廖樹育

【摘要】對我國近年來出現(xiàn)的專利泡沫現(xiàn)象及其產(chǎn)生的原因、對經(jīng)濟(jì)社會可能產(chǎn)生的影響作了細(xì)致的梳理。經(jīng)過梳理認(rèn)為，現(xiàn)階段對于專利泡沫現(xiàn)象對經(jīng)濟(jì)社會的影響研究僅停留在理論推導(dǎo)層面，鮮有實證經(jīng)驗方面的研究；對于專利泡沫現(xiàn)象的觀察，尚缺乏科學(xué)可行的測量方法。

【關(guān)鍵詞】專利泡沫；原因；影響

一、前言

近年來，國家大力實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略。知識產(chǎn)權(quán)，特別是發(fā)明專利，作為衡量創(chuàng)新活動產(chǎn)出的核心指標(biāo)，受到了各級政府的重視。各級地方政府紛紛出臺鼓勵發(fā)明專利創(chuàng)造的資助獎勵政策。在這種政策刺激下，中國的專利申請量和授權(quán)量均呈現(xiàn)出爆炸式增長，2015年，中國發(fā)明專利申請受理量突破100萬件，連續(xù)五年居世界第一。實務(wù)界和學(xué)術(shù)界均有觀點認(rèn)為，我國的專利事業(yè)發(fā)展充斥著大量的泡沫。為了理清專利泡沫現(xiàn)象產(chǎn)生的原因以及其可能對經(jīng)濟(jì)社會產(chǎn)生的影響，本文在前人已有研究的基礎(chǔ)上作細(xì)致的梳理和綜述。

二、什么是專利泡沫

在梳理專利泡沫相關(guān)文獻(xiàn)是發(fā)現(xiàn)存在以下幾組概念是經(jīng)常被學(xué)者們運用的：問題專利、垃圾專利與專利泡沫。許多學(xué)者較為容易將這些概念混用，因此在文章之前有必要對這幾個概念進(jìn)行辨識。

問題專利，英文名稱為“questionabkpatent”，或者“probkm patent”，也有學(xué)者稱之為“劣質(zhì)專利”（bad patent）。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）的一份報告：《促進(jìn)創(chuàng)新：競爭與專利法政策的適度平衡》最早對問題專利進(jìn)行了界定，認(rèn)為：“問題專利是指那些可能被無效或者其專利權(quán)利要求范圍可能過大的專利”。黎運智（2009）認(rèn)為，如果要維持劃分標(biāo)準(zhǔn)的同一性，用“不合格專利，（sub stand ard patent）一詞來表述問題專利似乎更為合適。并指出，問題專利市那些不符合專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)而被錯誤授予或者不適當(dāng)授予專利權(quán)的專利。

垃圾專利，最早出現(xiàn)這一現(xiàn)象是玩具生產(chǎn)廠商利用垃圾專利進(jìn)行惡意競爭，一些玩具生產(chǎn)廠商意圖壟斷市場，對一些仿造動物或者花卉造型的玩具惡意地申請了專利，只要看到同樣類型的玩具就投訴侵權(quán)。而這些所謂的“專利”，明顯不屬于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范疇。因此有學(xué)者認(rèn)為這是知識產(chǎn)權(quán)制度的濫用，并稱這些專利為垃圾專利。所謂垃圾專利，是指當(dāng)事人將公用公知等技術(shù)惡意申請專利，在獲得專利授權(quán)后用于不正當(dāng)競爭或者直接賺取非法利益的技術(shù)和行為（陳峰，2006）。江宏慶（2007）認(rèn)為，垃圾專利，指除了不具有明顯新穎性的專利之外，有些企業(yè)、單位為了某種目的，例如吸引投資、評定獎項等聲稱自己有多少專利，申報了多少專利，這些申請的專利有些根本不可能獲得授權(quán)的，此種專利也屬于垃圾專利。吳紅（2006）在對我國專利的構(gòu)成、發(fā)明專利申請量、授權(quán)量、存活量、專利布局等指標(biāo)進(jìn)行比較分析后，認(rèn)為我國專利中存在著大量垃圾專利，并提出我國的專利工作應(yīng)從追求專利數(shù)量向調(diào)整結(jié)構(gòu)和提高質(zhì)量轉(zhuǎn)變。樊耀峰（2011）認(rèn)為，直接經(jīng)濟(jì)利益和創(chuàng)新技術(shù)公開是專利制度的兩大特性，同時不滿足這兩大特性的專利，應(yīng)該納入垃圾專利的范疇。由于垃圾專利最早出現(xiàn)在實用新型和外觀專利問題上，所以早期一般認(rèn)為垃圾專利主要集中在實用新型和外觀設(shè)計領(lǐng)域。

見諸新聞媒體的相關(guān)報道通常將問題專利和垃圾專利并列使用，對此，學(xué)術(shù)界也沒有一個清晰有效的評判標(biāo)準(zhǔn)。按照前國家知識產(chǎn)權(quán)局局長田力普的觀點，問題專利和垃圾專利的概念是有區(qū)別的：問題專利在一定程度上對技術(shù)的發(fā)展起到了不可或缺的作用。專利的授權(quán)要求具有一定的發(fā)明高度，但技術(shù)的發(fā)展總是漸進(jìn)的，任何新技術(shù)的研發(fā)都離不開已有技術(shù)作為基礎(chǔ)，絕大多數(shù)不具備創(chuàng)造性等的專利申請，都或多或少地公開了新的技術(shù)內(nèi)容，這些技術(shù)內(nèi)容構(gòu)成了技術(shù)發(fā)展的階梯，所以絕非垃圾。而垃圾專利實際上指的是那些沒有任何創(chuàng)新內(nèi)容的專利，這些所謂的垃圾專利主要集中在實用新型和外觀設(shè)計兩個領(lǐng)域。程曉楓（2011）認(rèn)為垃圾專利不同于問題專利。原因在于，垃圾專利的產(chǎn)生存在一定的主觀色彩，其是申請人將公知公用的東西或者他人的專利稍加改動而惡意申請專利，或者在獲得專利授權(quán)后用于不正當(dāng)競爭或者直接賺取非法利益的技術(shù)。問題專利的產(chǎn)生在一定程度上是由客觀現(xiàn)象所造成的，比如審查員數(shù)量不足、對實用新型和外觀設(shè)計采用形式審查等。它并非缺乏新穎性或?qū)嵸|(zhì)性的進(jìn)步，在某種程度上會促進(jìn)技術(shù)的發(fā)展。

隨后針對垃圾專利問題開展研究的文獻(xiàn)越來越多，并延伸出“專利泡沫”的概念。馬忠法（2008）認(rèn)為，政府實施專利資助政策以來，不少地方出現(xiàn)了一個人或一個單位在短時間內(nèi)申請上百件甚至數(shù)百件專利：有些企業(yè)、高校有關(guān)研發(fā)或研究人員為了充分利用企業(yè)、學(xué)校或政府部門資助申請專利政策，盲目申請專利，甚至將專利申請獲得資助當(dāng)做一種謀取不當(dāng)財富的手段，由此產(chǎn)生了很多泡沫，制造了大量的垃圾專利。田艷麗（2015）認(rèn)為，專利泡沫這一概念源于專利，專利申請量大幅增加的同時整體的專利質(zhì)量卻在下降，很多專利沒有社會經(jīng)濟(jì)及技術(shù)價值，這種專利申請量虛增的現(xiàn)象稱為專利泡沫。

問題專利、垃圾專利、專利泡沫是研究專利問題中經(jīng)常出現(xiàn)，同時也是容易被混淆的一組概念，通過上述文獻(xiàn)的梳理可以明確，垃圾專利與問題專利屬于不同的概念，而垃圾專利與專利泡沫描述的是同一種問題現(xiàn)象，正是由于出現(xiàn)了大量的垃圾專利，導(dǎo)致了專利泡沫?？梢猿醪綄⒗鴮＠x為，那些不是從專利制度設(shè)計的初衷為出發(fā)點，不是基于對技術(shù)創(chuàng)新成果進(jìn)行保護(hù)而申請專利，而是為了獲取其他利益而申請專利，導(dǎo)致專利申請和授權(quán)數(shù)量虛高的一種現(xiàn)象。垃圾專利與問題專利的區(qū)別在于專利申請的動機(jī)以及形成的原因。而專利泡沫和垃圾專利可以被認(rèn)為是同一概念。

專利泡沫現(xiàn)象一開始被關(guān)注，主要集中在實用新型和外觀專利。從圖l可以看出，2000年三種類型專利申請量中，發(fā)明專利僅占18.06%，實用新型和外觀專利占到了80%以上。2001～2015年，發(fā)明專利的申請量占比一直不斷攀升，到2015年達(dá)到36.68%。由此可以看到，專利泡沫逐步從實用新型和外觀專利向發(fā)明專利轉(zhuǎn)變。也就是說，21世紀(jì)初期我國的專利泡沫主要是以實用新型和外觀專利為主，而近幾年，專利泡沫逐步向發(fā)明專利領(lǐng)域蔓延。

三、專利泡沫或者垃圾專利形成的原因

1、專利審查審批漏洞的存在和市場主體知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄是早期專利泡沫產(chǎn)生的重要原因。早期出現(xiàn)的專利泡沫現(xiàn)象，即有些市場主體為了惡意競爭，將一些公用公知技術(shù)進(jìn)行包裝來申請實用新型和外觀專利，從而扼制競爭對手產(chǎn)品的銷售。之所以會產(chǎn)生這樣的情況，本文認(rèn)為有兩個原因，第一是專利審查存在一定的漏洞。由于存在著專利權(quán)授予的不嚴(yán)謹(jǐn)，導(dǎo)致沒有技術(shù)含量和創(chuàng)新水平的專利得到了授權(quán)。陳峰（2006），程曉楓（2011）等學(xué)者也認(rèn)為，市場主體惡意競爭是造成垃圾專利產(chǎn)生的原因，但是我國專利制度存在問題也是較大的原因，我國專利制度在專利審批規(guī)定上，為了節(jié)省行政成本，對實用新型和外觀設(shè)計專利只進(jìn)行形式審查，而不對專利內(nèi)容的新穎性進(jìn)行實質(zhì)審查，從而造成了垃圾專利的不正當(dāng)授權(quán)。第二則是相關(guān)市場主體知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄。不僅僅是保護(hù)自身知識產(chǎn)權(quán)的意識，還包括防范自身侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的意識。如果市場主體擁有較強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)意識，企業(yè)在生產(chǎn)和銷售自身產(chǎn)品（特別是參加展會銷售）之前，應(yīng)該做好相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)防范工作。比如在生產(chǎn)某種產(chǎn)品之前檢索相關(guān)的專利進(jìn)行侵權(quán)風(fēng)險分析，如果在做相關(guān)專利分析的過程中發(fā)現(xiàn)競爭對手為了惡意競爭而利用公用公知技術(shù)申請專利時，可向知識產(chǎn)權(quán)局申請無效處理。如此一來，申請垃圾專利的主體沒有了獲利的空間，此類行為可以得到一定程度的扼制，垃圾專利就得以減少。

2、政府實施的專利創(chuàng)造刺激政策是專利泡沫繁榮的主要推手。2000年以來，隨著我國對技術(shù)創(chuàng)新的重視程度不斷加強(qiáng)，各地地方政府紛紛出臺了諸多促進(jìn)本地區(qū)專利申請的專利創(chuàng)造刺激政策。以廣西為例，廣西2012年實施《廣西發(fā)明專利倍增計劃》以來，廣西發(fā)明專利申請授權(quán)量均有較大的提升。至2014年末，廣西每萬人口發(fā)明專利擁有量是“十一五”期末的4.13倍。2016年，廣西繼續(xù)推行《廣西實施發(fā)明專利雙倍增計劃（2016～2020年）》。計劃中對于專利申請給予了比以往更豐厚的資金獎勵。所謂重金之下必有勇夫，相當(dāng)多的專利申請者為了謀得獎勵資金，絞盡腦汁不惜一切辦法申請專利。有些申請人為了獲得政府資助或優(yōu)惠政策，把兩個專利拆成多個，把失效專利改名換姓重新包裝再申請等。由此產(chǎn)生了諸多的垃圾專利問題。如江宏慶等發(fā)表的《垃圾專利問題的一些思考》一文中，認(rèn)為這種鼓勵性政策引導(dǎo)很多企業(yè)重視專利數(shù)量不重視質(zhì)量，刺激了垃圾專利的產(chǎn)生。文家春（2008）也認(rèn)為專利費用資助政策是誘生垃圾專利的成因。資助申請人可能會利用專利制度和政策漏洞，在本無技術(shù)創(chuàng)新成果的情況下申請沒有創(chuàng)新內(nèi)容垃圾專利。龍小寧（2015）研究發(fā)現(xiàn)專利激勵政策是造成中國專利數(shù)量激增的重要原因。

3、其他的專利激勵措施。除了上述的原因之外，其他的專利激勵措施也是垃圾專利泛濫的重要原因。通過觀察發(fā)現(xiàn)，科研項目的考核機(jī)制以及政府部門的績效考核機(jī)制也是造成專利泡沫的原因。例如不少地方將專利創(chuàng)造指標(biāo)納入政府部門的績效考核當(dāng)中。以廣西為例，廣西近年來下達(dá)的科技計劃項目中，大部分項目的驗收都要求達(dá)到專利申請數(shù)量指標(biāo)，但是卻不對專利的質(zhì)量進(jìn)行要求，就有可能導(dǎo)致一些項目承擔(dān)單位為了通過結(jié)題驗收，編湊一些沒有技術(shù)創(chuàng)新含量的專利來應(yīng)付。袁真富在其《中國專利競賽：理性指引與策略調(diào)整》一文中談到，政府資助專利費用使得企業(yè)獲取專利有時不是出于其本意，也不是因為有所需要，而是出于政績工程的考慮，為了滿足或超額完成上級下達(dá)的專利指標(biāo)向人量中請專利，制造了一堆又一堆的“專利泡沫”。

四、垃圾專利或者專利泡沫對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的影響

專利泡沫直接影響全社會的專利質(zhì)量。而專利質(zhì)量的降低影響經(jīng)濟(jì)社會其他各個方面的發(fā)展。Jean O.Lanjouw&M ark Schan ke m an（2004）研究發(fā)現(xiàn)專利局授予的專利質(zhì)量越高，依賴于專利信息進(jìn)行研發(fā)的企業(yè)投入產(chǎn)出效益越高；而專利局授予的專利質(zhì)量越低，尤其是授予的垃圾專利越多，企業(yè)研發(fā)投入的產(chǎn)出效益會降低。程良友（2006）就我國專利數(shù)量增長背后的低質(zhì)量專利進(jìn)行了分析后認(rèn)為，垃圾專利降低了我國技術(shù)創(chuàng)新的效率。唐要家（2006）分析認(rèn)為是由于我國的科研體制還沒有完全實現(xiàn)以市場需求為中心和以企業(yè)為主體，科研單位追求成果數(shù)量而不是質(zhì)量，致使一些專利成果脫離市場需求和生產(chǎn)實際，產(chǎn)生許多沒有多大市場價值的專利，造成專利數(shù)量迅速增加。江宏慶（2007）認(rèn)為垃圾專利的危害有三點：阻礙公平的市場競爭，浪費大量社會資源和影響社會公信力。馬忠法（2008）為這種異化專利扶持或資助政策的現(xiàn)象不僅導(dǎo)致政府或高校的費用損失，更嚴(yán)重的是使政策變形導(dǎo)致專利技術(shù)轉(zhuǎn)化率進(jìn)一步降低。同時對產(chǎn)業(yè)化或更為長遠(yuǎn)的價值實現(xiàn)缺乏考慮，不能及時進(jìn)行產(chǎn)業(yè)化或產(chǎn)業(yè)化成本較高。文家春（2008）認(rèn)為垃圾專利至少存在兩個方面的害處。其一，阻礙了科技進(jìn)步。其二，浪費了公共資源。中國各級政府競相出臺的政府資助扶持政策對專利質(zhì)量以及專利產(chǎn)業(yè)運用活動及行為可能會產(chǎn)生逆向選擇的負(fù)效應(yīng)。會誘使企業(yè)通過低質(zhì)量甚至沒有價值的專利來主動申請的激勵效應(yīng)從而導(dǎo)致中國企業(yè)的專利質(zhì)量特別是申請專利質(zhì)量的整體下降（張杰等，2016）。

五、研究展望

現(xiàn)有文獻(xiàn)對專利泡沫的產(chǎn)生原因有了較多的研究，多數(shù)學(xué)者均認(rèn)同各級地方政府出臺的專利資助政策是專利泡沫現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，少部分學(xué)者認(rèn)為專利審查形式存在漏洞也會導(dǎo)致專利泡沫現(xiàn)象。而對于專利泡沫對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的影響作用，主要集中在理論推導(dǎo)層面。對于專利泡沫現(xiàn)象的研究，較為缺乏實證檢驗方面的研究。而且對于專利泡沫現(xiàn)象的觀察，缺乏可行的度量專利泡沫的方法。專利泡沫的量化研究以及對經(jīng)濟(jì)社會其他方面，比如技術(shù)創(chuàng)新、技術(shù)轉(zhuǎn)化等方面的實證研究將是專利泡沫研究的重點。