劉曦雯

[摘要]深層鏈接行為導(dǎo)致的侵權(quán)案件數(shù)量不斷增多，但是由于沒有統(tǒng)一的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)，造成法院對(duì)深層鏈接案件的判決依照法官個(gè)人的理解而有不同。任何著作法意義上的傳播行為都以傳播源為核心，所以只有形成傳播源的深層鏈接行為才是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，為此在對(duì)設(shè)鏈網(wǎng)站、被設(shè)鏈網(wǎng)站與著作權(quán)人的沖突進(jìn)行分析后，提出明確設(shè)鏈網(wǎng)站責(zé)任，加強(qiáng)被設(shè)鏈網(wǎng)站自我保護(hù)與著作權(quán)人利益保護(hù)的建議。該方法不僅可以遏制惡意深層鏈接行為人的侵權(quán)行為，而且可以進(jìn)一步保護(hù)被設(shè)鏈網(wǎng)站的權(quán)益。

[關(guān)鍵詞]深層鏈接；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；傳播源

一、引言

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展給知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域帶來(lái)了持續(xù)不斷的挑戰(zhàn)，其中爭(zhēng)議最多的當(dāng)屬深層鏈接行為。因深層鏈接行為的判定無(wú)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)造成同案不同判的情形。2013年5月“樂視訴100TV案”認(rèn)定被告100TV雖然是一種全網(wǎng)搜索鏈接工具，只提供技術(shù)不提供內(nèi)容，但是任然構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)。但“北京搜狐訴100TV案”在被告100TV相同行為下，又認(rèn)定100TV不構(gòu)成侵權(quán)。那么什么是深層鏈接行為，什么是侵犯信息傳播權(quán)的深層鏈接行為，如何規(guī)制深層鏈接行為，成為當(dāng)前亟待解決的問題。

二、深層鏈接行為的定性

深層鏈接是指用戶點(diǎn)擊設(shè)鏈網(wǎng)頁(yè)的鏈接后，鏈接指向除第三方網(wǎng)站首頁(yè)之外的其他網(wǎng)頁(yè)或者直接指向第三方網(wǎng)站的媒體格式文件。與普通鏈接相反，由于深層鏈接跳過了首頁(yè)，進(jìn)入了用戶需要到達(dá)的頁(yè)面，因此在某些情況下會(huì)侵害到經(jīng)營(yíng)者或者著作權(quán)人的利益，而引起爭(zhēng)議。

在界定深層鏈接是否侵權(quán)時(shí)，我們首先要明確什么是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，深層鏈接行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。我國(guó)著作權(quán)法所規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指“以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”.而深層鏈接行為是否是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，則有以下三種定性標(biāo)準(zhǔn)，分別為用戶感知標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。

用戶感知標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)以用戶主管感受的方式來(lái)判定深層鏈接行為的性質(zhì)的做法，導(dǎo)致客觀事實(shí)能否查明都無(wú)關(guān)緊要，有違法律中有關(guān)客觀性的要求，因此單獨(dú)依靠此標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定深層鏈接行為是否為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為并不恰當(dāng)?？梢姡瑢?shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)僅僅要求達(dá)到在設(shè)鏈者的頁(yè)面或者客戶端有呈現(xiàn)出作品的效果，而不要求設(shè)鏈者呈現(xiàn)作品是否因?yàn)榭蛻舳舜嬗卸尸F(xiàn)。這就會(huì)造成許多正當(dāng)?shù)纳顚渔溄有袨橐矔?huì)被認(rèn)為是侵權(quán)行為，從而限制深層鏈接的發(fā)展。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)主張只有將作品上傳或以其他方式置于向公眾開放的服務(wù)器才是“提供作品”的行為，才受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制陰。這是學(xué)界目前的主流觀點(diǎn)，且在此觀點(diǎn)的基礎(chǔ)之上王遷教授提出了判定深層鏈接是否為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定要件，即是否構(gòu)成“傳播源”。“傳播源”理論即客觀上形成了一個(gè)“傳播源”，使作品以該“傳播源”為起點(diǎn)向公眾傳送相關(guān)作品。在這里初始傳播行為當(dāng)然構(gòu)成“傳播源”，二次傳播也可構(gòu)成“傳播源”。因此只要深層鏈接行為客觀上有“傳播源”則構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，即可進(jìn)一步以此認(rèn)定在具體案件中深層鏈接行為是否構(gòu)成侵權(quán)。

（一）已經(jīng)自由傳播的深層鏈接不構(gòu)成侵權(quán)

對(duì)已經(jīng)自由傳播的作品而言，深層鏈接行為只是為作品的傳播提供了一種不同于一般方式的渠道，并沒有在設(shè)置深層鏈接時(shí)形成新的傳播源，對(duì)于自由傳播的作品而設(shè)置的深層鏈接不夠成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，也就不會(huì)構(gòu)成相應(yīng)的侵權(quán)行為。德國(guó)“Paperboy”案，此案中被告以自己經(jīng)營(yíng)的www.paperboy.com為網(wǎng)址提供原告網(wǎng)站中的文章，用戶可以通過被告的網(wǎng)站搜索相關(guān)文章，點(diǎn)擊鏈接既可以進(jìn)入原告網(wǎng)站中載有相關(guān)文章的頁(yè)面而繞過原告的首頁(yè)。原告以此為由訴被告侵犯其著作權(quán)并構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。德國(guó)一審法院支持了原告的訴訟請(qǐng)求，但是二審法院駁回原告訴訟請(qǐng)求，聯(lián)邦最高法院也支持二審法院的判決。認(rèn)為是原告將作品置于可被公眾提取的狀態(tài)，這是原告自己的決定，且原告也不可能要求公眾一定要按照復(fù)雜的方法提取文章，而被告利用深層鏈接提供原告作品的行為只是使作品更容易被獲得，并沒有侵占原告的成果。因此被告無(wú)罪。此案中德國(guó)法院判斷的是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的依據(jù)，其實(shí)也為是否構(gòu)成新的“傳播源”，由于法院認(rèn)為Paperboy設(shè)置深層鏈接的行為并沒有形成新的“傳播源”，所以認(rèn)定被告不構(gòu)成侵權(quán)。

（二）規(guī)避技術(shù)措施并設(shè)置深層鏈接

規(guī)避技術(shù)措施即服務(wù)器中存儲(chǔ)有作品的網(wǎng)路服務(wù)提供者，為防止他人獲取其服務(wù)器中的作品，或者免費(fèi)獲取作品而設(shè)置的只有通過注冊(cè)或者繳費(fèi)才能欣賞作品的技術(shù)手段，但是無(wú)論技術(shù)手段再怎么嚴(yán)密總有人可以破解，因此就會(huì)出現(xiàn)規(guī)避技術(shù)的措施，用深層鏈接的方式，使公眾獲得作品的手段。那么此種手段是否為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，在實(shí)踐中爭(zhēng)議較大。德國(guó)聯(lián)邦最高法院和部分歐洲學(xué)者認(rèn)為提供能夠避開技術(shù)措施的“深層鏈接”構(gòu)成傳播行為，但是他們忽略了一個(gè)事實(shí)，就是規(guī)避技術(shù)手段措施的深層鏈接并不都產(chǎn)生“傳播源”，而是利用原服務(wù)器中儲(chǔ)存的作品，以提供深層鏈接的方式來(lái)使公眾獲取作品，如前所述不產(chǎn)生“傳播源”即不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

三、深層鏈接行為的困境

（一）設(shè)鏈網(wǎng)站與被設(shè)鏈網(wǎng)站間的沖突

設(shè)鏈網(wǎng)站以深層鏈接為手段而向公共提供被設(shè)鏈網(wǎng)站的作品，雖然使公共可以更加便捷的瀏覽作品但是設(shè)鏈網(wǎng)站行為卻在一定程度上損害了被設(shè)鏈網(wǎng)站的利益。一方面被設(shè)鏈網(wǎng)站的作品是著作權(quán)人授權(quán)被設(shè)鏈網(wǎng)站向公共提供的，想要獲得授權(quán)被設(shè)鏈網(wǎng)站定會(huì)向著作權(quán)人繳納相關(guān)費(fèi)用，而深層鏈接行為使設(shè)鏈網(wǎng)站免去了取得授權(quán)繳納相關(guān)費(fèi)用的環(huán)節(jié)，且不討論對(duì)于著作權(quán)人利益的損害，但就被設(shè)鏈網(wǎng)站來(lái)說，相當(dāng)于被設(shè)鏈網(wǎng)站花錢買到的授權(quán)被被設(shè)鏈網(wǎng)站免費(fèi)使用，而在一定程度上侵犯被設(shè)鏈網(wǎng)站的利益。另一方面，被設(shè)鏈網(wǎng)站本來(lái)以作品的播放提高網(wǎng)站的點(diǎn)擊率和廣告的瀏覽量，進(jìn)而運(yùn)營(yíng)整個(gè)網(wǎng)站，進(jìn)入次級(jí)網(wǎng)頁(yè)的深層鏈接即便顯示了整個(gè)頁(yè)面和網(wǎng)頁(yè)地址，但是卻跳過了首頁(yè)中的廣告，降低了首頁(yè)的點(diǎn)擊率和其廣告的瀏覽量進(jìn)而影響被設(shè)鏈網(wǎng)站的收益。因此如何解決二者間的沖突成為當(dāng)下亟待解決的問題。endprint

（二）設(shè)鏈網(wǎng)站與著作權(quán)人之間的沖突

設(shè)鏈網(wǎng)站的鏈接所提供的作品是被設(shè)鏈網(wǎng)站取得著作權(quán)人授權(quán)的作品，而設(shè)鏈網(wǎng)站未經(jīng)著作權(quán)人許可，利用深層鏈接的方式向公共提供作品侵犯了著作權(quán)人的利益。由于網(wǎng)站可以通過深層鏈接的方式而取得向公眾提供的作品，那么最后網(wǎng)站都通過深層鏈接的行為提供作品，就會(huì)減少著作權(quán)人因授權(quán)而取得的利益，那么誰(shuí)還會(huì)找著作權(quán)人授權(quán)，著作權(quán)人的利益又何從保護(hù)。

（三）被設(shè)鏈網(wǎng)站與著作權(quán)人之間的沖突

如前所分析，當(dāng)設(shè)鏈網(wǎng)站利用深層鏈接的方式提供作品時(shí)，如果被設(shè)鏈網(wǎng)站明知卻不阻止，那么被設(shè)鏈網(wǎng)站是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，如果被設(shè)鏈網(wǎng)站發(fā)現(xiàn)設(shè)鏈網(wǎng)站的深層鏈接行為并進(jìn)行相關(guān)的技術(shù)措施去阻止，但是最后在實(shí)際上設(shè)鏈網(wǎng)站仍然通過深層鏈接提供作品，侵犯著作權(quán)人的利益，那么被設(shè)鏈網(wǎng)站此時(shí)又是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

四、規(guī)制深層連接行為的建議

（一）設(shè)鏈網(wǎng)站的責(zé)任明確

1、設(shè)置深層鏈接以不損害被設(shè)鏈網(wǎng)站利益為前提。玄霆公司訴書生案中。被設(shè)鏈網(wǎng)站上海玄霆娛樂信息科技有限公司之所以訴北京書生電子技術(shù)有限公司，是因?yàn)槠渖顚渔溄拥男袨榍趾α吮辉O(shè)鏈網(wǎng)站上海玄霆娛樂信息科技有限公司的利益，深層鏈接使用戶誤以為作品由北京書生電子技術(shù)有限公司提供，并且會(huì)減少用戶對(duì)被設(shè)鏈網(wǎng)站廣告的瀏覽量和網(wǎng)頁(yè)的點(diǎn)擊量，從而使被設(shè)鏈網(wǎng)站的廣告收益減少。因此，設(shè)置深層鏈接應(yīng)當(dāng)注意一下幾點(diǎn)：

首先，設(shè)置深層鏈接應(yīng)當(dāng)展現(xiàn)被設(shè)鏈網(wǎng)站相關(guān)頁(yè)面的廣告。網(wǎng)站盈利主要依靠廣告，如果設(shè)鏈網(wǎng)站利用技術(shù)手段使深層鏈接僅僅展現(xiàn)格式文件，則會(huì)使原本的廣告瀏覽量降低，損害廣告商的利益，進(jìn)而損害被設(shè)鏈網(wǎng)站利益，長(zhǎng)此以往便會(huì)使被設(shè)鏈網(wǎng)站因?yàn)閺V告瀏覽量低，廣告商達(dá)不到預(yù)期的效果，而不再與被設(shè)鏈網(wǎng)站合作，被設(shè)鏈網(wǎng)站也不會(huì)有新的廣告合作者進(jìn)而損害其長(zhǎng)遠(yuǎn)利益陰。因此，設(shè)鏈網(wǎng)站設(shè)置深層鏈接應(yīng)當(dāng)以完全展現(xiàn)被設(shè)鏈網(wǎng)站相關(guān)頁(yè)面的廣告為原則。其次，設(shè)置深層鏈接應(yīng)當(dāng)征得被設(shè)鏈網(wǎng)站的同意。最好可以與被設(shè)鏈網(wǎng)站達(dá)成相關(guān)協(xié)議，使設(shè)置深層鏈接的行為成為互惠互利的行為。這樣被設(shè)鏈網(wǎng)站與設(shè)鏈網(wǎng)站之間的沖突就會(huì)減少。簽訂鏈接協(xié)議是一種最安全、最謹(jǐn)慎的避免鏈接糾紛的行為。利于約束雙方的行為，明確雙方的全責(zé)。最后，設(shè)鏈網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)對(duì)深層鏈接做出相關(guān)說明。做出說明旨在避免用戶誤以為作品為設(shè)鏈網(wǎng)站提供。設(shè)鏈網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)在深層鏈接的旁邊以醒目的方式提示深層鏈接的網(wǎng)絡(luò)來(lái)源，或者在深層鏈接的網(wǎng)頁(yè)中以醒目的方式提醒，也可以通過相關(guān)技術(shù)手段使用戶在打開深層鏈接網(wǎng)頁(yè)前以閱讀網(wǎng)頁(yè)來(lái)源的說明為欣賞作品的前提，而減少用戶的誤會(huì)。

2、設(shè)置有技術(shù)規(guī)避措施的深層鏈接需經(jīng)過被設(shè)鏈網(wǎng)站同意。歐盟法院在“斯文森案”中認(rèn)為，如果進(jìn)行初始傳播的網(wǎng)站采取了限制公眾訪問作品的措施，將能夠獲得該作品的受眾限于該網(wǎng)站的注冊(cè)用戶，而“深層鏈接”能使用戶規(guī)避該限制措施，則提供該“深層鏈接”就必須得到權(quán)利人的授權(quán)。也就是說若被設(shè)鏈網(wǎng)站采取了技術(shù)規(guī)避措施，則說明被設(shè)鏈網(wǎng)站不希望他人不經(jīng)過其同意而獲得作品。所以尤其是有技術(shù)規(guī)避措施的網(wǎng)站如果設(shè)鏈網(wǎng)站要設(shè)置深層鏈接應(yīng)當(dāng)取得被設(shè)鏈網(wǎng)站的同意。

（二）被設(shè)鏈網(wǎng)站的自我保護(hù)

網(wǎng)絡(luò)本就為一個(gè)相對(duì)自由的環(huán)境，網(wǎng)絡(luò)中的資源如果不以相應(yīng)的技術(shù)措施加以保護(hù)有理由推斷網(wǎng)絡(luò)中的此類資源可以自由獲取，因此被設(shè)鏈網(wǎng)站如果不希望他人獲取自已的網(wǎng)絡(luò)資源就應(yīng)該對(duì)此進(jìn)行一定的自我保護(hù)。

1、加強(qiáng)技術(shù)措施。技術(shù)措施是保護(hù)自有資源不受侵犯的實(shí)質(zhì)性措施，并且技術(shù)性的保護(hù)措施已經(jīng)受到多個(gè)國(guó)家的立法保護(hù)。首先，可以采取密保保護(hù)措施。Yahoo網(wǎng)站就對(duì)其網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行密碼保護(hù)，設(shè)定特定的密碼意味著網(wǎng)頁(yè)不希望有人對(duì)其設(shè)置深層鏈接，但如果設(shè)鏈網(wǎng)站不惜破解密碼而對(duì)網(wǎng)頁(yè)設(shè)置深層鏈接，則說明設(shè)鏈網(wǎng)站違背被設(shè)鏈網(wǎng)站意愿，侵犯其權(quán)利，則構(gòu)成侵權(quán)。其次，可以采取ASP技術(shù)。所謂ASP技術(shù)，就是使任何設(shè)鏈網(wǎng)站如果想進(jìn)入次級(jí)網(wǎng)頁(yè)，則必須先進(jìn)入網(wǎng)站的首頁(yè)，再?gòu)氖醉?yè)進(jìn)入次級(jí)網(wǎng)頁(yè)。ASP技術(shù)可以使被設(shè)鏈網(wǎng)站避免被設(shè)立深層鏈接，使任何網(wǎng)站都只能通過普通鏈接的方式進(jìn)入被設(shè)鏈網(wǎng)站，從而保護(hù)被設(shè)鏈網(wǎng)站的權(quán)益。最后，變換網(wǎng)頁(yè)的電子地址。如果網(wǎng)絡(luò)商不希望自己次級(jí)網(wǎng)頁(yè)被其他網(wǎng)站跳過主頁(yè)而進(jìn)行深層鏈接，可以采用此方法。這種方法就是使被設(shè)鏈網(wǎng)站得首頁(yè)電子地址不變，為了避免深層鏈接而使次級(jí)網(wǎng)頁(yè)的電子地址每間隔一段時(shí)間改變。這種方法即便不可完全避免深層鏈接，但是至少使設(shè)鏈網(wǎng)站明白被設(shè)鏈網(wǎng)站不希望自己的次級(jí)網(wǎng)頁(yè)被設(shè)深層鏈接。有利于被設(shè)鏈網(wǎng)站權(quán)益的保護(hù)。

2、做聲明。被設(shè)鏈網(wǎng)站如果不希望自己的次級(jí)網(wǎng)頁(yè)被設(shè)置深層鏈接可以在自己的網(wǎng)站上做出不容許深層鏈接的聲明，這一做法的法律效力雖然還不能完全肯定，但是至少可以使設(shè)鏈網(wǎng)站得知被設(shè)鏈網(wǎng)站的不容許深層鏈接的意思表示，避免設(shè)鏈網(wǎng)站認(rèn)為被設(shè)鏈網(wǎng)站為沉默的同意設(shè)置深層鏈接。

五、結(jié)語(yǔ)

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使知識(shí)產(chǎn)權(quán)法遇到了更多的挑戰(zhàn)，深層鏈接行為就是其中之一，如何規(guī)制深層鏈接行為成為當(dāng)前亟待解決的問題之一。以“傳播源”為核心的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是界定深層鏈接是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)的重要前提，在此基礎(chǔ)上通過分析以設(shè)置深層鏈接不損害被設(shè)鏈網(wǎng)站利益為前提，設(shè)置有技術(shù)規(guī)避措施的深層鏈接需經(jīng)過被設(shè)鏈網(wǎng)站同意為內(nèi)容的設(shè)鏈網(wǎng)站責(zé)任的明確，以及以加強(qiáng)技術(shù)措施、做聲明為內(nèi)容的被設(shè)鏈網(wǎng)站的自我保護(hù)與著作權(quán)人的利益維護(hù)來(lái)規(guī)制深層鏈接行為所引發(fā)的侵權(quán)問題。從而實(shí)現(xiàn)各方利益的保護(hù)，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展。endprint