武曉紅　魯月悅

摘 要 非法經(jīng)營罪之第四項本意在通過立法技術(shù)囊括前三項之外的非法經(jīng)營行為。立法機關(guān)的限制和司法機關(guān)的解釋并沒有實現(xiàn)法律明確性之目的。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，非法經(jīng)營罪在立法與司法實踐中表現(xiàn)出擴張的態(tài)勢，對一些行為的司法認定產(chǎn)生了較大分歧，因此，本文認為有必要對非法經(jīng)營罪的認定和相關(guān)適用問題予以研究。

關(guān)鍵詞 非法經(jīng)營罪 立法現(xiàn)狀 司法認定 建議

作者簡介：武曉紅，甘肅政法學(xué)院法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，研究方向：中國刑法學(xué)；魯月悅，甘肅政法學(xué)院法學(xué)院2016級研究生，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.012

非法經(jīng)營罪是1997年刑法修訂時廢除原投機倒把罪并將之分解后的一個罪名。由于《刑法》第二百二十五條第四項的高度概括性和抽象性，成為1997年刑法修訂后變動最多的罪名。全國人大常委會及最高人民法院、最高人民檢察院陸續(xù)出臺了一些單行刑法、立法解釋、司法解釋，以期能夠最大限度提高其明確性。然而因為語言本身的模糊性，使之外延邊界不甚清晰且有不斷擴大的趨勢，筆者試就非法經(jīng)營罪相關(guān)問題提出己見，以期對相關(guān)適用有所裨益。

一、立法現(xiàn)狀及司法解釋

（一）某種特定的非法經(jīng)營行為入罪

1997年《刑法》生效之后立法機關(guān)于1998年、1999年相繼通過《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（下文稱《決定》）和《中華人民共和國刑法修正案》，在國家規(guī)定場所以外非法買賣外匯行為，未經(jīng)批準非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)行為列入非法經(jīng)營罪。

我國的外匯管理體制自1997年刑法頒布施行以來發(fā)生了非常重大的變化，由改革開放初期高度集中、統(tǒng)收統(tǒng)支的外匯管理體制逐步開始松動。1997年修訂刑法時，對于騙購?fù)鈪R只是作為行政違法行為由外匯管理部門給予行政處罰。1998年亞洲金融危機爆發(fā)，騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯的違法犯罪活動肆虐，為了懲處騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯的犯罪行為，維護國家外匯管理秩序，全國人大常委會通過《決定》對刑法做了修改補充，擴充非法經(jīng)營罪的腳步自此開始。

（二）最高人民法院將某種特定的非法經(jīng)營行為解釋為非法經(jīng)營罪

在全國人大常委會通過《決定》后，騙購?fù)鈪R、逃匯、非法買賣外匯的行為得到遏制。 此后幾年最高人民法院陸續(xù)發(fā)布八個司法解釋，使得非法經(jīng)營罪的范圍擴展到出版、電信、傳銷、食鹽、突發(fā)傳染病、飲用水中使用藥品、煙草等領(lǐng)域。

預(yù)設(shè)價值的基本意義在于人們可以平靜且自由的生活在一個有序的社會，而不必因規(guī)則的改變感到忐忑不安。這就意味著作為規(guī)范社會生活基本規(guī)則的法律要保持基本的價值取向，以保證國民的行為預(yù)測。最高人民法院發(fā)布的司法解釋使得《刑法》第二百二十五條第四項包含的內(nèi)容不斷增加，而且增加的幾種經(jīng)營行為并無明顯的共同之處，涉及不同的領(lǐng)域，從中并不能使國民對自己的行為預(yù)測起到幫助作用，反而增加其不確定性。

（三）最高人民法院將某種同時觸犯數(shù)罪名的特定經(jīng)營行為解釋為重罪（非法經(jīng)營罪比其他罪重時，按照非法經(jīng)營罪定罪處罰）

除全國人大常委通過的《決定》以及最高人民法院針對非法經(jīng)營罪的司法解釋外，在1997年刑法分解投機倒把之后的幾年內(nèi)兩高聯(lián)合發(fā)布司法解釋，把同時觸犯數(shù)罪名的特定經(jīng)營行為解釋為重罪，依照處罰較重的規(guī)定處罰。然而非法經(jīng)營罪的處罰往往要重于同時觸犯的其他罪名，結(jié)果就是非法經(jīng)營罪的適用被不自覺的擴大。

二、相關(guān)司法適用問題述評

（一）司法適用現(xiàn)狀

有學(xué)者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，對于以非法經(jīng)營罪起訴的案件，定性基本沒有更改。當(dāng)對非法經(jīng)營的行為定性存在爭議時，一般也不會考慮適用其他罪名處理，只要刑法明確規(guī)定可入罪的，都會以該罪論處。 在中國裁判文書網(wǎng)搜索以“非法經(jīng)營”為案由的案例，得到7623個結(jié)果，從年份來看基本呈遞增的態(tài)勢。從非法經(jīng)營罪歷次修改歷程來看，立法者是試圖通過增加第二百二十五條的非法經(jīng)營行為達到限縮兜底條款的目的，這一意圖也體現(xiàn)在相關(guān)的司法解釋之中。但是一方面司法解釋的陸續(xù)出臺使部分不法行為受到應(yīng)有的制裁，維護了社會主義市場經(jīng)濟秩序；另一方面并沒有使“其他嚴重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為”這一兜底項走向清晰化，反而由于司法解釋不斷擴大，使非法經(jīng)營的范圍延伸至外匯、出版物、電信、傳銷、預(yù)防控制傳染病、通過POS機套現(xiàn)、網(wǎng)絡(luò)有償刪帖等不同領(lǐng)域，不斷的擴大解釋“經(jīng)營”，更加豐富了非法經(jīng)營的內(nèi)涵。

（二）司法適用現(xiàn)狀案例分析

2017年初內(nèi)蒙古農(nóng)民王力軍“收購玉米案”作出終審判決。原審法院認為，被告人王力軍未經(jīng)許可非法收購玉米，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。法院再審后認為，原判決認定王力軍“無證經(jīng)營”行為違反當(dāng)國家糧食流通管理的規(guī)定，但尚未對市場秩序造成嚴重損害，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。 諸如此類的非法經(jīng)營案雖然不是經(jīng)常見諸于報端，卻常常物議沸然。

王力軍案就是非法經(jīng)營擴大適用范圍例證之一。王力軍案原審法院適用的法律條文即第二百二十五條第四款。最高人民法院在王力軍案的再審決定中指出，這一規(guī)定在司法實踐中的適用應(yīng)特別謹慎，相關(guān)行為需要來自法律、司法解釋的明確規(guī)定，并采取與前三種行為的社會危害性和刑事處罰性相當(dāng)?shù)臉藴?。王力軍案顯然不在“相關(guān)行為”范疇之內(nèi)。而隨著市場經(jīng)濟形態(tài)的變化，作為認定王力軍違反國家規(guī)定的無證經(jīng)營行為在行政審批制度的改革中根據(jù)國家糧食局出臺的最新規(guī)定，糧食經(jīng)紀人“持證上崗”已成為歷史，糧食收購許可證也被廢止。王力軍案表明法律制度、審批制度改革已經(jīng)落后于市場的發(fā)展，糧食收購市場的發(fā)展已經(jīng)走在制度之前。

（三）“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”認定的現(xiàn)實困境

我國的糧食管理制度自新中國成立以來經(jīng)歷了統(tǒng)購統(tǒng)銷、“雙軌制”和市場化導(dǎo)向三個階段，以糧食管理制度為代表其他農(nóng)業(yè)領(lǐng)域也逐步走向市場化。應(yīng)運而生的諸如王力軍的農(nóng)業(yè)領(lǐng)域經(jīng)紀人在市場中的參與度與活躍度越來越高，成為連接農(nóng)民與糧庫等機構(gòu)的市場主體?，F(xiàn)實中，經(jīng)紀人往往因為“無證經(jīng)營”輕則受到行政處罰重則刑事處罰，一定程度上打擊了這類主體的積極性，妨礙了農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的市場化。endprint

非法經(jīng)營行為在客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，進行有關(guān)非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。 王力軍違法行為以當(dāng)下的現(xiàn)實標準來衡量沒有嚴重擾亂市場秩序、已不具備相當(dāng)?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性。類似于王力軍買賣糧食的行為，或者持藥品零售許可證還進行藥品批發(fā)的行為，或者買賣汽油、柴油等行為都有可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。由此看來，非法經(jīng)營罪的范圍并沒有通過司法解釋得到限制，反而成為無限擴張的“口袋”。

三、“其他嚴重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為”基本觀點及評析

針對此高度概括地條款，學(xué)者們的觀點不一：第一種觀點認為，1997年《刑法》明確規(guī)定了罪刑法定原則，具體的刑法規(guī)范明確是罪刑法定原則的固有要求。所以，在刑法分則中不應(yīng)該再規(guī)定“其他”之類的不確定內(nèi)容。第二種觀點認為，如果某些罪狀規(guī)定的過于具體而無彈性，在經(jīng)濟高速發(fā)展、社會急劇轉(zhuǎn)型的今天，對各種犯罪行為又難以窮盡。如果沒有一點“口袋”的余地，可能無法及時打擊經(jīng)濟犯罪的“推陳出新”，也不利于刑法典的穩(wěn)定性。1997年《刑法》關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定正是出于這些考慮。第三種觀點認為，此款表現(xiàn)出刑法修訂受到刑法改革漸進性和傳統(tǒng)的選擇與靈活性相結(jié)合的立法指導(dǎo)思想的深刻影響。

上述三種觀點基本分為兩種態(tài)度，觀點一反對刑法典中繼續(xù)存在這種高度模糊的內(nèi)容，理由是明確性作為罪刑法定的重要內(nèi)容之一，在罪刑法定作為刑法的基本原則被寫入刑法典之后，在刑法典中依然存在此類不確定內(nèi)容，有悖于刑法原則。觀點二、三基本持肯定態(tài)度，從不同角度闡述了對于兜底條款存在合理性的理解。本文基本同意上述文中第二種觀點。理由如下：第一，立法語言的模糊性是無法避免的。語言是以表意為目的，不論是語言還是表意都有不止一種的表達方式。 基于罪刑法定原則的要求，刑法的解釋必須嚴格按照字面意義，同時鑒于刑罰的特殊性，刑法解釋也禁止類推且解釋結(jié)果必須得到法律文本的支持。究竟什么是字面意義呢？在不同的語言使用環(huán)境中，語詞的含義會區(qū)分語言環(huán)境的不同而有不同的具體的意義。所謂“字面意義”在不同的語境下，人們對其總是有不同的理解。第二，法律概念自身的模糊性也是無可避免的，這也決定了法律規(guī)范的模糊性?！叭魏我?guī)則無論怎樣加以精確描述，總會遇到關(guān)于某些情況是否屬于其規(guī)定范圍的問題” ，為從最大程度上滿足法律靈活性和穩(wěn)定性，立法語言表述的模糊性成為最常用的立法技巧。第三，成文法典穩(wěn)定性的需要?，F(xiàn)實中非法經(jīng)營罪“口袋徑”不斷擴大已然成為司法現(xiàn)實，上文中列舉近年來立法及立法解釋、司法解釋不斷擴張，“經(jīng)營”種類也越來越多。司法解釋的擴張投射到司法實踐中就是非法經(jīng)營罪的判例不斷增加。

四、適用“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的建議

（一）及時修法或清理法規(guī)

隨著市場的變化、經(jīng)營行為的豐富，法律制度也應(yīng)做出調(diào)整，清理不適時的行政法規(guī)并及時修法，盡量縮短法律制度與經(jīng)營行為之間的“距離”。

（二）遵循罪刑法定原則

在認定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”時，首先要忠實于刑法規(guī)定和相關(guān)立法、司法解釋，嚴格遵循罪刑法定，其次要避免在法律適用時的“創(chuàng)造力”。按照嚴格解釋和實質(zhì)解釋的要求，在解釋的過程中“心中當(dāng)永遠充滿正義，目光得不斷往返于規(guī)范與事實之間” ，尤其是擁有最嚴厲懲罰的刑法，用語更應(yīng)該堅持“精確性是法律語言的生命線” ，在考慮社會現(xiàn)實的基礎(chǔ)上針對具體個案事實進行審慎的認定和適用非法經(jīng)營罪，最大程度的控制“口袋徑”。

（三）秉持刑法謙抑精神

為了及時規(guī)制各種翻新的經(jīng)濟類犯罪，有條件的設(shè)置一些“其他”之類的補漏條款雖為必要，但在對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”適用時，除了兼顧刑法內(nèi)容的明確性和穩(wěn)定性外，還應(yīng)秉持刑法謙抑精神，以期能夠達到保護民眾權(quán)益和維持社會秩序的目的。

注釋：

利子平.風(fēng)險社會中傳統(tǒng)刑法立法的困境與出路.法學(xué)論壇.2011（4）.

王安異、劉佩璇.非法經(jīng)營罪的兜底功能.江西科技師范大學(xué)學(xué)報.2016（4）.

吳勇、張棖.非法經(jīng)營罪適用應(yīng)謹慎.人民日報.2017年2月20日.

王作富.刑法分則實務(wù)研究（第五版）.中國方正出版社.2013.691.

劉樹德.口袋罪的司法命運——非法經(jīng)營罪的罪與罰.北京大學(xué)出版社.2011.85.

姜廷惠.立法語言的模糊性研究-兼及對《中華人民共和國刑法》語言表述的解讀.中國政法大學(xué)出版社.2013.118.

[英]哈特著.劉星譯.法律推理問題.法學(xué)譯叢.1991（5）.

張明楷.刑法分則的解釋原理.中國人民大學(xué)出版社.2011.2.

孫懿華、周廣然.法律語言學(xué).中國政法大學(xué)出版社.1997.90.

參考文獻：

[1]葛恒浩.非法經(jīng)營罪口袋化的成因與出路.當(dāng)代法學(xué).2016（4）.endprint