吳凌暢

近些年來，財(cái)稅法學(xué)界提出了公共財(cái)產(chǎn)法理論，為財(cái)稅法學(xué)研究與財(cái)稅制度完善提供了一種新的思維，具有理論及實(shí)踐兩方面的意義。就理論層面而言，當(dāng)前財(cái)稅法仍然處于經(jīng)濟(jì)法中的宏觀調(diào)控法項(xiàng)下，但“宏觀調(diào)控其實(shí)只是財(cái)稅法的非常態(tài)的、次要的和附隨的功能”[注]劉劍文：“財(cái)稅法功能的定位及其當(dāng)代變遷”，《中國法學(xué)》2015年第4期，第168頁。，過于強(qiáng)調(diào)財(cái)稅的調(diào)控職能偏離了財(cái)稅法學(xué)科的應(yīng)有內(nèi)涵，而以“公共財(cái)產(chǎn)法”為基石無疑有助于建構(gòu)財(cái)稅法自身獨(dú)立且全面的邏輯體系。從實(shí)踐層面來看，公共財(cái)產(chǎn)法理論認(rèn)為“政府與納稅人是共存于同一片時(shí)空之下的兩類主體”[注]劉劍文：“財(cái)稅法治的破局與立勢——一種以關(guān)系平衡為核心的治國之路”，《清華法學(xué)》2013年第5期，第23頁。，因此“財(cái)稅法有必要更多地強(qiáng)調(diào)協(xié)商與合作，而不是政府與納稅人之間的對抗。將財(cái)稅法定位為一種財(cái)產(chǎn)法或者公共財(cái)產(chǎn)法，而不是侵權(quán)法，有助于更好地實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)”[注]劉劍文：“公共財(cái)產(chǎn)法視角下的財(cái)稅法學(xué)新思維”，載劉劍文：《財(cái)稅法論叢》(第13卷)，法律出版社2013年版，第69頁。?？梢钥吹?，將財(cái)稅法的定位由“侵權(quán)法”向“財(cái)產(chǎn)法”乃至“公共財(cái)產(chǎn)法”的理論轉(zhuǎn)向，有助于消解政府和納稅人之間緊張的對抗態(tài)勢，從而營造出良性互動(dòng)的財(cái)稅文化，對法治國家、法治社會(huì)的建設(shè)至關(guān)重要。[注]參見前注〔1〕，第179頁。

然而，我們也應(yīng)該看到，當(dāng)前財(cái)稅法學(xué)科中的公共財(cái)產(chǎn)法理論也存在著兩方面的局限。其一，當(dāng)前建構(gòu)公共財(cái)產(chǎn)法理論的諸多概念在不同的學(xué)科中均有使用且指代不同，存在著將概念僅因字面的相同而在理論上予以照搬的危險(xiǎn)，為此須以區(qū)別為前提從而明確財(cái)稅法語境中特定概念的特定范疇；其二，財(cái)稅法當(dāng)前的研究范式側(cè)重于“對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中財(cái)稅關(guān)系的法律翻譯”，然筆者以為，財(cái)稅法并非對財(cái)稅關(guān)系的“翻譯”，而應(yīng)是“重述”，且這種重述須以法理學(xué)中的相關(guān)理論為基礎(chǔ)才能彰顯財(cái)稅法自身作為法學(xué)學(xué)科的學(xué)科屬性。以法學(xué)理論為基礎(chǔ)重述的公共財(cái)產(chǎn)法理論，不僅證成了當(dāng)前意義中的目的正當(dāng)性，更重要的是從理論層面說明了這種論證方式的手段正當(dāng)性，從而更好地指導(dǎo)實(shí)踐。

一、從公共產(chǎn)品到公共財(cái)產(chǎn)

公共財(cái)產(chǎn)法理論存在的前提是須有公共財(cái)產(chǎn)。為什么需要公共財(cái)產(chǎn)？當(dāng)前一種慣常的思維進(jìn)路認(rèn)為，社會(huì)商品和服務(wù)存在著私人物品和公共物品之分，而其中的公共物品具有供給的連帶性(非競爭性)與排除他人消費(fèi)的不可能性(非排他性)兩個(gè)顯著特征。[注]參見〔英〕丹尼斯·C·繆勒：《公共選擇理論》，韓旭、楊春學(xué)譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2010年版，第13頁。從公共物品提供的角度看，非競爭性使得公共物品新增一個(gè)消費(fèi)者的邊際成本為零，如果按照邊際成本定價(jià)，私人部門就不能得到它所期望的最大利潤；從公共物品消費(fèi)的角度看，非排他性使得消費(fèi)者在購買公共物品后不能排除他人使用(或即使可以排除也成本巨大)，消費(fèi)者指望他人購買從而構(gòu)成“搭便車”現(xiàn)象。因此，公共物品的特性決定了競爭性的市場機(jī)制不適于提供公共物品，從而應(yīng)由公共部門提供；[注]參見陳共：《財(cái)政學(xué)》(第八版)，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第38頁。相應(yīng)地，公共財(cái)產(chǎn)作為公共部門支付提供公共物品成本的對價(jià)而存在。

這種從“公共物品”推演至“公共財(cái)產(chǎn)”的論證過程，看似無懈可擊，但其實(shí)在兩大核心概念上都存在著需要完善的地方。

(一)關(guān)于“公共品”的解構(gòu)

首先是“公共物品”的概念。公共物品，翻譯自英文public goods一詞，有時(shí)亦會(huì)翻譯為公共產(chǎn)品(多在公共經(jīng)濟(jì)學(xué)中)。但詳加分析我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，非競爭性和非排他性所定義的這類非私人物品(以下簡稱公共品)，在實(shí)際中卻存在著是否需要公共部門提供的本質(zhì)區(qū)別。這種差別，使得我們不能簡單地一言以蔽之。因此，有經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者提出以“公共物品”來定義“無需政府部門或其他部門提供的公共品”，此者如陽光、空氣等，是人們生來就享有的東西；以“公共產(chǎn)品”來定義“需要政府部門或其他部門提供的公共品”，此者即我們通常所理解的西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中的public goods。對于公共物品來說，其核心問題是保護(hù)其不被破壞和被剝奪；而對于公共產(chǎn)品來說，問題的核心則是如何提供和提供多少。[注]參見余斌：《微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)批判》(修訂版)，東方出版社2014年版，第297頁。這種關(guān)于公共品的類型化分析思路值得我們借鑒，但并不一定要全盤接受，具體分析會(huì)在下文詳敘。

(二)不同學(xué)科中的“公共財(cái)產(chǎn)”

其次是“公共財(cái)產(chǎn)”的概念。這一概念在不同的學(xué)科中均有被使用到，但應(yīng)注意甄別。如在財(cái)政學(xué)學(xué)者看來，公共財(cái)產(chǎn)可從兩方面定義：“從財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的角度來定義，公共財(cái)產(chǎn)是指那些屬于公有制的財(cái)產(chǎn)，即是指國民財(cái)產(chǎn)中不屬于個(gè)人所有的國民財(cái)產(chǎn)；從財(cái)產(chǎn)職能屬性來定義，公共財(cái)產(chǎn)是指提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的財(cái)產(chǎn)，它是提供私人產(chǎn)品或服務(wù)的財(cái)產(chǎn)的對稱。”[注]丁學(xué)東：《公共財(cái)產(chǎn)管理》，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2000年版，第12頁。在具體分類上，該學(xué)者將“公共財(cái)產(chǎn)管理”分為“經(jīng)營性公共財(cái)產(chǎn)管理”、“行政及事業(yè)性公共財(cái)產(chǎn)管理”和“資源性公共財(cái)產(chǎn)管理”三大類。而在經(jīng)濟(jì)法學(xué)者看來，“公共財(cái)產(chǎn)是指由政府投資以提供公共產(chǎn)品、滿足公共需求的財(cái)產(chǎn)”，在國有財(cái)產(chǎn)和公共財(cái)產(chǎn)的關(guān)系上其認(rèn)為“如果對國有財(cái)產(chǎn)作狹義理解，則公共財(cái)產(chǎn)包括國有財(cái)產(chǎn)和地方財(cái)產(chǎn)；如果對國有財(cái)產(chǎn)作廣義理解，則國有財(cái)產(chǎn)即公共財(cái)產(chǎn)”[注]李昌庚：《國有財(cái)產(chǎn)法原理研究——邁向法治的公共財(cái)產(chǎn)》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2011年版，第57頁。。而在國有財(cái)產(chǎn)分類立法問題上，其將“國有財(cái)產(chǎn)”分為“企業(yè)性國有財(cái)產(chǎn)”、“行政事業(yè)性國有財(cái)產(chǎn)”和“資源性國有財(cái)產(chǎn)”。

由上述兩位學(xué)者對于概念肢解的具體分類標(biāo)準(zhǔn)我們可以發(fā)現(xiàn)，他們意欲用概念所涵攝的外延是完全相同的，而這一外延所涵蓋的概念目前在官方文件中的表達(dá)乃是“國有資產(chǎn)”，[注]“關(guān)于國有資產(chǎn)監(jiān)督管理體系，該委贊成將經(jīng)營性國有資產(chǎn)納入國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)統(tǒng)一監(jiān)管，對行政事業(yè)性和資源性國有資產(chǎn)分別立法并納入國資監(jiān)管法律體系。”見《全國人民代表大會(huì)財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)關(guān)于第十二屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議主席團(tuán)交付審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報(bào)告》。只不過他們出于學(xué)術(shù)便利而分別使用了“公共財(cái)產(chǎn)”這一稱謂。更進(jìn)一步看，“國有資產(chǎn)”是否就是財(cái)稅法語境下的“公共財(cái)產(chǎn)”？并不盡然。如前所述，國有資產(chǎn)包括了經(jīng)營性國有資產(chǎn)、行政事業(yè)性國有資產(chǎn)和資源型國有資產(chǎn)三大塊，但很明顯財(cái)稅法并不會(huì)關(guān)心和資源性國有資產(chǎn)有關(guān)的諸如“自然資源國有所有權(quán)”抑或“環(huán)境權(quán)”等相關(guān)問題。兩個(gè)概念間的這種區(qū)別是我們應(yīng)該看到的，以免造成混用。

那么，財(cái)稅法語境下的“公共財(cái)產(chǎn)”究竟為何？這個(gè)問題其實(shí)在財(cái)稅法學(xué)界內(nèi)亦未達(dá)成共識。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為“通過稅收、非稅收入等集合起來的這部分公共財(cái)產(chǎn)，才屬于財(cái)稅法語境下的‘公共財(cái)產(chǎn)’范疇”[注]劉劍文、侯卓：“現(xiàn)代財(cái)政制度的法學(xué)審思”，《政法論叢》2014年第4期，第17頁。。然而，此種定義利用規(guī)制對象的屬性來證成自身存在的合理性，難免陷入了循環(huán)論證的邏輯悖論。有財(cái)稅法學(xué)者認(rèn)為“公共財(cái)產(chǎn)是指公權(quán)機(jī)關(guān)等基于提高社會(huì)整體福利以及促進(jìn)社會(huì)公平正義等公益目的而依法占有、使用的財(cái)產(chǎn)”[注]華國慶：“試論財(cái)稅法的本質(zhì)屬性”，載劉劍文：《財(cái)稅法論叢》(第16卷)，法律出版社2015年版，第13頁。。與之持基本相同觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為“公共財(cái)產(chǎn)是指由公權(quán)力主體實(shí)際享有、管理，以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的之財(cái)產(chǎn)形態(tài)”[注]白曉峰：“財(cái)稅法的本質(zhì)屬性：公共財(cái)產(chǎn)法還是宏觀調(diào)控法”，載劉劍文：《財(cái)稅法論叢》(第16卷)，法律出版社2015年版，第30頁。。這兩種對公共財(cái)產(chǎn)的概念定義只關(guān)注到了公共財(cái)產(chǎn)存在的公益性，很容易如前言所述的不加分類的公共品一般，使得公共財(cái)產(chǎn)的概念過于寬泛而面臨被解構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)。另有學(xué)者專文論述“公共財(cái)產(chǎn)”的概念，其認(rèn)為公共財(cái)產(chǎn)可有廣義、中義、狹義三層含義：廣義上的公共財(cái)產(chǎn)指國家或公共團(tuán)體依照法律規(guī)定持有的公共財(cái)產(chǎn)，包括原始取得的、傳承取得的及繼受取得的公共財(cái)產(chǎn)；中義上的公共財(cái)產(chǎn)僅指上述繼受取得的公共財(cái)產(chǎn)，即經(jīng)由私人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為國家或公共團(tuán)體持有的公共財(cái)產(chǎn)；狹義上的公共財(cái)產(chǎn)指的是中義層面那些得以在具體社會(huì)生活體現(xiàn)的公共財(cái)產(chǎn)；而財(cái)稅法語境下的公共財(cái)產(chǎn)主要指的是中義上的公共財(cái)產(chǎn)。[注]參見王樺宇：“厘清公共財(cái)產(chǎn)的概念——兼論公共財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵、外延與本質(zhì)”，載劉劍文：《財(cái)稅法論叢》(第16卷)，法律出版社2015年版，第59～60頁。此種觀點(diǎn)將國有企業(yè)股份及資產(chǎn)(即定義中的“傳承取得的公共財(cái)產(chǎn)”)排除在財(cái)稅法語境下的“公共財(cái)產(chǎn)”之外，從而將國有企業(yè)排除出財(cái)稅法的研究范疇，筆者認(rèn)為較為不妥。2014年8月31日修改的新《預(yù)算法》已將原來的“一本預(yù)算”修改為包括一般公共預(yù)算、政府性基金預(yù)算、國有資本經(jīng)營預(yù)算、社會(huì)保險(xiǎn)基金預(yù)算的“四本預(yù)算”，因此對國有企業(yè)資本經(jīng)營預(yù)算(尤其是對其利潤分配的預(yù)算)也應(yīng)屬于財(cái)稅法研究的重要領(lǐng)域。

(三)財(cái)稅法語境下“公共財(cái)產(chǎn)”的再定義

可以看到，對財(cái)稅法語境下“公共財(cái)產(chǎn)”概念的準(zhǔn)確定義，關(guān)鍵在于厘清其和“國有資產(chǎn)”概念之間的糾葛。在國有資產(chǎn)中，資源型國有資產(chǎn)很明顯不屬于財(cái)稅法的研究范疇，但經(jīng)營性國有資產(chǎn)和行政事業(yè)性國有資產(chǎn)卻在某些情況下應(yīng)被納入財(cái)稅法(主要是預(yù)算法)的研究視野。在現(xiàn)有概念定義的基礎(chǔ)上，參考財(cái)政預(yù)算的周期性特征，再借鑒前述經(jīng)濟(jì)學(xué)中關(guān)于公共品類型化分析的思路，筆者認(rèn)為，公共品存在著“持續(xù)性存在”和“周期性生產(chǎn)”兩種不同的存在形態(tài)。進(jìn)一步，筆者將公共品中那些持續(xù)性地滿足社會(huì)公共需要的公共服務(wù)稱之為“公共物品”，將公共品中那些基于周期性的安排而滿足社會(huì)公共需要的公共服務(wù)稱之為“公共產(chǎn)品”。與此相對應(yīng)，公共財(cái)產(chǎn)亦有廣義與狹義之分。廣義上的公共財(cái)產(chǎn)是指為了持續(xù)性滿足社會(huì)公共需要而持續(xù)性存在的公共財(cái)產(chǎn)，其管理對象是處于某一特定時(shí)點(diǎn)的財(cái)富積累；而狹義的公共財(cái)產(chǎn)是指通過稅收等方式獲得從而作為周期性滿足社會(huì)公共需要對價(jià)的公共財(cái)產(chǎn)，其管理對象是介于某一時(shí)間段的財(cái)政收支，這也正是我們所要定義的財(cái)稅法語境下的公共財(cái)產(chǎn)。[注]參見張怡：“有關(guān)本書標(biāo)題、內(nèi)容和表達(dá)方式的看法”，載劉劍文：《強(qiáng)國之道——財(cái)稅法治的破與立》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第301頁。

本文擬對財(cái)稅法語境下的“公共財(cái)產(chǎn)”進(jìn)行再定義——公共財(cái)產(chǎn)指的是作為公共部門介于某一時(shí)間段周期性提供公共產(chǎn)品(此種公共產(chǎn)品是被筆者前文所定義的)成本的對價(jià)而存在的財(cái)產(chǎn)形態(tài)。筆者花了較大篇幅對新術(shù)語進(jìn)行論證，乃是基于實(shí)用主義哲學(xué)創(chuàng)始人皮爾士所提出的“術(shù)語倫理學(xué)原則”——任何一個(gè)引入新觀念的人都必須承擔(dān)制訂出一系列用以表述這種學(xué)說的術(shù)語的義務(wù)。[注]參見涂紀(jì)亮：《皮爾斯文選》，涂紀(jì)亮、周兆平譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版，第15頁。同樣基于實(shí)用主義哲學(xué)的立場，這一概念被作為工具有利于清晰界定財(cái)稅法自身的研究領(lǐng)域，闡明公共財(cái)產(chǎn)與國有資產(chǎn)之間并非涇渭分明的邏輯關(guān)系，亦體現(xiàn)了當(dāng)前財(cái)稅法學(xué)作為“領(lǐng)域法學(xué)”的學(xué)科特征。例如，行政事業(yè)性國有資產(chǎn)目前的存量屬于“國有資產(chǎn)”，而當(dāng)期欲通過公共預(yù)算增加的增量則屬于財(cái)稅法語境下的公共財(cái)產(chǎn)；又例如，國有企業(yè)持續(xù)性存在的資產(chǎn)管理屬于經(jīng)濟(jì)法下的國有資產(chǎn)法研究領(lǐng)域，但國有企業(yè)還有通過周期性生產(chǎn)為社會(huì)提供公共服務(wù)的職能，這一公共職能的實(shí)現(xiàn)亦可納入財(cái)稅法的研究體系。

二、從私人財(cái)產(chǎn)到公共財(cái)產(chǎn)

解決了財(cái)稅法下公共財(cái)產(chǎn)存在的必要性，還須證成其來源。無疑，公共財(cái)產(chǎn)源于私人財(cái)產(chǎn)基于公共目的而對公權(quán)主體的讓渡，但如將這種財(cái)產(chǎn)上的移轉(zhuǎn)定性為“公主體對私主體的合法侵權(quán)”，則違背了“公共財(cái)產(chǎn)法”本身的旨趣。[注]如前文所述，“公共財(cái)產(chǎn)法理論”在實(shí)踐中的意義，乃是在于消除財(cái)稅法“侵權(quán)法”語境下政府和納稅人之間的緊張關(guān)系。因此有學(xué)者認(rèn)為，“稅收來源于納稅人創(chuàng)造的私人財(cái)產(chǎn)，財(cái)政資金的最終所有者是私人，只不過他們通過公共信托的形式把這個(gè)資金暫時(shí)讓渡給政府來管理和使用”[注]施正文：“解讀財(cái)稅法的獨(dú)特功能”，載劉劍文：《強(qiáng)國之道——財(cái)稅法治的破與立》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第275頁。，“政府與納稅人之間在稅款上的法律關(guān)系是一種特殊的公共信托關(guān)系”[注]施正文：“我國建立納稅人訴訟的幾個(gè)問題”，《中國法學(xué)》2006年第5期，第147頁。相同的表述可見楊淑霞：《論我國納稅人訴訟的性質(zhì)和內(nèi)容》，《河北法學(xué)》2010年第11期，第170頁。。信托作為一種創(chuàng)新的民商事制度登上歷史舞臺，但“隨著信托制度自身的發(fā)展，信托中的相關(guān)理念不斷深化，信托亦可作為一種思想?yún)⑴c到社會(huì)治理的過程中”[注]吳凌暢、葉菀馨：“信托法視野下我國反腐立法問題研究”，《金融發(fā)展研究》2015年第6期，第60頁。。將國家和人民之間的關(guān)系抽象為一種信托關(guān)系，這種理論上的法律擬制能夠?qū)ξ覀兝斫鈫栴}有所裨益。然而，“公共信托”的提法有待商榷，因其現(xiàn)已為環(huán)境法中一項(xiàng)重要的原則名稱，二者容易發(fā)生概念適用上的混亂。

因此，首先我們需要對環(huán)境法中的“公共信托”原則進(jìn)行認(rèn)識，把握其特定的適用范圍；其次，我們可將財(cái)稅法中國家和人民之間的信托關(guān)系定義為“預(yù)算信托”，以示區(qū)別，并對其內(nèi)涵和意義予以厘清；最后，仍然可以借鑒“公共信托”原則的成熟思考，對“預(yù)算信托”理論予以完善。

(一)環(huán)境法中的“公共信托”原則

公共信托原則是一個(gè)起源于羅馬法的普通法思想，這一思想在英國逐漸發(fā)展成為一項(xiàng)原則，伴隨著英國普通法傳入美國，在美國聯(lián)邦、州法院的持續(xù)努力和推動(dòng)下，現(xiàn)已成為美國環(huán)境資源法的一項(xiàng)重要原則。

公共信托原則最早可以追溯到古羅馬關(guān)于共用物和公有物的規(guī)定。古羅馬人很早就認(rèn)識到，許多自然資源如為私人所有則會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的社會(huì)問題，因此該物的所有權(quán)屬于國家。但國家只在作為受托人及管理者時(shí)存在權(quán)利，不可將之轉(zhuǎn)化為私人所有?？梢?，這一思想的核心是公眾對特定自然資源的自由利用，而不是保護(hù)或限制。隨后，該思想為西歐封建社會(huì)所接受，并首先在英國發(fā)展起來。在英國普通法中，公共信托原則適用范圍遠(yuǎn)較羅馬法狹窄，是對處于國王信托之下的可航水域的捕魚和商業(yè)利用的公眾權(quán)利，公共信托原則的功能已由自然資源的自由利用轉(zhuǎn)向商業(yè)利用。這種功能在美國繼受英國法的早期得到繼承，用以限制政府處置公共資源的行政權(quán)力，保護(hù)的是民眾自由捕魚、航行等商業(yè)利益。直到20世紀(jì)70年代，約瑟夫·L·薩克斯教授發(fā)表了《自然資源法中的公共信托原則：有效的司法干預(yù)》[注]Sax J，The Public Trust Doctrine in Natural Resource Law: Effective Judicial Intervention，Michigan Law Review, 1970.一文，提出將古老的公共信托原則進(jìn)行重新闡釋，將之前對于商業(yè)利益的重視轉(zhuǎn)移到環(huán)境利益上來，更多重視水質(zhì)、野生生物保護(hù)、美學(xué)價(jià)值、娛樂使用等生態(tài)利用，并作為一種環(huán)境法律改革的手段，從而標(biāo)志著新公共信托原則的建立。[注]參見邱秋：“公共信托原則的發(fā)展與綠色財(cái)政權(quán)理論的建構(gòu)”，《法學(xué)評論》2009年第6期，第25～31頁。

從上可以看到，環(huán)境法中的公共信托原則主要解決的是自然資源的社會(huì)利用問題，其內(nèi)涵可以概括為“政府對一些特殊的財(cái)產(chǎn)應(yīng)承擔(dān)起受托人的義務(wù)，即依財(cái)產(chǎn)本身的性質(zhì)最大限度地保障社會(huì)公眾能實(shí)現(xiàn)對這些財(cái)產(chǎn)所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)益”[注]吳真：“試論公共信托原則”，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2008年第7期，第185頁。。環(huán)境資源本身的公共性質(zhì)是公共信托原則產(chǎn)生的邏輯起點(diǎn)，這些特征決定了針對這些資源無法適用傳統(tǒng)私法上的私人所有權(quán)制度，因而通過抽象的法律擬制，在人民和國家之間就如何管理、保護(hù)環(huán)境和自然資源確立一項(xiàng)信托契約。

具體來看，公共信托原則中的公共信托財(cái)產(chǎn)具備三個(gè)方面的內(nèi)在屬性：其一，公共信托財(cái)產(chǎn)不僅以滿足公共使用為目的，而且必須使公眾能夠?qū)崿F(xiàn)這一目的；其二，公共信托財(cái)產(chǎn)不能夠被轉(zhuǎn)讓，即使存在一個(gè)相對公平的對價(jià)；其三，對公共信托財(cái)產(chǎn)的利用必須符合該信托財(cái)產(chǎn)本來的性質(zhì)與屬性。[注]See Blumm M,Public Property and the Democratization of Western Water Law: a Modern View of the Public Trust Doctrine,Issues in Legal Scholarship, 2009.這三種屬性與財(cái)稅法語境下的公共財(cái)產(chǎn)特征無法契合，主要原因乃是公共信托財(cái)產(chǎn)的公共性源于其本身內(nèi)在的公共屬性，而財(cái)稅法中公共財(cái)產(chǎn)的公共性則是公共財(cái)產(chǎn)存在的目的，“存在原因的公共性”和“存在目標(biāo)的公共性”是二者之間最大的區(qū)別。[注]這種區(qū)別還可在現(xiàn)有英美法司法實(shí)踐中予以體現(xiàn)。1821年的Arnold v.Mundy案通常被英美法學(xué)者視為有關(guān)公共信托原則司法適用的奠基性案件。在該案中，法官柯克帕特里克(Kirkpatrick)提出了三種財(cái)產(chǎn)的劃分，即私人財(cái)產(chǎn)(private property)、公共財(cái)產(chǎn)(public property)和為所有人共享的公同財(cái)產(chǎn)(common property)?？驴伺撂乩锟嗽谂袥Q中指出，公同財(cái)產(chǎn)與公共財(cái)產(chǎn)不同，后者實(shí)際上是國王或政府所有，而前者則屬于全體民眾所共享，民眾對其的享用屬于一項(xiàng)自然權(quán)利，政府應(yīng)該成為這種權(quán)利的守護(hù)者。所以，公共信托原則所限定的財(cái)產(chǎn)范圍是該案中的common property，而財(cái)稅法語境下的公共財(cái)產(chǎn)即是該案中的public property。See Arnold v.Mundy,6 N.J.L.1(N.J.1821)。

再者，自然資源在實(shí)踐中會(huì)存在著該資源為私人所有或占有的情形，但依據(jù)公共信托原則，即使信托財(cái)產(chǎn)由于某種原因或通過某種方式為私人所有或占有，政府對該信托財(cái)產(chǎn)的信托義務(wù)仍不得免除。繼而，在公共信托原則的視角下，環(huán)境法所調(diào)整的實(shí)為三類社會(huì)關(guān)系：國家與作為整體的社會(huì)公眾的關(guān)系、國家與資源所有權(quán)人或使用權(quán)人的關(guān)系以及作為整體的社會(huì)公眾與作為個(gè)體的資源所有權(quán)人或使用權(quán)人的關(guān)系。[注]參見吳真：“從公共信托原則透視環(huán)境法之調(diào)整對象”，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第3期，第134頁。這種三方關(guān)系在財(cái)稅法中亦不存在。

因此，將財(cái)稅法中國家和人民之間歸納為公共信托關(guān)系，這種提法容易與環(huán)境法中的公共信托原則發(fā)生混淆；將環(huán)境法中公共信托原則的相關(guān)理論不加考證地直接適用于財(cái)稅法的分析中，更是錯(cuò)誤。當(dāng)然，適當(dāng)?shù)亟梃b當(dāng)前環(huán)境法公共信托原則的一些思考，能夠?qū)ω?cái)稅法中國家和人民信托關(guān)系的完善有所裨益，后文詳敘。

(二)財(cái)稅法中的“預(yù)算信托”理論

財(cái)稅法學(xué)界已有學(xué)者提出“預(yù)算信托”理論，可對財(cái)稅法語境下公共財(cái)產(chǎn)的來源予以解釋。在國家預(yù)算中，存在著“公共經(jīng)濟(jì)資源(財(cái)政資金)的來源者和決策者的分離”[注]朱大旗：“從國家預(yù)算的特質(zhì)論我國《預(yù)算法》的修訂目的和原則”，《中國法學(xué)》2005年第1期，第77頁。，這種分離與信托關(guān)系中的“雙重所有權(quán)”結(jié)構(gòu)相類似。因此，可將現(xiàn)代預(yù)算制度視為“委托人(人民)基于對國家的信托而讓渡部分私有財(cái)產(chǎn)集合成公共經(jīng)濟(jì)資源(信托財(cái)產(chǎn))，受托人(政府)基于信托協(xié)議(憲法、預(yù)算法以及預(yù)算案等)管理、經(jīng)營使用以及分配這些公共經(jīng)濟(jì)資源，以實(shí)現(xiàn)受益人(人民)的信托利益”[注]朱大旗：“現(xiàn)代預(yù)算權(quán)體系中的人民主體地位”，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第3期，第14頁。，國家預(yù)算實(shí)質(zhì)上是一種法定的公益信托和自益信托相結(jié)合的混合信托。

在預(yù)算信托中，作為委托人的人民和作為受托人的國家之間為了公共利益而對特定財(cái)政資金進(jìn)行管理的“委托”并不現(xiàn)實(shí)存在，該項(xiàng)委托只是我們?yōu)榱吮Ｕ先嗣裨诠藏?cái)政中的公共權(quán)利，并促使國家積極履行其公共義務(wù)而進(jìn)行的一種法律上的“擬制”?！皵M制是一種富有詩意的模擬性決斷或決斷性虛構(gòu)，擬制的這一目的論屬性，是社會(huì)秩序的內(nèi)在要求。”[注]盧鵬：《擬制問題研究》，上海人民出版社2009年版，第1頁。擬制雖然是一種虛構(gòu)，但是一種理論上的善意虛構(gòu)，虛構(gòu)的目的不是為了欺騙，而是為了借助這種擬制以達(dá)成理論建構(gòu)的目的。依筆者看來，“預(yù)算信托”理論借用了民法中信托關(guān)系的框架，對以下三個(gè)方面的證成有所幫助。

首先，利用信托中受托人對委托人的信義義務(wù)，證成了預(yù)算的公共性，即“預(yù)算應(yīng)實(shí)現(xiàn)公共需要的最大化”。在信托法中，信義義務(wù)指的是18、19世紀(jì)由英國衡平法院若干案例衍生而來的受托人必須承擔(dān)的義務(wù)，因其由判例歸納而來，所以并不如制定法上的義務(wù)那般明確，一般可分為注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)兩類。[注]參見劉迎霜：“論信托的本質(zhì)——兼與‘信托異化論’商榷”，《法學(xué)評論》2011年第1期，第78頁。但總體來看，信義義務(wù)是指“受托人要為了受益人的利益誠實(shí)而完全忠實(shí)地行為”[注]趙磊：“信托受托人的角色定位及其制度實(shí)現(xiàn)”，《中國法學(xué)》2013年第4期，第83頁。。因此，對于委托人信托利益的判斷，便成為關(guān)鍵。而在國家預(yù)算這種特殊形態(tài)的信托中，人民向國家交付部分私有財(cái)產(chǎn)以形成公共財(cái)產(chǎn)乃是出于滿足公共產(chǎn)品生產(chǎn)的需要，因此“公共經(jīng)濟(jì)資源的來源者——納稅人的公共需要的實(shí)現(xiàn)即應(yīng)是最大和最終的信托利益”[注]朱大旗：“科學(xué)發(fā)展與我國《預(yù)算法》修訂應(yīng)予特別關(guān)注的五大問題”，《政治與法律》2011年第9期，第4頁。。在這個(gè)層面上，作為“公共財(cái)產(chǎn)法”的財(cái)稅法才與財(cái)政學(xué)中的“公共財(cái)政”概念建立連接——雖然公共財(cái)政并非一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)論證的純學(xué)術(shù)概念，更多的是改革實(shí)踐催生的產(chǎn)物，但它歸根結(jié)底是一種以滿足社會(huì)公共需要(而非滿足其他需要)為主旨的財(cái)政制度安排；與之相對應(yīng)，公共財(cái)政建設(shè)是一場以公共化(而非以其他目標(biāo))為取向的財(cái)政制度變革。[注]參見高培勇：“公共財(cái)政：概念界說與演變脈絡(luò)——兼論中國財(cái)政改革30年的基本軌跡”，《經(jīng)濟(jì)研究》2008年第12期，第8～12頁。

其次，利用信托中受托人對委托人的披露義務(wù)，證成了預(yù)算的公開性，即“建立公開透明的預(yù)算制度”。按照信托法一般原理，受托人有把和信托事務(wù)相關(guān)的信息積極地向委托人或受益人披露的義務(wù)。[注]參見〔日〕能見善久：《現(xiàn)代信托法》，趙廉慧譯，中國法制出版社2011年版，第127頁。具體而言：在委托人—受托人關(guān)系中，因?yàn)殡p方存在著信息不對稱，進(jìn)而可能導(dǎo)致逆向選擇，所以在某些特殊情形下，委托人有要求受托人披露信息的權(quán)利；在受托人—受益人關(guān)系中，雙方存在著另種意義上的委托代理關(guān)系，由于信息不對稱的問題在二者之間依然存在，所以關(guān)于信息披露的要求依然于此適用。[注]參見周勤：《信托的發(fā)端與展開：信托品格和委托人地位的法律規(guī)制》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第229～230頁。而在預(yù)算信托中，信托的委托人和受益人均為人民，作為受托人的國家自有向人民披露信托財(cái)產(chǎn)(也即財(cái)政資金)使用情況的義務(wù)。如學(xué)者所言，“政府公共預(yù)算之應(yīng)公開，其原初依據(jù)在于政府預(yù)算本質(zhì)上是一種公共資金的受托決策”[注]前注〔32〕，第13頁。，用信托中的披露義務(wù)證成預(yù)算的公開性，是一種很好的理論嘗試。

最后，利用信托中的信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性，證成了官員財(cái)產(chǎn)公示的必要性及稅法的明確性要求。狹義的信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性，僅包括“信托財(cái)產(chǎn)相對于受托人的固有財(cái)產(chǎn)而言具有獨(dú)立性”；而廣義的信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性則在此基礎(chǔ)上又增加了“信托財(cái)產(chǎn)相對于委托人未設(shè)立信托的其他財(cái)產(chǎn)而言具有獨(dú)立性”及“信托財(cái)產(chǎn)相對于受益人的財(cái)產(chǎn)而言具有獨(dú)立性”兩大內(nèi)容。[注]參見張淳：“信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的法理”，《社會(huì)科學(xué)》2011年第3期，第105頁。就獨(dú)立性的狹義層面而言，受托人應(yīng)嚴(yán)格地區(qū)分自己的財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)，避免二者發(fā)生混同，以使得信托收益完整無損地納入到信托財(cái)產(chǎn)中并最后為受益人所享有。這種要求，在預(yù)算信托中即表現(xiàn)為官員財(cái)產(chǎn)公示制度。因?yàn)轭A(yù)算信托中的受托主體——國家僅僅是一個(gè)抽象主體，在具體實(shí)踐中履行受托職責(zé)的乃是政府官員，須將其財(cái)產(chǎn)與公共財(cái)產(chǎn)嚴(yán)格區(qū)分開來，防止其惡意將公共財(cái)產(chǎn)向其自身財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化，從而損害作為委托人及受益人的人民的信托公共利益。在達(dá)成嚴(yán)格區(qū)分的過程中，官員財(cái)產(chǎn)公示及作為輔助的盲目信托(或稱強(qiáng)制信托)都是很好的解決辦法。而從信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性廣義層面增加的兩方面內(nèi)容而言，人民作為委托人及受益人，作為信托財(cái)產(chǎn)的公共財(cái)產(chǎn)需要與人民未設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)之間相互獨(dú)立，則需要在公共財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)之間確立一個(gè)明確的界限，這種明確性要求在如今的財(cái)稅法學(xué)科體系中表述為稅收要素明確原則/課稅要素明確原則/征稅要件明確原則等，筆者將其稱為稅法明確性原則。然而，當(dāng)前關(guān)于稅法明確性原則的研究依然停留在二十余載之前的水平，理論上的建構(gòu)與洞見乏善可陳，尚有進(jìn)一步研究的必要。[注]筆者在這方面有初步的思考。基于刑法理論中已有關(guān)于刑法明確性原則的研究及刑法和稅法的同質(zhì)性，嘗試著從刑法相關(guān)理論中攫取參考文獻(xiàn)，對稅法明確性原則的價(jià)值意蘊(yùn)、地位界定及主要內(nèi)容進(jìn)行了全面的建構(gòu)。同時(shí)，由稅收法定原則與實(shí)質(zhì)課稅原則的緊張關(guān)系出發(fā)，創(chuàng)造性地提出了“形式稅收觀”與“實(shí)質(zhì)稅收觀”這兩套對立的觀念體系，以誠實(shí)信用原則為理由站定了自身立場，并對稅收正義的目標(biāo)進(jìn)行了證成，由此重構(gòu)了以稅法明確性原則為中心的稅法原則體系。靜待拙作《形式稅收觀抑或?qū)嵸|(zhì)稅收觀？——一個(gè)關(guān)于稅法明確性原則的法理學(xué)分析框架》付梓。

(三)“預(yù)算信托”對“公共信托”的借鑒

筆者認(rèn)為，為了避免和環(huán)境法現(xiàn)有的“公共信托”理論產(chǎn)生沖突，公共財(cái)產(chǎn)法中私人財(cái)產(chǎn)向公共財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的擬制過程，應(yīng)使用當(dāng)前財(cái)稅法學(xué)界已有的“預(yù)算信托”概念。然而，雖然公共信托與預(yù)算信托之間存在著諸多的不同，但二者的本質(zhì)均是通過抽象的法律擬制而在社會(huì)公眾與國家抑或政府之間就如何管理資源(自然資源或者經(jīng)濟(jì)資源)所確立的一項(xiàng)信托契約，故關(guān)于公共信托原則現(xiàn)有的相關(guān)理論依然能夠?qū)ω?cái)稅法有所借鑒。

如前所述，公共信托是一種抽象的信托契約，而作為受益人的公眾有權(quán)在政府不履行信托義務(wù)時(shí)，向法院提起訴訟以強(qiáng)制政府履行義務(wù)。[注]參見肖澤晟：“公共信托理論與公共財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)”，載中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)：《財(cái)產(chǎn)權(quán)與行政法保護(hù)——中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)2007年年會(huì)論文集》，武漢大學(xué)出版社2008年版，第762頁。也即，“公共信托理論的實(shí)質(zhì)是希望通過‘權(quán)利設(shè)定—權(quán)利主張—權(quán)利救濟(jì)’的模式來達(dá)到對環(huán)境與自然資源實(shí)施保護(hù)之目的”[注]李冰強(qiáng)：“公共信托理論批判”，中國海洋大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第1頁。。如何將這種“于信托關(guān)系中嵌入請求權(quán)以實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)”的方式適用于財(cái)稅法中的預(yù)算信托過程，是我們需要思考的問題。

其實(shí)已有學(xué)者意識到這個(gè)問題。“公共財(cái)產(chǎn)具備請求權(quán)的屬性，……，國家以何回應(yīng)個(gè)人就公共財(cái)產(chǎn)的請求權(quán)，此即公共財(cái)政中的支出問題?！盵注]郭維真：“公共財(cái)政視角下的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系——基于公共財(cái)產(chǎn)的請求權(quán)”，載劉劍文：《財(cái)稅法論叢》(第16卷)，法律出版社2015年版，第52～54頁。如果不能有效地控制財(cái)政支出，使其盡可能地滿足公共需要，那么在財(cái)政收入方面“嚴(yán)格的稅收法定”也成為徒勞，財(cái)稅法的公共財(cái)產(chǎn)法屬性亦會(huì)因?yàn)橹С龅姆枪残远髲B將傾。為此，應(yīng)完善人大議事制度及監(jiān)督約束機(jī)制，但合理的事后救濟(jì)機(jī)制亦不可少。在政府機(jī)關(guān)侵犯公共財(cái)政利益后，相關(guān)主體是否可以向法院提起訴訟，財(cái)稅法領(lǐng)域內(nèi)的訴訟模式應(yīng)如何構(gòu)建，成為切實(shí)加強(qiáng)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要環(huán)節(jié)。

三、從公共財(cái)產(chǎn)到公共財(cái)產(chǎn)法

證成了公共財(cái)產(chǎn)存在的必要性及公共財(cái)產(chǎn)來源的合理性，還須實(shí)現(xiàn)從公共財(cái)產(chǎn)到公共財(cái)產(chǎn)法“這一驚險(xiǎn)的理論跳躍”。筆者認(rèn)為，可借用法理學(xué)家麥考密克的“法律制度理論”對這一過程進(jìn)行論述。

麥考密克在其新著《制度法：一篇關(guān)于法學(xué)理論的文章》[注]Neil MacCormick, Institutions of Law: An Essay in Legal Theory, Oxford University Press, 2007.一書中，以日常生活常見的排隊(duì)現(xiàn)象為例，對法律制度理論進(jìn)行了詳細(xì)的闡述。

對于排隊(duì)，在大多數(shù)情況下，雖然沒有明文規(guī)定，但我們還是知道“應(yīng)當(dāng)”如何排隊(duì)，甚至知道如果不排隊(duì)會(huì)遭受何種指責(zé)及在哪些情況下可以進(jìn)行“合理加塞”(例如在醫(yī)生需要趕往醫(yī)院搶救病人時(shí)，我們會(huì)優(yōu)先讓他插隊(duì)打車)。“在此規(guī)范下，在身體上不占優(yōu)勢的個(gè)體通過排隊(duì)可以避免被剝奪獲得有限的服務(wù)的機(jī)會(huì)，身體強(qiáng)壯的個(gè)體同樣可以獲得利益，至少他不必利用身體優(yōu)勢并付出額外的精力擠開競爭者就可以獲得想要的資源?！盵注]李錦輝：《規(guī)范與認(rèn)同——制度法律理論研究》，山東人民出版社2011年版，第34頁。這種狀態(tài)對于各個(gè)需要排隊(duì)的個(gè)體而言，都是一種兼具公平和效率的選擇。因此，各個(gè)個(gè)體通過排隊(duì)這種社會(huì)活動(dòng)的協(xié)調(diào)，產(chǎn)生了意識中的排隊(duì)規(guī)范。

但僅僅有這種意識中的規(guī)范是不夠的，我們還需要相信別人會(huì)和我們有著同樣的觀念，這便是美國社會(huì)學(xué)家Lagerspetz所稱的“共同信念”[注]See EerikLagerspetz,The Opposite Mirrors: An Essay on the Conventionalist Theory of Institutions, Kluwer Academic Publisher, 1995, 30～50.。很明顯，這種共同信念與意識中的規(guī)范是不同的。意識中的規(guī)范針對的是人的行為，內(nèi)容是關(guān)于應(yīng)該怎樣行為的指引；而共同信念針對的是別人的信念和態(tài)度，內(nèi)容是期待他人像自己一樣行動(dòng)。當(dāng)隊(duì)伍中的每一個(gè)人都知道“應(yīng)當(dāng)怎么做”，而且也“相信”別人知道應(yīng)該怎么做并進(jìn)而依據(jù)這種“相信”而行動(dòng)時(shí)，一種依賴于共同信念的規(guī)范性秩序(normative order)就形成了。[注]See Neil MacCormick, Institutions of Law: An Essay in Legal Theory, Oxford University Press, 2007, 16.

麥考密克進(jìn)一步用排隊(duì)的例子說明了正式規(guī)則的產(chǎn)生及制度化的過程。銀行在為個(gè)人辦理業(yè)務(wù)時(shí)普遍使用了叫號排隊(duì)系統(tǒng)，該系統(tǒng)有著一套更為確定的規(guī)則，如按序叫號、過號失效等。與前述那種意識中模糊的排隊(duì)規(guī)范不同，這些有著明確內(nèi)容的叫號規(guī)則需要被明確地告知或公示，以便人們知曉。排隊(duì)的人因?yàn)閷τ谝?guī)則的知曉以及對于規(guī)則的共同信念(此二者并不相同)而形成制度性秩序(institutional order)，由規(guī)范上升為規(guī)則的過程即被稱為制度化。

麥考密克將這種區(qū)分規(guī)范及規(guī)則的秩序形成結(jié)構(gòu)稱之為雙層規(guī)范實(shí)踐(two-tier normative practice)[注]同上，第23頁。。這種雙層規(guī)范實(shí)踐的層次結(jié)構(gòu)筆者嘗試歸納如圖1。

圖1 麥考密克的雙層規(guī)范實(shí)踐層次結(jié)構(gòu)

麥考密克嘗試將雙層規(guī)范實(shí)踐結(jié)構(gòu)應(yīng)用于法律體系分析，并證明兩個(gè)“共同信念”是法律體系得以成立的核心要素且制度化后的法律是作為一種制度事實(shí)而出現(xiàn)。他說道：“如果每一個(gè)人都承認(rèn)在一個(gè)國家內(nèi)應(yīng)當(dāng)依據(jù)一個(gè)特定的議會(huì)所立的法律行動(dòng)，并且承認(rèn)議會(huì)成員資格是通過特別的法律規(guī)范所規(guī)制的選舉過程而獲得的，這就意味著制度化的立法權(quán)力出現(xiàn)。如果每個(gè)人都承認(rèn)行政權(quán)力可以以政府首腦名義執(zhí)行或者由對議會(huì)負(fù)責(zé)的執(zhí)行大臣們執(zhí)行，并且他們影響到他人權(quán)利的權(quán)力必須依照法律的某些規(guī)定來進(jìn)行，那么制度化的政府就出現(xiàn)了；如果每個(gè)人都承認(rèn)對于議會(huì)立法的最終解釋權(quán)的最終權(quán)威由一群有系統(tǒng)的法官執(zhí)行，那么司法權(quán)力就被制度化了?！盵注]同上，第50頁。使得制度成為制度的正是人們的這種共同理念，一旦共同理念得不到維持，制度便會(huì)坍塌。

自休謨定律[注]休謨定律是指，用邏輯的方法去推斷價(jià)值命題的時(shí)候，前提當(dāng)中必然也包含著價(jià)值命題，不可能從純粹的事實(shí)命題邏輯地推演到價(jià)值命題。出現(xiàn)之后，在法律視野內(nèi)將研究僅局限于可以觀察和確證的范圍，將法律與道德分離，“驅(qū)逐出一切不屬于實(shí)在法的東西就成為法律實(shí)證主義的一個(gè)基本信條”[注]前注〔43〕，第68頁。。奧斯丁提出“立法科學(xué)”與“法學(xué)科學(xué)”的劃分，[注]參見〔英〕奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第8頁。并強(qiáng)調(diào)“惡法亦法”，正是休謨定律在法學(xué)理論中的重述。而凱爾森更是將休謨的價(jià)值與事實(shí)之區(qū)分原則貫徹到底，不僅在確定法學(xué)研究范圍而且在法律領(lǐng)域自身均應(yīng)用休謨定律，提出了“純粹法律理論”。然而，凱爾森將整個(gè)法律體系的規(guī)范性(應(yīng)當(dāng)性)基礎(chǔ)，終結(jié)于“基礎(chǔ)規(guī)范”這一超驗(yàn)邏輯的預(yù)設(shè)，[注]參見〔奧〕凱爾森：《純粹法律理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第84頁。卻未免不能自洽。麥考密克對于法律體系的雙層規(guī)范實(shí)踐分析，正是對凱爾森規(guī)范性問題的最好回答——法律體系的規(guī)范性來自于秩序參與者對于規(guī)則的共同信念。首先，這一共同信念是一個(gè)客觀存在的、可以確證的事實(shí)，使得這一理論擺脫了休謨定律的困擾，繼而牢牢地堅(jiān)守住實(shí)證主義的立場；其次，將法律和制度的基礎(chǔ)轉(zhuǎn)移到社會(huì)共同體的認(rèn)同態(tài)度上的方法，實(shí)際上為道德觀念和價(jià)值觀念進(jìn)入法律提供了基礎(chǔ)。[注]參見前注〔43〕，第29頁?？梢哉f，麥考密克基于法律體系的雙層規(guī)范實(shí)踐分析所提出的法律制度理論，“超脫法律實(shí)證主義和自然法論，通過與實(shí)踐哲學(xué)的結(jié)合來發(fā)展法律實(shí)證主義，……在奉行中庸之道的同時(shí)并沒有墮入折衷主義的平庸的泥潭”[注]季衛(wèi)東：“‘應(yīng)然’與‘實(shí)然’的制度性結(jié)合”，載〔英〕尼爾·麥考密克、〔奧〕奧塔·魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，前言第Ⅱ頁。。

我們嘗試著將雙層規(guī)范實(shí)踐結(jié)構(gòu)嵌入到公共財(cái)產(chǎn)法的證成過程中去。依據(jù)“競爭性”與“排他性”這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，我們將不同的物品劃分為私人品、準(zhǔn)公共品及純公共品。對于準(zhǔn)公共品及純公共品，因?yàn)槠鋬?nèi)在特性無法由市場自由提供，政府須在供需協(xié)調(diào)中發(fā)揮一定作用。在這些公共品中，又有持續(xù)性存在著的公共物品與周期性生產(chǎn)著的公共產(chǎn)品之分。針對公共產(chǎn)品而言，我們意識到政府須持有一定數(shù)量的公共財(cái)產(chǎn)以支付其向公民提供公共產(chǎn)品的成本，每個(gè)個(gè)體為此須向政府給付一定金錢以形成這一公共財(cái)產(chǎn)，這一過程可用“預(yù)算信托”的概念加以擬制，以保證預(yù)算的公共性、公開性及獨(dú)立性，這是我們在意識中形成的模糊的規(guī)范。但是，僅僅有這個(gè)規(guī)范還不夠，我們還需要在長期的社會(huì)協(xié)調(diào)中確認(rèn)其他人也知道這一規(guī)范并且也會(huì)向政府給付金錢以幫助形成公共財(cái)產(chǎn)，我們自身才會(huì)給付金錢，這便形成了早期的公共財(cái)產(chǎn)規(guī)范性秩序——公民向政府繳納稅收以形成公共財(cái)產(chǎn)、政府以公共財(cái)產(chǎn)為對價(jià)向公民提供公共產(chǎn)品。然而在實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)，這種模糊的規(guī)范認(rèn)識常常導(dǎo)致政府在公共財(cái)產(chǎn)征集過程中對于征稅權(quán)的肆意濫用，以英國《大憲章》為始，便要求這一模糊的規(guī)范以明確清晰的規(guī)則形式確定下來。基于同樣的理由，我們亦需要確定其他人會(huì)按照這一確定的規(guī)則繳納稅款來形成公共財(cái)產(chǎn)，我們自身才會(huì)繳納稅款，此時(shí)，關(guān)于公共財(cái)產(chǎn)的制度性秩序方才出現(xiàn)。從模糊的公共財(cái)產(chǎn)規(guī)范到清晰的公共財(cái)產(chǎn)規(guī)則，是公共財(cái)產(chǎn)制度化的過程，一系列明確的用來規(guī)范公共財(cái)產(chǎn)的規(guī)則集合而成的財(cái)稅法律體系被視為制度而存在，此即作為制度事實(shí)的“公共財(cái)產(chǎn)法”。

這一對于公共財(cái)產(chǎn)法的分析框架糅合了公共產(chǎn)品理論的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)(公民對公共產(chǎn)品形成了需要由政府提供的共識)以及稅收法定原則的法治要求(公民對政府依據(jù)特定的稅收法律收取稅款達(dá)成共識)以論述公共財(cái)產(chǎn)法制度的核心要素，肯定了財(cái)稅法律制度作為制度事實(shí)的存在，從而闡明了為何需要“公共財(cái)產(chǎn)法”以規(guī)制“公共財(cái)產(chǎn)”的理論必要。

四、余論

本文雖然看似在論證公共財(cái)產(chǎn)存在的必要性與來源的合理性，進(jìn)而證成用公共財(cái)產(chǎn)法規(guī)制公共財(cái)產(chǎn)的正當(dāng)性，但其實(shí)亦表達(dá)了筆者關(guān)于當(dāng)前財(cái)稅法學(xué)科研究的一些思考。

關(guān)于跨學(xué)科研究的要求，不僅是當(dāng)前財(cái)稅法的學(xué)科表達(dá)，[注]“財(cái)稅法是一個(gè)新興的‘領(lǐng)域法學(xué)’，是一門強(qiáng)調(diào)以問題為中心的綜合性法學(xué)學(xué)科?！币妱ξ模骸罢搰抑卫淼呢?cái)稅法基石”，《中國高校社會(huì)科學(xué)》2014年第3期，第153頁。更是整個(gè)法學(xué)研究的大勢所趨。[注]“法學(xué)學(xué)科的發(fā)展要求加強(qiáng)法學(xué)內(nèi)部各學(xué)科的知識融合，加強(qiáng)法學(xué)學(xué)科與其他學(xué)科的知識融合，唯有如此，法學(xué)才能形成知識有機(jī)關(guān)聯(lián)的學(xué)科體系，才能真正融入社會(huì)科學(xué)知識系統(tǒng)?！币娡趵鳌⒊ｙi翱：“從學(xué)科分立到知識融合——我國法學(xué)學(xué)科30年之回顧與展望”，《法學(xué)》2008年第12期，第58頁。但是，在與其他部門法、其他學(xué)科融會(huì)貫通之際，財(cái)稅法依然要站定自身的立場方能防止被“同化”的危險(xiǎn)。這種站定來自于兩個(gè)方面。一方面，在不同學(xué)科都在使用著同一個(gè)概念的時(shí)候，我們應(yīng)該以仔細(xì)梳理為前提判定其于財(cái)稅法語境下的特定范疇(例如“公共財(cái)產(chǎn)”這一概念)；在其他學(xué)科已對某一概念有著較為清晰界定的情況下，我們應(yīng)注意避免混用并用其他相近概念加以替代(如“公共信托”和“預(yù)算信托”)。另一方面，財(cái)稅法所研究且欲規(guī)制的財(cái)稅領(lǐng)域，是為財(cái)稅法、經(jīng)濟(jì)學(xué)(主要是其中的財(cái)政學(xué)、稅收學(xué))及公共管理三門學(xué)科的共有之地，財(cái)稅法欲彰顯其自身作為法學(xué)學(xué)科的學(xué)科特色，必須要深入到法理學(xué)中尋找自身發(fā)展的理論資源，這也正是筆者嘗試運(yùn)用麥考密克的制度法律理論對公共財(cái)產(chǎn)法理論進(jìn)行論證的目的所在。