文 / 楊惠蘭 王立春 韓奕林 王杰

法律但書是在一個法律條文作出一般規(guī)定之后，加上一個與該一般規(guī)定相反或相對的特別規(guī)定；其中的一般規(guī)定是法條主文（以下簡稱“主文”），特別規(guī)定就是但書條款（以下簡稱“但書”）。但書是常用的一種立法技術，學術界對法律但書的研究最多的除了立法法領域，就是刑法領域。理論中，鮮有就食品藥品監(jiān)管這一領域中的法律但書作出論述的。除了但書條款較常出現(xiàn)在刑事法律的條文當中這一原因之外，大概因為對但書的理解直接相關罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的認定以及刑罰的裁量，重要性可見一斑。在食品藥品監(jiān)管領域的行政法律法規(guī)中也存在大量的但書條款，對這些條款的理解和適用同樣影響行政行為的作出，特別是行政處罰決定的裁量，在行政執(zhí)法中對一些但書條款的理解和適用一直存在爭議，但卻少有文章論及。

本文將淺析食品藥品監(jiān)管領域的行政法律法規(guī)中的但書條款，從法律但書的定義入手，主要以《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）、《中華人民共和國食品安全法》（2015年修訂，以下簡稱《食品安全法》）、《中華人民共和國藥品管理法》（2015年修訂，以下簡稱《藥品管理法》）以及《中華人民共和國藥品管理法實施條例》（2016年修訂，以下簡稱《藥品管理法實施條例》）為例，明確法律但書的形式特征和實質特征，分析在食品藥品領域的法律條文中但書的功能分類，以實踐中存在爭議的但書條款為例，分析食品藥品監(jiān)管領域法律但書的法律效果和適用程序。

法律但書的特征

按照詞典定義，但書是法律中一種在形式上以“但”字開頭，在內(nèi)容上規(guī)定例外、限制、補充和附加條件的文字。著名立法學學者周旺生教授對但書下了這樣的定義：“現(xiàn)代中國法律但書，是對法律條文中主文的一般規(guī)定作出特別規(guī)定，用以規(guī)定例外、限制、附加等內(nèi)容，與主文相反相成，以‘但’或‘但是’所引導的一種特殊法律規(guī)范”?？梢姡珪男问教卣魇紫缺蛔⒁獾降氖堑珪鴹l款對“但”字的使用，其次強調但書的實質功能，其對主文的作用。

（一）法律但書的形式特征

第一，法律但書在形式上多以“但”或“但是”為引導，但不限于“但”字句式。但書以“但”字開頭是顧名思義的，但法條的閱讀者常常陷入這一桎梏之中，拘泥于文字而無法全面理解。在英語中，但書用“Provided”或“Provided that”引導；在現(xiàn)代漢語中，但書多用“但”或“但是”引導，這也是但書得名的原因所在。在形式上，但書必然有引導詞，以便將它與主文分立，然而但書的引導詞不應當拘泥于文字表現(xiàn)的形式，不能認為以“但”字引導的文字都是但書，而沒有“但”字的都不是但書。但書除了以“但是”為開頭外，還有“如果……”“除……以外”的句式表達。法律但書多使用“但”，是因為轉折連詞通常用來引導表達例外、限制、補充和附加條件的文字，但并非只有“但”可以表達，“如果……”“除……以外”的句式也可以。如《藥品管理法》第十條“除中藥飲片的炮制外，藥品必須按照國家藥品標準和國務院藥品監(jiān)督管理部門批準的生產(chǎn)工藝進行生產(chǎn)，生產(chǎn)記錄必須完整準確”，以“除”表達例外，能改寫為“但”開頭的語句“但是中藥飲片的炮制不必須”。

另一方面，周旺生教授指出：“在理解現(xiàn)代漢語中法律但書所具有的文字表現(xiàn)形式上的特征時，也不能走向另一極端，認為中國現(xiàn)行法律、法規(guī)中所有以‘但’字引導的文字都是但書。判定以‘但’字引導的文字是否是但書，還要看它是否具有但書的其他特征?！币虼耍瑓^(qū)分法律條款是否為但書時，不應當以引導詞為標準，而是看該法律條文是否在主文之后，表達例外、限制、補充或附加條件。當然，立法者應盡量在非但書句中使用“但是”，以防衍生歧義。

第二，法律但書之前一定有一個作出一般規(guī)定的先行條文，且在形式上，但書與主文在同一法條之中，可能與主文為同一款，也可能分立為兩款。如典型常見的“但是，法律另有規(guī)定的除外”的但書就緊跟主文，作為同一條款的后段；而《藥品管理法實施條例》第三十四條第三款：“除下列情形外，藥品監(jiān)督管理部門不得披露本條第一款規(guī)定的數(shù)據(jù)”，就是對前面第一款的但書。

（二）法律但書的實質特征

美國憲法學者詹姆斯˙安修在《美國憲法 判例與解釋》一書中提出三個規(guī)則，即“但書條款僅作用于緊接的先行條文；但書必須從嚴解釋；但書不得與其所限制的先行條文分離”。本文將結合我國的立法實際，從這三個規(guī)則中提煉出法律但書的實質性特征。

第一，但書依附于主文，且僅對主文起作用。主文是可以獨立存在的，其解釋也無需借助前者即可進行，但書對主文有依存性，不獨立存在。但書的最大特點在于其與主文之間的普特關系，通常認為其內(nèi)容是對前段主文的限制、排除、補充或附加等。只有結合前段主文，才能清楚但書究竟對其主文限制什么、補充什么、排除什么或附加什么。所以，單獨對但書進行解釋是無意義的，必須與前段主文相結合進行解釋。而離開前文規(guī)定仍可獨立或與前文無關的，即使用“但”字開頭，也不是但書，如《民法總則》第一百八十八條第二款：“……訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。但是自權利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護；有特殊情況的，人民法院可以根據(jù)權利人的申請決定延長”，“但是自權利受到損害之日起超過二十年的……”一句可以單獨理解，“但是”僅僅起強調作用而不屬但書之列，反而“有特殊情況的，人民法院可以根據(jù)權利人的申請決定延長?！彪m然沒有“但是”，卻構成對前文的但書，就是基于上述理由判斷的。

第二，但書對主文的作用是限制、例外、補充或附加條件等，但書的內(nèi)容與主文相對或相反，即但書與主文是特殊規(guī)定與一般規(guī)定的關系。周旺生教授也主張：“凡需要對某個一般規(guī)定再作出特別規(guī)定的，即可以使用但書，反之則不必使用但書?！钡珪磉_一個特殊的法律規(guī)范，其內(nèi)容是對其前段主文的限制、例外、補充或附加等，也僅僅作用于主文。然而，有的文章將但書對主文的作用歸納為意思的轉折，筆者認為不夠全面。但書的特殊是相對于主文而言的，不僅表達相反的意思，即常見的例外規(guī)定，還可以是對主文作出的限制、補充和附加條件，也可以說是相對的意思。

有些條文沒有表達與主文相對或相反的意思，即使有“但”“但是”這樣的文字，卻并不屬于但書。如《行政訴訟法》第九十條規(guī)定：“當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為確有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但判決、裁定不停止執(zhí)行。”《食品安全法》第一百二十一條第二款規(guī)定：“公安機關在食品安全犯罪案件偵查過程中認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任，但依法應當追究行政責任的，應當及時將案件移送食品藥品監(jiān)督管理、質量監(jiān)督等部門和監(jiān)察機關，有關部門應當依法處理?！币陨蟽煽钪胁淮嬖谧鳛橐话阋?guī)定的主文和作為特別規(guī)定的但書，“但”只是表達語氣上的強調和轉承，可用“只是”來替代，不涉及內(nèi)容上的例外或補充，也不依賴于前文來理解，所以不是但書。

食品藥品監(jiān)管領域法律但書的功能分類

鑒于上文對但書形式的論述，根據(jù)但書是否用“但”字，可以分為規(guī)范但書與不規(guī)范但書。規(guī)范的但書以“但”“但是”為引導詞，不規(guī)范的但書用“除……之外”或普通句式，但符合但書的其他特征，表達了對主文的例外、限制、補充或附加條件，可改寫為規(guī)范的但書。因此，下文在引用法律但書時，不限于但書的典型的規(guī)范形式。

根據(jù)但書的功能，本文將法律但書分為作為表達例外的但書、作為限制的但書、作為補充的但書和附加條件的但書，基本能將食品藥品監(jiān)管領域常見的法律但書囊括進去。

（一）表達例外的但書

但書是主文的例外情形，以立異的方式求同，這是但書的主要功能之一。法律調整的事項往往有一般與特殊、通常與少見的區(qū)別，在一些情況下，一般規(guī)定是主要發(fā)揮規(guī)范作用的，但不作特殊規(guī)定就無法規(guī)范和調整少見的、個別的情形，所以需要通過但書，規(guī)定例外的情形，將其從主文中排除。這一類但書很多，如《行政許可法》中有多個條款規(guī)定“但是，法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，就是典型的表達例外的但書。再如《食品安全法》第三十五條第一款：“國家對食品生產(chǎn)經(jīng)營實行許可制度。從事食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務，應當依法取得許可。但是，銷售食用農(nóng)產(chǎn)品，不需要取得許可”，就將“銷售農(nóng)產(chǎn)品不需要取得許可證”這個例外從主文中排除。

（二）作為限制的但書

對主文做出限制的但書，以限制范圍、程度等。法律為解決某一問題作出了一般規(guī)定，然后以但書限制一個適當?shù)亩龋梢允窍拗浦魑牡倪m用范圍、限制輕重程度，也可以是限制權力的界限。

限制主文的適用范圍，《食品安全法》第二條第二款：“供食用的源于農(nóng)業(yè)的初級產(chǎn)品（以下簡稱“食用農(nóng)產(chǎn)品”）的質量安全管理，遵守《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質量安全法》的規(guī)定。但是，食用農(nóng)產(chǎn)品的市場銷售、有關質量安全標準的制定、有關安全信息的公布和本法對農(nóng)業(yè)投入品作出規(guī)定的，應當遵守本法的規(guī)定”，就是通過但書劃分了兩部法律的適用范圍。

限制輕重程度，如《食品安全法》第一百二十五條第二款規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑的標簽、說明書存在瑕疵但不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門責令改正；拒不改正的，處二千元以下罰款”，就是在第一款的基礎上規(guī)定一種較輕的違法情節(jié)，設定一個較輕的懲罰措施。

限制權力的界限，如《行政許可法》第五十四條第二款：“公民特定資格的考試依法由行政機關或者行業(yè)組織實施，公開舉行。行政機關或者行業(yè)組織應當事先公布資格考試的報名條件、報考辦法、考試科目以及考試大綱。但是，不得組織強制性的資格考試的考前培訓，不得指定教材或者其他助考材料”，就是用但書規(guī)定了行政主體法律沒有授權、不可行使這項權力。

（三）作為補充的但書

立法中常有這樣的情況，只作出一般規(guī)定還不夠，還要從相反的角度作出規(guī)定，才能使一般規(guī)定不至于片面，有失偏頗，引人誤解，但書在這種情形下可以“救偏”的方式“求全”。如果說作為例外的但書是不得己把例外排除的消極做法，那么作為補充的但書則是積極的、建設性的。如《食品安全法》第一百三十六條：“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品；造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔賠償責任”，“但”之前主文對履行了法定義務的經(jīng)營者免予處罰，不免讓人認為對其沒有任何懲罰，但書規(guī)定的沒收也是行政處罰的一種，雖然免除其他處罰，但仍要沒收和承擔民事賠償責任。因為免予處罰不能否定行為的違法性。銷售不符合食品安全標準的食品是違法行為，為了杜絕違法行為的發(fā)生，防止不當?shù)美漠a(chǎn)生，需要沒收其不符合食品安全標準的食品，這就是對主文有建設性的補充。再如《藥品管理法》第五十九條第二款：“處方藥可以在國務院衛(wèi)生行政部門和國務院藥品監(jiān)督管理部門共同指定的醫(yī)學、藥學專業(yè)刊物上介紹，但不得在大眾傳播媒介發(fā)布廣告或者以其他方式進行以公眾為對象的廣告宣傳?！睆V告也是一種介紹，但這種介紹和醫(yī)藥專業(yè)刊物上的介紹，區(qū)別在于：專業(yè)刊物上的介紹是為了讓專業(yè)醫(yī)師、藥師方便了解藥品的屬性和用法，更準確地把握用藥的對癥適量；而廣告的對象是大眾，更具有夸大宣傳吸引消費者購買的目的，對于處方藥這類具有一定的毒性及潛在影響的藥品，如果消費者在沒有醫(yī)囑的情況下擅自購買和服用，就可能引發(fā)用藥安全問題。所以需要補充說明廣告宣傳處方藥是不允許的，這就是對主文對立面的規(guī)定，但書對專業(yè)介紹的另一面—對大眾的宣傳作出規(guī)定，將整個規(guī)范補充的更加完整。

（四）附加條件的但書

與作為補充的但書不同，附加條件的但書不用與主文相反的規(guī)定，而是附加一定的條件使主文更周全、適當。附加的條件可以是權利，也可以是義務等。

附加權力的但書，如《行政許可法》第三十七條：“行政機關對行政許可申請進行審查后，除當場作出行政許可決定的外，應當在法定期限內(nèi)按照規(guī)定程序作出行政許可決定?！碑攬鲎鞒鲂姓S可決定的行政職權與法定期限作出行政許可決定不是相反的，相當于通過規(guī)定“但是當場作出行政許可決定的除外”，附加了一項當場作出決定的職權。

附加義務的但書，如《食品安全法》第七十九條：“保健食品廣告除應當符合本法第七十三條第一款的規(guī)定外，還應當聲明‘本品不能代替藥物’……”，保健食品也是食品，應當符合一般食品規(guī)定，但是作為特殊食品，但書給其生產(chǎn)者、經(jīng)營者附加了一項義務。

食品藥品監(jiān)管領域法律但書的適用

如前文所述，但書是特殊的法律規(guī)范。但書，首先是一個法律規(guī)范，適用但書條款和適用所有法律規(guī)范一樣，會產(chǎn)生一定的法律效果；其次是對主文的一般規(guī)定所做的特殊規(guī)定，但書對主文做出例外、限制、補充和附加條件等不同的規(guī)定，所以適用但書會產(chǎn)生不同于主文的效果。在食品藥品監(jiān)管領域的行政法律法規(guī)中，適用但書條款的特殊性主要體現(xiàn)在法律效果和適用程序上。

（一）適用但書的法律效果

但書既然是法律規(guī)范，就具有所有法律規(guī)范的特征，具有完整的結構，即假定條件、行為模式和法律后果三要素。但書相對于主文是特殊的，那么只要對三個要素中任何一個要素作出例外、限制、補充或附加的特殊規(guī)定，在適用但書條款時，就會產(chǎn)生不同于主文的特殊法律效果。

而立法中，但書的例外、限制、補充或附加不僅僅出現(xiàn)在一個要素上，并且往往對一個要素的特殊規(guī)定會使其他要素相應改變，適用但書條款就會產(chǎn)生完全不同的法律效果。如《食品安全法》第三十五條第一款：“國家對食品生產(chǎn)經(jīng)營實行許可制度。從事食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務，應當依法取得許可。但是，銷售食用農(nóng)產(chǎn)品，不需要取得許可?！敝魑暮偷珪歼m用于食品生產(chǎn)經(jīng)營行為（假定條件），但若細分，主文適用于食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務，但書適用于銷售食用農(nóng)產(chǎn)品，這本就把銷售食用農(nóng)產(chǎn)品作為例外情形，法律又規(guī)定了不同的行為模式，主文應當依法取得許可——應為模式，但書是不需要取得許可——可為模式。因此，違反主文的要承擔相應的違法后果，而符合但書規(guī)定是合法的后果。

又如《食品安全法》第一百二十五條第二款是對第一款的但書，主文規(guī)定生產(chǎn)經(jīng)營食品、食品添加劑的（假定條件），不得生產(chǎn)和經(jīng)營標簽和說明書不符合法律規(guī)定的食品、食品添加劑（勿為模式），否則進行行政處罰（違法后果）。本條但書就在滿足一定條件的前提下，規(guī)定了較輕的違法后果，僅責令改正——非行政處罰措施，拒不改正的再罰款。構成瑕疵的要件為：（1）標簽、說明書存在不規(guī)范，且不存在主觀故意；（2）不規(guī)范標注行為對食品安全無影響，實踐中未發(fā)現(xiàn)因食用該產(chǎn)品導致的不良反應；（3）不會對消費者造成誤導的，不會影響消費者的知情權和選擇權。這也是對行為模式的附加條件。

以上兩例可見，適用主文和但書會產(chǎn)生合法與違法，處罰與不予處罰的不同法律效果，在法律效果上看，但書是特殊的法律規(guī)范。

（二）適用但書的程序

既然適用但書會產(chǎn)生不同的法律效果，那么適用的程序與主文，即一般規(guī)定是否相同呢？就以《食品安全法》第一百二十五條第二款標簽瑕疵的規(guī)定為例，此條款在食品類案件處理過程中如何適用一直存在爭議，是否和適用第一款一樣必須履行行政處罰程序？第一種觀點是否定的，認為標簽存在瑕疵是不符合法律法規(guī)要求的一種情形，但只要符合但書適用的條件，標簽瑕疵是不等同于主文中影響食品安全的違法情節(jié)的。所以只要符合標簽瑕疵的構成要件，就可以不對生產(chǎn)經(jīng)營者進行處罰，而根據(jù)《食品藥品行政處罰程序規(guī)定》第十八條，不屬于行政處罰范圍的不符合立案條件，應當不予立案；由于調查的困難，立案后才發(fā)現(xiàn)滿足標簽瑕疵的認定條件的，可以準予撤案。第二種觀點是肯定的，認為標簽瑕疵條款只是規(guī)定了較輕的違法情節(jié)和較輕的違法后果，即但書只限制了違法后果，沒有改變其他兩個要素，在得出結論之前，就應當按一般情形履行行政處罰程序，只是在處理結果上是特殊的。

筆者認為，第一種觀點只關注了但書與主文相反的作用，而沒有關注到但書對主文的依附性，這一觀點出于對行政資源的節(jié)約，區(qū)分了但書與主文適用的程序，但可能造成行政機關自由裁量權過大，缺乏程序上的監(jiān)督。第二種觀點較片面，只是肯定了但書的特殊作用，認為處理結果上的不同就是適用但書區(qū)別于主文的特征，雖然處理程序符合法律的要求，但也沒有承認但書與主文的依附關系。

我們認為，但書是依附于主文的，對但書的理解要基于主文的內(nèi)容，標簽瑕疵的本質還是違法，就應該有程序把標簽瑕疵納入違法審查的范圍。如果只要認定為標簽瑕疵就不予立案，那么在行政檢查過程中行政執(zhí)法人員自行發(fā)現(xiàn)標簽瑕疵這類情形就無法納入到案件處理程序中，可能使輕微的違法行為無法進入行政機關的監(jiān)管之內(nèi)，所以為了預防瀆職，不管是外部獲得的案件線索——如投訴舉報，還是內(nèi)部獲得的案件線索——如日常檢查，都應當立案調查，使可能的違法行為都受到行政機關的監(jiān)管。

因此，適用但書時也應當適用行政處罰程序，只是在作出最終行政行為時，因為符合法律但書的規(guī)定，將它認定為較為輕微的違法行為，作出不予處罰決定，責令改正，這也和《行政處罰法》第二十七條第二款的規(guī)定：“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”一致。

在食品藥品監(jiān)管領域適用但書時，即要考慮自由裁量因素，也要防止權力的濫用，既要重視行政法律但書的懲罰和保障功能，也要達到教育和預防的目的?！缎姓幜P法》第五條規(guī)定：“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法?！笔称匪幤奉I域行政法律但書的適用也應當兼顧法律效果和社會效果的統(tǒng)一，行政機關監(jiān)管工作的目的是雙重的：一是懲罰與保障的目的。對違反食品藥品相關行政法律法規(guī)規(guī)章的行為作出行政處罰，沒有達到處罰限度或有免予處罰情節(jié)的，也要確認違法，責令改正；保障現(xiàn)有的違法行為不繼續(xù)發(fā)生，保障目前食品藥品安全。二是教育和預防的目的。通過個案的處理，對違法或不違法的行政相對人都進行警示教育，防止以后相同或類似的違法行為，鼓勵建立健全生產(chǎn)經(jīng)營者自身的監(jiān)管制度。節(jié)約行政資源、提高行政效率固然重要，但是輕微違法的生產(chǎn)者和經(jīng)營者也應當?shù)玫骄?，寬嚴相濟的懲罰措施能督促他們規(guī)范自身的生產(chǎn)和經(jīng)營，更有利于保障食品藥品安全的長期監(jiān)管。

食品藥品監(jiān)管領域的行政法律法規(guī)中，法律但書還有很多，但都應具有上述的形式和實質特征，對主文有限制、例外、補充和附加條件的功能，這些但書的法律適用會產(chǎn)生不同的法律效果，但目的是將所有的情形都能納入行政機關監(jiān)管的程序中，所以規(guī)定了較輕微違法情節(jié)的但書，適用時也要履行行政處罰程序。對但書的理解和適用需要在實踐中不斷探索，在理論中不斷研習，才能為食品藥品監(jiān)管工作建立更健全的法律體系。