由于PPP協(xié)議的特殊性，對(duì)其法律性質(zhì)的界定產(chǎn)生諸多觀點(diǎn)，包括民事合同說、行政合同說及混合合同說。PPP協(xié)議體現(xiàn)了公法私法化與私法公法化因素，且經(jīng)濟(jì)法具有平衡協(xié)調(diào)公共利益與私人利益的功能，有利于保護(hù)公共利于與私人權(quán)益，因此，應(yīng)將PPP協(xié)議定性為具有經(jīng)濟(jì)法屬性的合同。

隨著國務(wù)院在公共服務(wù)領(lǐng)域大力推廣政府和社會(huì)資本合作模式，PPP模式迎來了新的發(fā)展機(jī)遇。相關(guān)法律問題的厘清將有助于PPP模式的良好發(fā)展。實(shí)踐中，PPP協(xié)議性質(zhì)問題對(duì)于PPP制度構(gòu)建、具體規(guī)則制定、救濟(jì)途徑的確定有重大影響。并且，PPP協(xié)議法律性質(zhì)問題在理論上仍有不少爭(zhēng)議，因此，界定PPP協(xié)議的法律性質(zhì)意義重大。

一、PPP協(xié)議的法律特征

PPP模式是指公共部門與私營部門通過利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)機(jī)制，建立起的一種長(zhǎng)期合作伙伴關(guān)系，其目的是為社會(huì)公眾更好地提供公共服務(wù)。PPP協(xié)議正是公私雙方建立合作關(guān)系，分配權(quán)利義務(wù)的法律形式。

PPP協(xié)議具有以下特征：第一，PPP協(xié)議是公共部門與私營部門協(xié)商訂立的合同，且PPP協(xié)議內(nèi)容約定了公私雙方的權(quán)利義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)范圍及救濟(jì)途徑。第二，PPP協(xié)議中合同雙方的意思自治受到一定限制。出于實(shí)現(xiàn)公共利益的目的，合同的自身自治受到限制，包括項(xiàng)目經(jīng)營期限的限制，私營部門盈利水平的限制等。第三，PPP協(xié)議具有公益性。其公益性主要表現(xiàn)在兩方面，一方面，公共部門為實(shí)現(xiàn)社會(huì)公眾的公共物品需求，享有一定的行政特權(quán)。另一方面，私營部門將承擔(dān)一定的公法義務(wù)，如向社會(huì)公眾持續(xù)穩(wěn)定提供公共物品或服務(wù)。

二、PPP協(xié)議法律性質(zhì)的理論爭(zhēng)議

由PPP協(xié)議的特征表明，PPP協(xié)議不同于一般意義上的合同，其性質(zhì)較復(fù)雜。在理論界，存在民事合同、行政合同、混合合同等觀點(diǎn)。

（一）民事合同說

將PPP協(xié)議定性為民事合同，其主要理由是認(rèn)為，第一，在PPP法律關(guān)系中，公共部門與私營部門訂立合作協(xié)議，并非以行政主體身份參與其中，而是與私營部門相同的民事主體身份訂立合同，雙方基于協(xié)商、合意約定協(xié)議內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)契約自由。盡管公共部門為實(shí)現(xiàn)公共利益而享有一定行政特權(quán)，在項(xiàng)目實(shí)施過程中更具影響力，但這并不影響公私雙方在法律上處于平等地位。第二，PPP協(xié)議適用合同法中平等、承諾和意思自治等原則，公共部門的行政特權(quán)受到合同法原則的約束。

（二）行政合同說

行政合同是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)人就有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商達(dá)成一致而訂立的合同。將PPP協(xié)議定性為行政合同的理由如下：第一，公用事業(yè)為滿足社會(huì)公眾的公共物品需求，具有公益性，訂立關(guān)于公用事業(yè)公私合作的協(xié)議也具有公益性，這與一般的民事合同追求個(gè)人利益有本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)歸屬于行政合同。第二，在PPP協(xié)議中，公共部門享有行政特權(quán)，可單方?jīng)Q定私營投資者，確定項(xiàng)目設(shè)計(jì)、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，公共服務(wù)收費(fèi)定價(jià)及影響因素等，即公共部門在PPP協(xié)議的制定、修改中處于控制地位，與私營部門并非平等的合作伙伴關(guān)系。第三，由于法國、日本等國對(duì)PPP協(xié)議都以公法規(guī)制，定性為行政合同，在立法和司法上都有所例證，強(qiáng)化了將PPP協(xié)議認(rèn)定為行政合同的理論支持。

（三）混合合同說

混合合同是指兼有公法與私法性質(zhì)的混合協(xié)議，部分學(xué)者將PPP協(xié)議定性為混合合同，其理論主要包括：第一，PPP協(xié)議具有一般合同的特征，是當(dāng)事人雙方基于協(xié)商一致而訂立的合同，強(qiáng)調(diào)合意是私法精神的體現(xiàn)。第二，在PPP協(xié)議訂立、修改過程中，意思自治受到公法的約束。同時(shí)，公共部門在PPP模式中雖享有行政特權(quán)，但雙方并不是行政管理管理，行政特權(quán)亦受到私法精神的約束。因此，應(yīng)將PPP協(xié)議定性為混合合同，同時(shí)受到公法和私法的雙重規(guī)制。

上述學(xué)說雖都有合理之處，但亦有不足。將PPP協(xié)議定性為民事合同，強(qiáng)調(diào)私法精神，忽視了PPP協(xié)議公益性特征。將PPP協(xié)議定性為行政合同，注重公共利益的實(shí)現(xiàn)，極易產(chǎn)生犧牲私營部門合法權(quán)益的極端局面。將PPP協(xié)議定性為混合合同，雖兼顧了公益性與私營部門權(quán)益，但沒有相應(yīng)的理論支持，且對(duì)于救濟(jì)途徑的確定將產(chǎn)生不利影響。

三、PPP協(xié)議屬于具有經(jīng)濟(jì)法屬性的合同

經(jīng)濟(jì)法是公法私法化與私法公法化的產(chǎn)物，經(jīng)濟(jì)法視野下的合同都體現(xiàn)了公法意志融入私法領(lǐng)域，私法調(diào)整手段融入公法領(lǐng)域的特點(diǎn)，即在這類合同中，政府發(fā)揮著宏觀調(diào)控職能，強(qiáng)制性規(guī)范逐漸引進(jìn)私法范疇，私權(quán)利受到一定限制。同時(shí)，公權(quán)力也受到私法精神的約束，對(duì)私權(quán)利保護(hù)的規(guī)定也越來越細(xì)化。PPP協(xié)議體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法屬性的合同的特點(diǎn)。

實(shí)現(xiàn)公共利益是公用事業(yè)的目標(biāo)，必須得到保障。但私營部門追求資本利益亦是正當(dāng)?shù)?，這也是事物向前發(fā)展的動(dòng)力，應(yīng)得到保護(hù)，但應(yīng)限制在合理范圍內(nèi)。經(jīng)濟(jì)法對(duì)于公共利益與私人利益的平衡協(xié)調(diào)，有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益目標(biāo)與個(gè)人利益目標(biāo)的統(tǒng)一，推動(dòng)PPP模式的發(fā)展。

將PPP協(xié)議定性為具有經(jīng)濟(jì)法屬性的合同，當(dāng)發(fā)生協(xié)議糾紛時(shí)，根據(jù)糾紛產(chǎn)生的原因適用不同救濟(jì)途徑，因公共部門的單方行為發(fā)生糾紛，適用行政訴訟；因當(dāng)事人的違約行為，則適用民事訴訟。如此，以專業(yè)的糾紛解決方式解決爭(zhēng)議更具效率，更有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利。

綜上所述，將PPP協(xié)議定性為具有經(jīng)濟(jì)法屬性的合同，可兼顧公共利益與私人權(quán)益，有利于PPP模式的發(fā)展。（作者單位為山西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）