汪姣鈺

近年來，我國經(jīng)濟發(fā)展進入“新常態(tài)”，供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革持續(xù)深化。宏觀經(jīng)濟形勢直接影響了微觀經(jīng)濟主體，企業(yè)作為微觀經(jīng)濟主體中最活躍最重要的力量，面臨著主動轉(zhuǎn)型和被動調(diào)整的嚴峻挑戰(zhàn)，“停工停產(chǎn)”成了被調(diào)整企業(yè)面臨的重要選項之一。

“停工停產(chǎn)”的法律概念

對于“停工停產(chǎn)”的概念，目前能查到的較為明確的表述是原勞動部于1994年12月制定的《工資支付暫行規(guī)定》中第十二條：“非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)”，根據(jù)《暫行規(guī)定》精神，作為一個特定的勞動法概念，“停工停產(chǎn)”大致包括三方面含義：一是用人單位無法提供工作崗位，二是勞動者實際未提供勞動，三是用人單位無法提供工作崗位和勞動者實際未提供勞動均非勞動者原因。

法律法規(guī)沒有明確法定事由，但實踐中，停工停產(chǎn)是個比較廣義的概念，筆者歸納為以下情形：

1.企業(yè)原因：生產(chǎn)性因素，比如經(jīng)營狀況發(fā)生困難、生產(chǎn)結(jié)構(gòu)調(diào)整或生產(chǎn)淡季等；非生產(chǎn)性因素，比如生產(chǎn)經(jīng)營場所裝修改建、因違法違規(guī)被行政機關責令停產(chǎn)停業(yè)整頓等。

2.外部原因：比如重度霧霾停止生產(chǎn)、極端天氣拉閘限電、地震海嘯等自然災害、非典等重大疫情。

以上情形一般可適用《工資支付暫行規(guī)定》，非典期間，原勞動部辦公廳發(fā)布的《關于妥善處理勞動關系有關問題的通知》中就明確指出，非典期間，“用人單位停工停產(chǎn)期間，按《工資支付暫行規(guī)定》支付勞動者工資或生活費”。

工資支付的三種情形

停工停產(chǎn)期間用人單位仍應承擔工資支付的法理依據(jù)在于，勞動合同是一種特殊的合同，交付的標的物不是普通的商品，而是勞動者的勞動，用人單位據(jù)此有了對勞動者勞動的管理權(quán)和支配權(quán)，并且這種支配權(quán)在一定空間和時間上具有壟斷性和排他性。根據(jù)勞動關系認定的三大標準，在勞動關系正常存續(xù)期間，勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。停工停產(chǎn)是一種非常規(guī)的勞動關系存續(xù)狀態(tài)，根據(jù)用人單位對勞動者的管理強度不同，大致可以分成三種情況，相應的工資支付標準也各有不同。

第一種情形：原地待命。用人單位與勞動者約定待崗期間，勞動者必須每天去單位報到、接受培訓或隨叫隨到。勞動者待崗期間類似于待命期間，依舊是用人單位的一種工作安排，只要勞動者依照約定完成工作安排，用人單位就必須視為勞動者提供了勞動來支付工資，所約定的工資不能低于最低工資標準。這也體現(xiàn)了勞動關系中勞動者對用人單位的依屬性特征。

第二種情形：調(diào)崗調(diào)薪。一般適用于部分停工停產(chǎn)的狀態(tài)，較之第一種情形，對企業(yè)來說可避免人力資源的閑置和浪費，對于個人也是維持自身基本收入水平的較好選擇。關于用人單位能否變更職工崗位問題，按照《勞動法》第十七條、第二十六條、第三十一條的規(guī)定，因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同，須經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致，若不能達成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動合同；根據(jù)《勞動合同法》第三十五條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應當采用書面形式。對于調(diào)崗行為的合理性判斷，通常應綜合勞動合同約定、調(diào)整的原因、是否協(xié)商、是否有效告知、調(diào)整前后薪資差距是否較大、調(diào)整前后勞動崗位是否差異較大（包括工作內(nèi)容、工作時間、工作環(huán)境、勞動保護）以及勞動者自身的勝任情況等因素進行考量。

第三種情形：松散狀態(tài)。用人單位與勞動者約定待崗期間，勞動者不用上班，享有完全自由。由于沒有勞動給付，雙方可以就待崗期間工資予以自由約定，不受最低工資標準限制，并且，此時用人單位發(fā)放給勞動者的是“生活費”，這一概念一般出現(xiàn)在停工停產(chǎn)規(guī)定以及待崗規(guī)定中，比如，《山東省高級人民法院2011年民事審判工作會議紀要》當中有對基本生活費性質(zhì)的界定，基本生活費并非是勞動者付出勞動的對價，而是用人單位依法承擔的一種社會責任。由于勞動關系在待崗期間變得松散，而生活費的標準要低于勞動者正常工資標準，理應賦予勞動者更為自由的再就業(yè)權(quán)利。立法也踐行了這樣的理念，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規(guī)定：“企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。”

國家規(guī)定及地方政策

1994年出臺《工資支付暫行規(guī)定》時，正值我國從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變，國企改革、職工下崗，非公經(jīng)濟尚未成熟到可以大量吸納職工再就業(yè)的程度，因此，其中對于待崗待遇的表述，有著特殊的歷史背景。比如第十二條規(guī)定：非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，用人單位應按勞動合同規(guī)定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當?shù)氐淖畹凸べY標準；若勞動者沒有提供正常勞動，應按國家有關規(guī)定辦理?！秳趧雍蜕鐣Ｕ喜哭k公廳關于妥善處理勞動關系有關問題的通知》（2003年5月14日施行）第二條規(guī)定又進一步重申和明確，用人單位正常生產(chǎn)經(jīng)營的，必須按時支付勞動者工資。用人單位停工停產(chǎn)期間，按《工資支付暫行規(guī)定》支付勞動者工資或生活費。停工停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，應按勞動合同規(guī)定的標準支付工資。停工停產(chǎn)超過一個工資支付周期的，勞動者提供了正常勞動，支付給勞動者的勞動報酬不得低于當?shù)氐淖畹凸べY標準；勞動者沒有提供正常勞動，用人單位應當向勞動者支付生活費。生活費標準按照各省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的辦法執(zhí)行。

以此為依據(jù)，全國各地相應制定了工資支付相關規(guī)定，并在期間明確了“停工停產(chǎn)”期間的工資支付口徑。比較各地規(guī)定，除個別地區(qū)外，在以下兩方面，基本保持了統(tǒng)一：

1.一個工資支付周期內(nèi)維持原工資標準。

2.超過一個工資支付周期，提供正常勞動的，不低于最低工資標準。但對于停工停產(chǎn)超過一個工資支付周期，且未提供正常勞動的，各地的“勞動者生活費”發(fā)放標準略有不同。大致分為以下情形：

按照不低于當年度最低工資標準支付停工津貼，如廈門市；

按照不低于當?shù)刈畹凸べY標準一定比例支付勞動者基本生活費。①80%，如江蘇省、浙江省、廣東省、深圳市、河北??；②75%，如陜西??；③70%，如北京市、安徽省、山東省；

按不低于當?shù)厥I(yè)保險標準支付停工津貼或生活補貼，如湖南??；

未能約定新工資支付標準的，應當支付不低于本市最低工資標準的工資；約定的新工資支付標準可不受最低工資標準的限制，如上海市。

其他待遇

經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)按勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的月平均工資確定，根據(jù)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第十一條規(guī)定：本辦法中經(jīng)濟補償金的工資計算標準是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。很顯然，“停工、停產(chǎn)”應該視為企業(yè)非正常生產(chǎn)情況，比較合理的選擇是依據(jù)停工停產(chǎn)前十二個月的員工月均工資。比如，深圳市在計算經(jīng)濟補償時會剔除非正常工作期間的工資，按照待崗前12個月正常工作時間工資計算經(jīng)濟補償。但是，上海市的政策導向和裁審實踐中是不剔除停工停產(chǎn)期間工資的。

代通金的標準應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定，上海市高級人民法院《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法〔2009〕73號）規(guī)定：上個月的“工資標準”，應當是指勞動者的正常工資標準。如其上月工資不能反映正常工資水平，可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認。因為規(guī)定中未強調(diào)“企業(yè)正常生產(chǎn)情況前十二個月的月平均工資”，因此可以認為，停工停產(chǎn)期間的工資可以納入“前十二個月的月平均工資”。

除此之外，還有未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制經(jīng)濟補償，用人單位應當按照勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)?，同樣因為無特別規(guī)定，因此可以認為不排除停工停產(chǎn)期間的工資基數(shù)。

隨著供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的深化，勞動者的權(quán)益訴求面臨挑戰(zhàn)，倒逼勞動力和資本等生產(chǎn)要素在企業(yè)、產(chǎn)業(yè)、地區(qū)間頻繁流動和優(yōu)化重組，產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級、企業(yè)關停并轉(zhuǎn)遷成為趨勢，迫使企業(yè)在降低成本、靈活用工上做足文章。因此，從企業(yè)角度而言，準確理解和適用各地支付標準，把握裁審口徑，是確保重大用工策略調(diào)整平穩(wěn)有序進行的題中之義。從裁審角度而言，有效規(guī)范停工停產(chǎn)行為，對于類似案件形成統(tǒng)一裁判尺度，平衡用人單位和勞動者的權(quán)益，需要得到全社會的關注。