勝：《論事后的非法占有目的》，載《法商研究》2012年第4期。

[7]該表的填寫(xiě)以判決書(shū)認(rèn)定事實(shí)為依據(jù)，尚未判決的，以起訴書(shū)指控事實(shí)為依據(jù)，案件最終認(rèn)定為單位犯罪的，案件名稱填寫(xiě)為單位名稱，最終認(rèn)定為個(gè)人犯罪的，案件名稱填寫(xiě)為被告人姓氏，集資總額以實(shí)際收取金額填寫(xiě)，精確至千元，資金去向均按百分比計(jì)算，精確至小數(shù)點(diǎn)后一位，對(duì)起訴書(shū)、判決書(shū)認(rèn)定未明確表述的不填寫(xiě)。

[8]劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2008年版，第441頁(yè)。

[9]姚萬(wàn)勤：《集資詐騙中“非法占有目的”的理論回歸——以吳英案為例的探討》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第1期。

[10]劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)專論》，北京大學(xué)出版社2010年版，第472頁(yè)。endprint