中國政法大學(xué)，北京100088

摘要：2014年5月1日，第三次修正的《中華人民共和國商標(biāo)法》開始實(shí)施。此次《商標(biāo)法》修正首次將聲音商標(biāo)納入受理和保護(hù)范圍。而聲音商標(biāo)作為非傳統(tǒng)商標(biāo)，其非可視性等特點(diǎn)決定了在審查規(guī)則方面，聲音商標(biāo)具有傳統(tǒng)視覺商標(biāo)所沒有的獨(dú)特之處。本文以第三次修正的《商標(biāo)法》實(shí)施以來聲音商標(biāo)受理和審查的實(shí)踐為研究基礎(chǔ)，對(duì)聲音商標(biāo)目前在我國的審查規(guī)則進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞：聲音商標(biāo)；審查規(guī)則；顯著性

中圖分類號(hào)：D923.43文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）05-0050-03

作者簡介：宋金玲（1983-），女，滿族，吉林人，中國政法大學(xué)，博士在讀，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)。

一、聲音商標(biāo)在我國的發(fā)展歷程

聲音商標(biāo)在商標(biāo)的國際立法和保護(hù)實(shí)踐中已有了很長的歷史。早在20世紀(jì)初，美國就開始在立法中對(duì)聲音商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)可和保護(hù)。而在我國，聲音商標(biāo)是新近被立法予以承認(rèn)的商標(biāo)類型?！吨腥A人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）自1982年頒布實(shí)施，至今已經(jīng)歷過三次修改。在過去三十多年的時(shí)間里，《商標(biāo)法》并不允許包含聲音要素的標(biāo)志進(jìn)行商標(biāo)注冊。而《商標(biāo)法》的第三次修改決定自2014年5月1日正式開始實(shí)施。修改后的《商標(biāo)法》，即現(xiàn)行《商標(biāo)法》第八條拉開了聲音商標(biāo)在中國的立法保護(hù)序幕。

二、我國聲音商標(biāo)申請(qǐng)現(xiàn)狀

（一）我國聲音商標(biāo)申請(qǐng)量

我國承認(rèn)聲音商標(biāo)可以注冊僅有兩年多的時(shí)間，但中國商標(biāo)局的網(wǎng)站上已有400多個(gè)聲音商標(biāo)申請(qǐng)記錄①。造成我國聲音商標(biāo)申請(qǐng)數(shù)量相對(duì)較多的原因主要有以下幾點(diǎn)：

第一，聲音商標(biāo)雖然在我國承認(rèn)較晚，但在國際上已經(jīng)發(fā)展了數(shù)十年的歷史。隨著全球化的發(fā)展，商業(yè)經(jīng)營者，尤其是跨國公司，已經(jīng)對(duì)世界各國聲音商標(biāo)的保護(hù)程度有了一定的認(rèn)識(shí)。特別是那些在其他國家已經(jīng)擁有聲音商標(biāo)的商標(biāo)所有人，其已經(jīng)擁有知名度較高的聲音商標(biāo)。這些商業(yè)經(jīng)營者必然在我國承認(rèn)聲音商標(biāo)之初，就積極申請(qǐng)注冊自己的商標(biāo)。

第二，我國商標(biāo)權(quán)利的取得源于注冊而非使用。這造成了很多申請(qǐng)人試圖通過先申請(qǐng)的方式，盡早獲得商標(biāo)權(quán)，以占有商標(biāo)資源，為日后經(jīng)營或轉(zhuǎn)讓、許可使用做準(zhǔn)備。這類申請(qǐng)人往往會(huì)在眾多相關(guān)類別上同時(shí)申請(qǐng)注冊相同的商標(biāo)，或者在相同的商品或服務(wù)上申請(qǐng)注冊系列商標(biāo)，從而導(dǎo)致申請(qǐng)數(shù)量的增加。

第三，我國雖然對(duì)聲音商標(biāo)的注冊予以承認(rèn)，但其審查規(guī)則仍處于形成期，尚沒有明朗和成熟的體系。因此，很多商標(biāo)申請(qǐng)人根據(jù)自己的理解提交了大量低質(zhì)量，即不具備可注冊性的聲音商標(biāo)申請(qǐng)。這些聲音商標(biāo)申請(qǐng)往往具有試探性的成分，也造成了我國聲音商標(biāo)申請(qǐng)量的提高。

（二）我國聲音商標(biāo)申請(qǐng)分布情況

聲音商標(biāo)由于其自身特點(diǎn)，并不適合在所有領(lǐng)域發(fā)展。聲音商標(biāo)往往出現(xiàn)在商品本身能夠發(fā)出聲音的電子類和電器類商品上以及娛樂、餐館、店鋪等服務(wù)領(lǐng)域。其他領(lǐng)域的產(chǎn)品如果想使用聲音商標(biāo)，大多只能在有聲廣告上使用。因此，快速消費(fèi)品等需要大量廣告投入的商品是聲音商標(biāo)活躍的另一大領(lǐng)域。

三、我國聲音商標(biāo)審查現(xiàn)狀

聲音商標(biāo)的審查和傳統(tǒng)視覺性商標(biāo)的審查一樣，都分為形式審查和實(shí)質(zhì)審查兩部分。

（一）形式審查

聲音商標(biāo)的形式審查相對(duì)簡單，是對(duì)聲音商標(biāo)申請(qǐng)人提交的注冊申請(qǐng)材料進(jìn)行的審查。我國對(duì)聲音商標(biāo)的申請(qǐng)材料已有明確的規(guī)定。

首先，《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡稱《商標(biāo)法實(shí)施條例》）第十三條第五款對(duì)聲音商標(biāo)申請(qǐng)的形式要件進(jìn)行了明確規(guī)定。

其次，我國商標(biāo)局的網(wǎng)站上，也對(duì)聲音商標(biāo)申請(qǐng)的形式要件進(jìn)行了細(xì)致說明。主要有以下幾點(diǎn)：

1.在申請(qǐng)書中“商標(biāo)申請(qǐng)聲明”欄選擇“以聲音標(biāo)志申請(qǐng)商標(biāo)注冊”；

2.在“商標(biāo)說明”欄內(nèi)說明商標(biāo)使用方式；

3.在申請(qǐng)書商標(biāo)圖樣框內(nèi)打印或粘貼商標(biāo)圖樣1份，該商標(biāo)圖樣應(yīng)對(duì)申請(qǐng)注冊的聲音商標(biāo)進(jìn)行描述，應(yīng)當(dāng)以五線譜或者簡譜加以描述并附加文字說明；無法以五線譜或者簡譜描述的，應(yīng)當(dāng)以文字加以描述；

4.附送聲音樣本。聲音樣本的音頻文件應(yīng)當(dāng)儲(chǔ)存在只讀光盤中，且該光盤內(nèi)應(yīng)當(dāng)只有一個(gè)音頻文件。聲音樣本的音頻文件應(yīng)小于5MB，格式為wav或mp3。商標(biāo)描述與聲音樣本應(yīng)當(dāng)一致。

上述規(guī)定和說明為申請(qǐng)人申請(qǐng)聲音商標(biāo)提供了明確的指南。只要按照上述要求準(zhǔn)備好材料，就能夠通過聲音商標(biāo)的形式審查。如果出現(xiàn)申請(qǐng)材料不符合要求或者描述模糊等情況，商標(biāo)局會(huì)下發(fā)補(bǔ)正通知書要求申請(qǐng)人在規(guī)定時(shí)間內(nèi)予以補(bǔ)正。總之，聲音商標(biāo)的形式審查相對(duì)簡單，筆者在此不再贅述。

（二）實(shí)質(zhì)審查

聲音商標(biāo)的審查難點(diǎn)在于其實(shí)質(zhì)審查。一方面，聲音商標(biāo)作為商標(biāo)的一種，對(duì)其實(shí)質(zhì)審查要符合對(duì)各類商標(biāo)的通用審查標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，鑒于聲音商標(biāo)要素的特殊性，聲音商標(biāo)也有其特殊的實(shí)質(zhì)審查規(guī)則。

1.禁用條款的審查

根據(jù)《商標(biāo)法》第十條的規(guī)定，聲音商標(biāo)與傳統(tǒng)視覺商標(biāo)一樣，必須不違反《商標(biāo)法》的禁止性規(guī)定才有可能注冊和使用?？偨Y(jié)起來，以下聲音標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊和使用：

（1）同中華人民共和國的國歌相同或者近似的；

（2）帶有民族歧視性的，如法西斯時(shí)期使用過的帶有民族種族歧視性的歌曲或旋律；

（3）帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的，如含有歌詞的聲音商標(biāo)中，歌詞的內(nèi)容具有欺騙性的；

（4）有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的，如帶有恐怖、色情等色彩的旋律或聲音。

聲音商標(biāo)禁止性條款的審查與傳統(tǒng)視覺商標(biāo)趨于一致，只是審查的要素發(fā)生了變化，在此不再贅述。

2.顯著性的審查

聲音商標(biāo)實(shí)質(zhì)審查中的顯著性審查是聲音商標(biāo)審查的難點(diǎn)，這是由聲音商標(biāo)特殊的構(gòu)成要素決定的。筆者查閱了目前申請(qǐng)的400余件聲音商標(biāo)的審查流程，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)通過實(shí)質(zhì)審查被予以初步核準(zhǔn)注冊和最終注冊的商標(biāo)寥寥無幾，絕大部分已經(jīng)在商標(biāo)局階段完成審查的商標(biāo)均被駁回，部分商標(biāo)進(jìn)入了駁回復(fù)審和行政訴訟程序。筆者對(duì)這些被駁回的商標(biāo)進(jìn)行了類型化分析。

（1）與商品或服務(wù)關(guān)聯(lián)的聲音。這是指那些僅直接表示指定商品或服務(wù)內(nèi)容、消費(fèi)對(duì)象及其他特點(diǎn)的聲音。這類商標(biāo)主要違反了《商標(biāo)法》第十一條關(guān)于商標(biāo)顯著特征的規(guī)定。例如，第15718402號(hào)商標(biāo)，申請(qǐng)注冊在第33類的酒類產(chǎn)品上，其聲音描述為“開啟白酒瓶的聲音，是瓶蓋內(nèi)塞與酒瓶之間在開啟的瞬間產(chǎn)生的爆破聲，這個(gè)聲音為清脆的‘嗒-，是在酒上使用?！边@個(gè)聲音商標(biāo)是其指定使用商品本身所帶有的聲音，任何酒類產(chǎn)品都能產(chǎn)生這種聲音，消費(fèi)者聽到這種聲音會(huì)直接將其識(shí)別為酒類產(chǎn)品的開瓶聲。因此，這個(gè)聲音顯然沒有顯著性，不能獲得注冊。

（2）普通和弦音或聲音。這類聲音商標(biāo)在聲音商標(biāo)申請(qǐng)中的比重最大。商標(biāo)局將大量此類聲音商標(biāo)予以駁回。例如，諾基亞公司9、12、25、35、38、42類上申請(qǐng)的第14515370號(hào)商標(biāo)等等。

這類商標(biāo)的大量駁回體現(xiàn)了我國聲音商標(biāo)審查規(guī)則的嚴(yán)格性。目前，我國幾個(gè)已經(jīng)獲得初步審定和注冊的商標(biāo)均為在現(xiàn)實(shí)中大量使用并具有較高知名度的聲音商標(biāo)，例如，我國第一例獲準(zhǔn)注冊的聲音商標(biāo)——中國國際廣播電臺(tái)在第42類服務(wù)上申請(qǐng)的第14503615號(hào)聲音商標(biāo)，以及英特爾公司在第42類服務(wù)上申請(qǐng)的第14580048號(hào)聲音商標(biāo)。

從商標(biāo)本身的構(gòu)成要素來看，這些獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo)與被駁回的和弦音等商標(biāo)并沒有本質(zhì)的區(qū)別，都是由若干音階構(gòu)成的旋律性商標(biāo)或特殊聲音。而這類商標(biāo)部分能夠獲得注冊，部分不能，主要原因在于在現(xiàn)實(shí)中的使用程度和知名度不同。這暗示出，我國對(duì)聲音商標(biāo)顯著性的審查以商標(biāo)的使用為前提，認(rèn)為聲音商標(biāo)只有經(jīng)過長期使用，才能獲得可以注冊的顯著特征。

筆者對(duì)此審查原則持否定態(tài)度，而認(rèn)為寬松的審查原則更為合理，主要原因有二：

第一，聲音商標(biāo)的特殊性在于其組成要素與傳統(tǒng)視覺商標(biāo)不同。視覺和聽覺作為人類的兩大重要感官，其識(shí)別性不分高下，并不是視覺符號(hào)就比聲音標(biāo)志更加顯著。事實(shí)上，有些人的聽覺比視覺更加敏感。因此，對(duì)聲音商標(biāo)的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與視覺性商標(biāo)保持一致。而在視覺商標(biāo)領(lǐng)域，單一的字母、文字這種簡單的符號(hào)稍作設(shè)計(jì)就能夠作為商標(biāo)進(jìn)行注冊和使用，兩到三個(gè)字的商標(biāo)更是數(shù)不勝數(shù)。那么，在聲音商標(biāo)領(lǐng)域，為何單個(gè)或幾個(gè)音階構(gòu)成的和弦音以及“嗖‐”“咳咳咳咳”這樣的并非隨處可見的聲音不可以作為商標(biāo)注冊呢？

第二，目前我國這種以商標(biāo)的長期使用作為聲音商標(biāo)獲得顯著性的前提的做法具有很多弊端。首先，審查員在商標(biāo)的初審階段就要對(duì)商標(biāo)的使用情況進(jìn)行考察，增加了審判的復(fù)雜程度，影響行政行為的效率，且商標(biāo)使用情況受審查員本人對(duì)聲音商標(biāo)知名度認(rèn)知程度的影響，難免有失公平。其次，大量聲音商標(biāo)被駁回，必然相應(yīng)產(chǎn)生大量駁回復(fù)審和行政訴訟案件，延長了聲音商標(biāo)注冊的整體時(shí)間，無端增加了商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和法院的審判負(fù)擔(dān)以及申請(qǐng)人的申請(qǐng)成本。最后，如果聲音商標(biāo)只有通過長期使用才能獲得顯著特征，那么，聲音商標(biāo)所有人就要先使用，并在使用過程中保留使用證據(jù)，然后才有可能獲得注冊，這與我國商標(biāo)的注冊取得制相矛盾，增加了申請(qǐng)人的申請(qǐng)成本，也為搶注等惡意行為創(chuàng)造了條件。

（3）完整或較長的歌曲或旋律。商標(biāo)注冊的顯著性要件決定了無論是視覺商標(biāo)還是聲音商標(biāo)，都應(yīng)該在短時(shí)間內(nèi)讓消費(fèi)者識(shí)別。如同冗長的文字商標(biāo)不具有顯著性，不能夠注冊為商標(biāo)一樣，完整的或冗長的歌曲和旋律同樣不能作為聲音商標(biāo)進(jìn)行注冊。

（4）人聲朗誦。人聲朗誦的文字商標(biāo)其本質(zhì)仍是文字，是可以視覺化的符號(hào)，只因通過人聲朗誦出來就賦予其聲音商標(biāo)的保護(hù)實(shí)質(zhì)上是對(duì)文字商標(biāo)的擴(kuò)大保護(hù)。這類商標(biāo)目前也被商標(biāo)局駁回了。

3.相同、近似的審查

鑒于聲音商標(biāo)構(gòu)成要素的特殊性，聲音商標(biāo)與在先商標(biāo)的相同、近似性審查分為以下兩部分：

（1）聲音要素的相同、近似審查。聲音商標(biāo)的聲音要素是其必要構(gòu)成要件，也是聲音商標(biāo)的特點(diǎn)所在。

如同圖形商標(biāo)一樣，聲音商標(biāo)只能通過文字盡量進(jìn)行描述，而不能精確的固定在紙上。因此，筆者建議比照?qǐng)D形商標(biāo)的檢索規(guī)則，成立聲音商標(biāo)數(shù)據(jù)庫，對(duì)聲音要素進(jìn)行歸類，從而更快地檢索相同、近似的在先聲音商標(biāo)。

（2）其他要素的相同、近似審查。聲音商標(biāo)除了包含聲音要素之外，還有可能包含文字或圖形等視覺性要素，例如歌曲的唱詞、動(dòng)物的聲音等等。對(duì)這類聲音商標(biāo)，就要將其聲音要素與視覺性要素分離開來，將其視覺性要素單獨(dú)與在先商標(biāo)進(jìn)行對(duì)比，從而完成近似性審查。例如，“獅子的吼聲”這一聲音商標(biāo)可以對(duì)“獅子”的文字和圖形進(jìn)行檢索，含有唱詞的聲音商標(biāo)可以對(duì)其唱詞的文字進(jìn)行檢索。

四、結(jié)語

聲音商標(biāo)雖為“小眾”商標(biāo)，但在某些行業(yè)，聲音商標(biāo)能夠發(fā)揮視覺商標(biāo)無可比擬的識(shí)別性。因此，對(duì)聲音商標(biāo)的保護(hù)同樣重要。我國雖然剛剛開始對(duì)聲音商標(biāo)的注冊予以承認(rèn)和保護(hù)，但我國的商標(biāo)申請(qǐng)人已經(jīng)對(duì)聲音商標(biāo)的注冊申請(qǐng)表現(xiàn)出了不容小覷的積極性。為此，聲音商標(biāo)的審查規(guī)則應(yīng)該盡快完善和明晰，以使聲音商標(biāo)在商業(yè)活動(dòng)中更好地發(fā)揮作用，為商業(yè)經(jīng)營者帶來價(jià)值，為消費(fèi)者帶來便利。

我國對(duì)聲音商標(biāo)的審查目前主要處于行政階段，進(jìn)入行政訴訟階段的聲音商標(biāo)仍寥寥無幾。行政機(jī)關(guān)目前就聲音商標(biāo)的顯著性采取的是“從嚴(yán)”審查標(biāo)準(zhǔn)。這不僅增加了行政和司法負(fù)擔(dān)以及申請(qǐng)人的成本，也缺乏理論依據(jù)，不利于聲音商標(biāo)的發(fā)展。聲音商標(biāo)雖然特別，但仍是商標(biāo)。希望行政和司法機(jī)關(guān)對(duì)聲音商標(biāo)的審查能夠符合我國商標(biāo)注冊取得制的特點(diǎn)，與視覺性商標(biāo)的審查規(guī)則相平衡，讓聲音商標(biāo)與視覺商標(biāo)一樣，在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮積極的促進(jìn)作用。

[注釋]

①數(shù)據(jù)截至至2016年6月30日.下文同.

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