摘 要 刑法應(yīng)該是善的，刑法的善體現(xiàn)在對人性及社會道德倫理的尊重。國家本位的立法模式之下的我國現(xiàn)行刑法一個突出的缺陷則是缺乏對人性的關(guān)愛和社會倫理道德的漠視。體現(xiàn)在具體的立法規(guī)定上則是對窩藏、包庇罪的主體規(guī)定過于機械化，與以人為本的國家發(fā)展理念背道而馳，不但構(gòu)成對社會倫理價值的傷害，根本上也是對國家統(tǒng)治利益的傷害，對窩藏、包庇罪犯罪主體進行合理的限制勢在必行。

關(guān)鍵詞 窩藏 包庇罪 法理 價值

作者簡介：張成嘯，四川司法警官職業(yè)學(xué)院助教，研究方向：刑事法律。

中圖分類號：D924.3 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.010

我國現(xiàn)行《刑法》第三百一十條規(guī)定：明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。由此，為維護正常社會秩序，使司法機關(guān)正?；顒拥靡员Ｕ?，節(jié)約司法成本，我國刑法所規(guī)定的窩藏、包庇罪的主體為一般主體，凡達到刑事責(zé)任年齡、具備刑事責(zé)任能力的人均可以成為本罪的主體，而不論實施窩藏、包庇犯罪人的行為人與犯罪人有何種社會關(guān)系。這種在斗爭哲學(xué)指導(dǎo)下，以國家為本位的立法理念指導(dǎo)下對犯罪主體的設(shè)置，在科學(xué)性與合理性方面都值得商榷。本文中關(guān)于窩藏、包庇罪主體的論述如無特殊說明，均為親屬之間所為的窩藏、包庇行為。

一、傳統(tǒng)刑法對窩藏、包庇犯罪的態(tài)度

我國傳統(tǒng)刑法自西漢始，確立“親親得相首匿”的立法原則。漢宣帝四年曾下詔：“父子之親，夫婦之道，天性也，雖有禍患猶蒙死而存之，誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請，廷尉以聞?！卑凑者@種“親親相隱”的原則，對一般的刑事犯罪，地位低者隱匿位地位高者皆不受追究，而地位高者隱匿地位低者，只有觸犯死刑時才可能受追究。客觀上來講，此立法原則，自然意在維護以父權(quán)和君權(quán)為中心的封建倫常關(guān)系，實現(xiàn)社會的秩序的狀態(tài)，但或許正是基于“雖有禍患猶蒙死而存之”的“父子之親，夫婦之道”這種客觀“天性”的存在，使得當(dāng)時的統(tǒng)治者決意作出如此決定。唐以后的法律，“親親相隱”的范圍更為擴大，不但包括親屬之間的容隱，甚至包括同居的人。應(yīng)該說，傳統(tǒng)法律對窩藏、包庇犯罪的寬容態(tài)度，很好地處理了國家的統(tǒng)治利益與個人之間的親情利益、解決了統(tǒng)治利益與人間親情倫理的沖突，與當(dāng)時的價值觀念實現(xiàn)了高度一致。

二、對現(xiàn)行刑法所規(guī)定的窩藏、包庇罪主體法理審視

（一）有違刑法“公正”、“ 謙抑”、“人道”的價值取向

刑法以懲惡揚善為目的，本質(zhì)上來說，刑法應(yīng)該是“善”的?！肮薄ⅰ?謙抑”、“人道”作為刑法的基本價值，體現(xiàn)了“善”的內(nèi)在規(guī)定性。

1.公正

刑法應(yīng)當(dāng)是公正的?！肮鳛樾谭ǖ氖滓獌r值，刑法中的一切問題都應(yīng)當(dāng)讓位于公正性。”在陳興良教授看來，公正性的標(biāo)準(zhǔn)及其判斷是一個與社會密切相關(guān)的問題。筆者認為，刑法的公正性首先體現(xiàn)為立法上的公正。一種行為應(yīng)不應(yīng)當(dāng)被刑法規(guī)制，首先要判斷該行為有沒有必要以刑法加以規(guī)制， 當(dāng)該行為存在著兩種以上的功能并相互沖突時，還需進行刑法上的取舍。就現(xiàn)行窩藏、包庇罪而論，實施該犯罪行為的人通常是犯罪者至親至近的人，通常情況下，即便行為人明知自己至親至近的人實施了犯罪行為，也不會眼睜睜地看著他受到司法上的追究，而是會想方設(shè)法幫助他逃避法律的制裁。這里，行為人的窩藏、包庇行為就存在著兩種功能，一是親情倫理得到了維護，二是干擾了司法機關(guān)的正常活動。在國家本位的立法理念下，刑法毫不猶豫地選擇維護司法機關(guān)的正?；顒?。這里的問題是，國家司法機關(guān)的正常活動在價值上一定比個人的親情倫理權(quán)利更值得保護嗎？筆者認為馬克思很好的回答了這一問題：“立法者應(yīng)該把自己看做一個自然科學(xué)家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中。如果一個立法者用自己的臆想來代替事情的本質(zhì)，那末我們就應(yīng)該責(zé)備他極端任性。”親情是一種自然情感，低級動物界猶存，意識領(lǐng)域里，人類比動物界走的更遠，人類的親情不但有非理性的成分，而且已經(jīng)上升為倫理觀念深植于人的基因當(dāng)中，這是一個具有規(guī)律性的東西。因此，就科學(xué)性而言，立法者不應(yīng)違背自然規(guī)律，人為地為國家制造對立面。

2.謙抑

刑法應(yīng)當(dāng)是謙抑的。對某種危害社會的行為，只有當(dāng)非刑事調(diào)整手段不足以規(guī)制時，才可以發(fā)動刑罰。陳興良教授認為，行為的犯罪化應(yīng)當(dāng)具備兩個基本條件，一是行為具有嚴(yán)重的社會危害性，二是對危害行為的反應(yīng)的刑罰應(yīng)當(dāng)具有不可避免性。就刑罰的不可避免性而言，陳興良教授認為，具有下列三種情況之一的，則構(gòu)成對刑罰不可避免性的反對：一是無效果，二是可替代，三是太昂貴。就窩藏、包庇罪法律效果而言，可以從生活常識加以考察，譬之于父母子女、兄弟姊妹之中若有人陷于危險境地，其他成員必奮不顧身加以施救，雖萬死而不辭，同理，當(dāng)親人面臨刑罰的處罰時，焉有袖手旁觀之理？此為人性使然，而與道德及認識水平無關(guān)。就對窩藏、包庇行為是否有可替代的措施而言，基于司法利益當(dāng)然應(yīng)當(dāng)維護的事實，行政的、民事的制裁手段，自然是可以選擇的措施。就對窩藏、包庇行為犯罪化是否昂貴而言，可以考察窩藏、包庇罪的實施效果。就窩藏、包庇罪的立法意圖而言，則是希望人們在法律面前、在國家權(quán)力面前放棄親情利益，甚至要求人們“其父攘羊而子證之”，否則，行為人將面臨承擔(dān)刑罰責(zé)難的風(fēng)險。這種對人性的漠視與踐踏的后果則是對維系社會秩序起著基礎(chǔ)作用的人倫道德的極大破壞，這無疑與刑法的所追求的目的——社會的秩序狀態(tài)——背道而馳。

3.人道

刑法應(yīng)當(dāng)是人道的。刑法的人道性首先要求刑法的制定要立足于人性，而人性的基本要求是善良與仁愛，把人當(dāng)作人來看。就中國刑法來看，今之刑法與古代刑法無論是在罪名的設(shè)置還是刑罰的方法方面都已大不相同，就罪名的設(shè)置與刑罰的方法而言，此大不同很大程度上在于古代刑法的不人道，由此，刑法的人道性應(yīng)是刑法發(fā)展的必然趨勢。其次，刑法的人道性更重要的意義上表現(xiàn)為對公民自由的尊重，及國家統(tǒng)治（權(quán)力）利益的最大限度的削減。刑事立法應(yīng)以人為本，而不是僅僅把人作為規(guī)制的對象。窩藏、包庇至親至愛乃人的天性，如同刑法具有保障其他法律得以順利實施的功能一樣，兩者邏輯上是想通的。最為重要的是，窩藏、包庇行為不具備直接的受害人，與包庇的對象所實施的犯罪行為沒有任何關(guān)系，司法機關(guān)的正?；顒佑捎诟C藏、包庇行為使具體的刑事案件不能順利處理的責(zé)任由實施窩藏、包庇行為的個體來承擔(dān)無非更多地體現(xiàn)刑法的任性，而非人性。endprint

（二）有違“期待可能性”理論

法律不能強人所難。刑法不能要求人們在行為的當(dāng)時作出違背客觀規(guī)律或常理的行為，這是刑法最起碼的道德。換句話說，只有當(dāng)一個人的行為可以被刑法所期待，而其行為卻與刑法的期待相偏離乃至相悖時，行為才具有刑法上的可譴責(zé)性。世界范圍內(nèi)，就窩藏、包庇罪的主體的立法規(guī)定來看，“期待可能性”理論在立法與司法實踐領(lǐng)域已被廣泛承認。如：《意大利刑法典》第 307 條規(guī)定： “為幫助自己的近親屬而實施為犯罪團伙、武裝團伙的人提供藏身之地，食宿的不予處罰”。此外，如《日本刑法典》第 105 條規(guī)定： “犯人或者脫逃人的親屬， 為了犯人或者脫逃人的利益而犯前兩條之罪的， 可以免除刑罰。”應(yīng)該說，“期待可能性”理論是站在人性的角度提出的，是合乎規(guī)律的理論，是人類理性的表現(xiàn)，是現(xiàn)代文明國家刑事立法的一個標(biāo)準(zhǔn)。故此，我國刑法關(guān)于窩藏、包庇罪主體的立法規(guī)定無論是在理論上還是在實踐上都是不科學(xué)、不合理的。

三、窩藏、包庇罪主體行為的價值評判

“行為的價值評判，從根本上來說，就是對某一行為同社會發(fā)展的客觀規(guī)律是否相適應(yīng)以及相適應(yīng)程度的評判。”具體到窩藏、包庇罪主體的立法規(guī)定是否科學(xué)、合理，筆者認為，還可以從窩藏、包庇行為是否合乎規(guī)律性方面進行考察，具體可以從行為的社會危害性及行為的道德性兩個方面進行考察。

（一）社會危害性評價

我國刑法學(xué)通說認為，犯罪的本質(zhì)特征在于犯罪具有嚴(yán)重的社會危害性。這一通說意味著，并非所有的具有社會危害性的行為都應(yīng)納入刑法的視野，只有那些具有嚴(yán)重的社會危害性、非動用刑罰的手段不足以規(guī)制的行為才可以發(fā)動刑罰。從實證的角度來看，行為是否具有社會危害性及危害性的大小，很大程度上取決于立法者的意志?？陀^地說，實際發(fā)生的窩藏、包庇的行為本身給國家、社會造成的危害是極為有限的，一是窩藏、包庇行為本身沒有具體的對象；二是窩藏、包庇行為對司法機關(guān)的正常活動的阻礙是有限的。公民對犯罪的包庇行為固然客觀地阻礙了司法機關(guān)的偵查活動，但現(xiàn)代了偵破技術(shù)足以化解這種阻礙。因此，單純從社會危害性方面進行考察，窩藏、包庇行為事實上并沒有超出刑法的忍耐限度。

（二）道德評價

對某種行為進行犯罪化，首先是這種行為違反倫理道德的要求。反映在立法上，則是行為的犯罪化應(yīng)該與社會上通行的善惡觀念相一致?！八蟹墒录粢行У脑?，就不得違反善良風(fēng)俗，國家之上有法，法之上有正義?！边@應(yīng)該是文明社會的立法原則。

斗爭哲學(xué)指導(dǎo)下的我國現(xiàn)行刑法從根本上反對傳統(tǒng)“同居相為隱”的立法原則，刑事立法則完全以統(tǒng)治利益為核心，當(dāng)個體利益與統(tǒng)治利益發(fā)生沖突時，則會毫不猶豫地站在統(tǒng)治利益一邊。應(yīng)該說，這種立法思想完全不符合客觀規(guī)律，實為“人定勝天”思維在立法上的反映——試圖以國家的權(quán)威維系社會的秩序狀態(tài)。須知，家庭是社會的基本單位，家庭人倫關(guān)系是最基本的社會關(guān)系，如果這種最基本的社會關(guān)系刑法都不能給予最基本的保護，甚至進行無情打擊，我們不但無法從中看到刑法的“善”，更為甚者，這種對親情利益的否定，最終不但會傷害社會道德、社會秩序，而且會傷害到統(tǒng)治利益本身。

四、窩藏、包庇罪主體的立法完善

孔子認為，“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”。漢代以降，從“親親相隱”到“同居相為隱”，法律對容隱的范圍不斷擴大，這個過程某種程度上來講是社會文明不斷發(fā)展的體現(xiàn)，是刑法的科學(xué)化、刑罰的人道化不斷發(fā)展的體現(xiàn)。歷史發(fā)展到今天，中國的法治建設(shè)的根本，在于社會價值觀的重塑。而社會價值觀的塑造必須立足于人性，由人性而人倫，由人倫而社會秩序。

國家的立法體現(xiàn)的是國家態(tài)度，關(guān)乎民眾的福祉和國家的統(tǒng)治利益，具體到我國《刑法》第三百一十條：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物 ，幫助其逃匿或者作假證明包庇的 ，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制 ； 情節(jié)嚴(yán)重的 ，處三年以上十年以下有期徒刑”關(guān)于窩藏、包庇罪的立法，筆者認為應(yīng)修改為：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物 ，幫助其逃匿或者作假證明包庇的 ，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，但三代以內(nèi)直系血親之間的窩藏 、包庇行為不構(gòu)成犯罪?！比绱?，不但使國家尊嚴(yán)得到照顧，而且維護了人倫道德，體現(xiàn)了刑法的溫情一面。

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