王桂祿

摘 要： 立體商標是商標的特殊類型，其核心要素是三維標志，理論與實踐中對立體商標的刑事保護探究較少。因立體商標同時可能屬于外觀設計專利和美術作品，故其刑事保護應當與民事保護劃清界限。判斷立體商標是否構成相同，應當結合立體商標的顯著性進行判斷。

關鍵詞： 立體商標;顯著性;相同

中圖分類號：D923.43????? 文獻標識碼：A????? 文章編號：1008-4428（2018）10-0165-02

立體商標是商標的一種特殊種類，雖然在社會經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的頻率較平面商標更低，但其也已經(jīng)越來越深入地滲透到經(jīng)濟生活。立體在視覺效果上的沖擊性更強，雖然顯著性較低，但一旦注冊使用，其蘊含的商譽與經(jīng)濟價值會更高。目前的立體商標理論研究主要集中關注立體商標的核準注冊與侵權認定，對刑事保護關注較低。本文著眼于立體商標刑事保護及其相同認定規(guī)則，以期在立體商標理論研究及司法實踐中開展淺顯探索。

一、 立體商標的定義與分類

立體商標概念在我國商標立法中出現(xiàn)較晚，在商標法規(guī)定立體商標之前，商品的三維圖形保護通常以轉(zhuǎn)化為平面商標或申請外觀設計專利方式進行。我國《商標法》中事實上并無立體商標的立法概念，僅存在三維標志概念。理論上對于立體商標存在較多定義，如立體商標是指與傳統(tǒng)的平面商標相對的，用來區(qū)別某一企業(yè)的商品或服務與其他企業(yè)的商品或服務來源的具有三維空間結構的以長、寬、高為構成要素的標識。立體商標是指由產(chǎn)品本身的立體外形或者立體包裝或者表示服務特征的立體外形設計構成的商標。而真正在具有法律效力的文件中明確立體商標定義的，只有國家工商總局商標局與商標評審委員會發(fā)布的《商標審查及審理標準》。其中立體商標進行定義為：立體商標是指僅由三維標志或者含有其他要素的三維標志構成的商標。

對于立體商標的種類劃分，存在多種方式。理論研究將立體商標分為以下幾類：①與商品無關的立體形狀;②商品的容器、包裝的形狀;③商品本身的外形。也有學者將立體商標分為四種：①與商品無關的普通立體圖形;②商品包裝的外形;③商品本身的外形;④商品一部分的外形?！渡虡藢彶榧皩徖順藴省分袑⒘Ⅲw商標分為商品本身的形狀、商品的包裝物或者其他三維標志三種。

二、 立體商標刑事保護與民事保護的界限

三維標志是立體商標構成要素的核心，正是這種三維空間的特征，導致立體商標的三維標志本身還可能以其他方式進行使用，成為其他法律關系的客體。如具有工業(yè)美感時，可能作為外觀設計專利進行保護;如具有藝術性時，可能屬于美術作品;如作為知名商品特有的包裝裝潢時，則受到反不正當競爭法的保護。

在刑法領域，關于何為相同的商標、何為使用，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中進行了明確，“相同的商標”是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標?！笆褂谩笔侵笇⒆陨虡嘶蛘呒倜暗淖陨虡擞糜谏唐?、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動等行為。立體商標的刑事保護需要與其他需要民事法律關系調(diào)整的行為明確界限。

（一）刑事保護與立體商標侵權

商標侵權屬于民事行為，法律關系也應適用民事法律，民事保護較刑事保護標準更低，只需要構成近似即可。商標侵權以混淆為認定依據(jù)，僅需要存在誤認的可能性或不當?shù)穆?lián)想，不需達到相同或基本無差別。商標的使用載體上也不要求屬于同一商品，只要是在類似商品上使用就可能構成商標侵權。

（二）刑事保護與外觀設計專利

三維標志可以構成外觀設計，被納入專利法保護。與商標法保護三維標志承載的品牌價值、商業(yè)信譽、商品質(zhì)量保證等不同，專利法主要保護立體標記所含有的創(chuàng)造和美感。但二者可能產(chǎn)生立體商標與外觀設計專利的沖突。如部分白酒生產(chǎn)企業(yè)，將他人立體商標申請相似三維標志的外觀設計專利，該行為難以被認定構成假冒注冊商標犯罪，僅能通過民事維權方式維護商標權。

（三）刑事保護與美術作品

具有審美意義的立體造型或者立體結構、形狀可以構成美術作品。立體商標的三維標志如果具有獨創(chuàng)性，有可能構成著作權法中的作品，受到著作權法保護。如立體商標與他人的登記作品構成類似，只要美術作品存在獨創(chuàng)的元素，或者使用的商品存在區(qū)別，就不能輕易納入刑事保護。

（四）刑事保護與不正當競爭保護

三維標志具有空間性，有可能作為商品的包裝使用。知名商品特有的包裝及其裝潢，屬于《反不正當競爭法》的保護范圍。在不正當競爭保護的情況下，知名商品特有的包裝雖然起到一定的識別作用，但仍不屬于注冊商標。知名商品特有的包裝與立體商標屬于相同三維標志的不同保護層級，不能將不正當競爭行為認定為刑事犯罪。

三、 基于顯著性差異的相同認定規(guī)則

商標的顯著性與顯著特征是本質(zhì)與形式、本體與具象的關系，顯著性的判斷具有主觀性，但判斷顯著性時仍應維護判斷標準的客觀化。顯著特征是客觀的外在表現(xiàn)形式，判斷是否存在顯著性以及商標是否存在相同或類似，應以顯著特征出發(fā)分析商標的顯著性。在判斷商標相同時，雖然最終目的是對顯著性的考察，但最基本的手段依然是對比立體商標的顯著特征。

關于刑法中商標相同的認定存在兩種觀點，本義說認為，應該根據(jù)字面含義嚴格解釋相同商標，即所指的應當是與注冊商標完全相同的商標，只要存在差異就不應落入相同商標的范圍。擴張說認為，考慮到有效打擊商標犯罪的需要，應當將相同商標稍微進行不超出公眾預期的必要擴張解釋，將一些存在細微差別但整體視覺效果實質(zhì)相同的商標也納入相同商標范疇。從司法解釋的內(nèi)容看，司法實踐采納了擴張說的觀點，刑事犯罪中的相同商標不僅包括完全相同的商標，還包括視覺上基本誤差別的基本相同商標。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在2011年聯(lián)合制定的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》中對相同商標的認定給出了最直接、最具操作性的認定規(guī)范。對于改變商標大小、排列、間距、顏色等要素，但視覺上僅有細微差異的，依然認定為相同商標。以上羅列的標準屬于商標犯罪中判斷商標是否相同的總原則，而對于立體商標的相同判斷，目前的立法或司法文件均未給出固定標準。

對于立體商標相同或近似的判斷，只有《商標審查及審理標準》中有所表述?！渡虡藢彶榧皩徖順藴省分袑αⅢw商標的相同或類似判斷，并未考慮立體商標的分類，而是從立體商標構成要素角度進行區(qū)分?？傮w可以表述為考察三維標志和與三維標志結合的其他平面元素的顯著性，對具有顯著性的特征進行對比，從而確定商標是否相同或近似。這種立體商標相同或近似的判斷方法值得借鑒，但這種方式側(cè)重于商標注冊，而非商標使用。商標使用與商標注冊不同，在立體商標刑事保護中，認定商標是否相同，應不僅僅著眼于商標的構成要素，更應當重視立體商標的實際使用方式，使用方式是商標使用目的、主觀狀態(tài)的最集中體現(xiàn)。因此筆者認為，在商標使用行為中認定立體商標是否相同，應當結合基于三維標志在商品中的客觀功能并考察立體商標顯著性的強弱和顯著特征的性質(zhì)進行認定。三類立體商標因各有特點，在判定商標是否相同時，應當各有側(cè)重：

（一）商品自身形狀構成的立體商標

對于商品自身形狀的三維標志，三維標志的空間結構本身并不具有固有顯著性，如獲得注冊，那么該商標必然系經(jīng)過長期使用后獲得第二含義的立體商標。這種三維標志僅僅對商品本身外形展示，這種客觀上沒有實質(zhì)意義，而且不具有技術效果。這類外形大多數(shù)是某一特定的幾何體，不與其他元素相結合，是單純的三維標志，起識別作用時完全依靠整體視覺效果。在認定商品自身形狀構成的立體商標是否相同時，應當嚴格對比二者的三維標志是否在形狀、結構等方面相同，忽略大小、比例等因素，只要整體視覺效果相同則可能構成相同商標。

但在認定是否構成相同商標的同時，除視覺效果的判斷外，還應當確定立體形狀的使用目的，如并非商標性使用，僅僅是出于對幾何形狀的利用目的，則不可輕易認定屬于相同商標。

（二）商品包裝構成的立體商標

此類立體商標構成元素較多，除三維標志外，通常還包括其他平面元素，顯著性認定較為復雜。筆者認為應當按照顯著性的強弱層次進行分別比較?？梢越梃b《商標審查及審理標志》中關于以三維標志和平面元素的顯著性差異進行對比方法對商品包裝構成的立體商標進行相同認定。

經(jīng)過特殊設計的三維形狀包裝立體商標經(jīng)過創(chuàng)作，這種設計的目的就在于希望通過包裝的獨特形狀吸引消費者并識別商品來源。因此其最顯著的特征集中在三維標志本身，顯著性也體現(xiàn)在立體結構之上。在進行相同的認定時，應當著重對比立體結構的外觀，二者相同時則構成相同商標的可能性較大。并且與商品自身形狀構成的立體商標不同，這類三維標志并不常用，一旦視覺效果相同，構成相同商標的可能性更大。如該三維標志同時與其他平面元素相結合，則根據(jù)平面元素是否具有顯著性進行分類，如不具有顯著性，則可直接根據(jù)整體視覺效果認定商標相同;如平面元素具有顯著性則需要二次對比，將兩次對比的結果進行綜合方可認定。

商品包裝外形構成的立體商標絕大多數(shù)系由不具有顯著性的三維形狀與具有顯著性的平面元素結合的立體商標。因為相同行業(yè)相同產(chǎn)品的包裝物形狀基本類似，不具有顯著特征，故只有與具有顯著特征的平面元素結合方可獲得注冊。該類立體商標的顯著性來自平面元素，因此平面元素應當作為首要元素進行對比，如二者不同，即使三維結構相同也不能認定構成相同商標，因為立體商標的顯著性不及于包裝外形。如平面元素相同，則進行不具有顯著性的三維結構對比，以整體視覺效果確定商標是否相同。

對于不具有顯著性但經(jīng)過使用獲得顯著性的包裝外形立體商標，因此種立體商標并不具有固有顯著特征，其獲得注冊的原因在于因使用獲得的第二含義。此時第二含義即是商標顯著性的來源。在立體商標的使用中，消費者關注的是商品的外形，因此這種立體商標的整體視覺效果應當構成顯著特征。在認定是否具有顯著特征時，應當直接對比整體視覺效果，如整體視覺效果就存在區(qū)別，則不能認定為相同商標;如整體視覺效果相同，則再確定是否需要對比包裝的其他元素，進而確定商標是否相同。

（三）其他三維形狀的立體商標

其他三維形狀的立體商標，該立體形狀與商品或服務不具有任何關聯(lián)性，系單純經(jīng)過設計而產(chǎn)生的立體標志，具有最強的顯著性。這種立體商標的顯著性集中體現(xiàn)在其三維結構的視覺效果上，三維標志的外觀對商標的識別起到?jīng)Q定性作用，因此在對比該類立體商標是否相同時，應當主要對比立體形狀。在立體形狀的結構、外形等基本無差別時，即可以認定構成商標相同。如此類商標的立體形狀與其他平面元素進行了結合，立體形狀依然應當作為比較的核心，立體形狀相同，但僅僅改變了不具有顯著性的其他元素，最終視覺效果無太大差別的商標，依然應認為是相同商標。只有在與三維標志相結合的平面元素也具有顯著性時，才需要用判斷商品包裝外形的立體商標的方法進行二次對比。

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