楊萬凡　高成林

摘 要 國家法是國家制定或認可的，依靠國家強制力保證實施的行為規(guī)范的總和。國家法作為社會治理手段的一種，體現(xiàn)在社會生活的方方面面。然而，社會的紛雜決定了，存在一個廣闊的領域是法律，即國家法無法涉足的。這就肯定了民間法存在的必要性與可能性。民間法是存在于民間，出于人們的習慣，在鄉(xiāng)民長期的交往、勞作、利益沖突中顯現(xiàn)出來。在我國傳統(tǒng)社會中，民間法一直占據(jù)一個不可或缺的地位。中國傳統(tǒng)社會形態(tài)主要是一種鄉(xiāng)土社會，即熟人社會的表現(xiàn)形態(tài)，其本身作為一種社會秩序狀態(tài)，必然包含制度運行的內(nèi)部規(guī)則，這些規(guī)則在發(fā)揮作用的過程，就是民間法發(fā)揮作用的過程。國家法與民間法是相互補充的關系。

關鍵詞 國家法 民間法 一致 沖突 創(chuàng)新

作者簡介：楊萬凡，蘭州大學法學院2015級法學專業(yè)本科生；高成林，蘭州大學法學院2016級知識產(chǎn)權專業(yè)本科生。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.001

一、民間法的不可回避

“從基層上看，中國社會是鄉(xiāng)土性的?！雹僦袊鐣鶎邮青l(xiāng)土性的，因為，中國傳統(tǒng)社會是一個農(nóng)耕社會，直接靠土地生存的人民，不可能很隨意的遷徙離開自己賴以生存的土地。這就決定了中國鄉(xiāng)土社會的穩(wěn)定性，“村子里幾百年來老是這幾個姓……一直是那些人，鄉(xiāng)村里的人口似乎是黏在土地上的，一代一代的下去，不太有變動?！雹谥袊l(xiāng)土社會的不易變性，決定了在這片土地上一起生活的人之間，每天會不可避免的交流，互動，還有常見的村民之間的互相幫助，在這些交流互動的長期過程中形成的習慣，會形成這一個地區(qū)的村約民規(guī)。這個習慣負擔起調(diào)解這個地方村民關系的作用。在甘南的牧民社會之間，民間法起到了至關重要的作用。甘南大部分以牧業(yè)為主，牧民之間難免發(fā)生草場糾紛，或者因牲畜而發(fā)生瓜葛，而他們的這些糾紛，都是通過一個重要途徑解決：族長出面調(diào)解，因此在甘南有“命價”的說法。指的是如果村民之間發(fā)生了沖突，那么就由村長出面進行調(diào)解，形成村民審判決議，按照藏民一直以來處理村民矛盾的方法處理。這樣的糾紛解決方式在國家法看來是不具有效力的，但是，這樣的村民審判決議卻解決了這兩個家族之間的糾紛。

民間法在社會中的表現(xiàn)形式多種多樣，除了上文提到的村規(guī)民約外，在家庭、宗教、行業(yè)里也都有表現(xiàn)。

在家族領域里表現(xiàn)為家法族規(guī)，家法族規(guī)有重要地位的比如曾國藩有言：“凡一家之中，勤敬二字能守得幾分，未有不興；若全無一分，未有不敗。和字能守幾分，未有不興；不和未有不敗者。諸弟試在鄉(xiāng)間將此三字于族戚人家歷歷驗之，必以吾言為不謬也?！雹邸皩W問之道無窮，而總以有恒為主。若事事勤思善問，何患不一日千里？用功不求太猛，但求有恒。為師當嚴而有恒?！庇纱丝梢?，家法族規(guī)通常是指血緣基礎上形成的規(guī)范家族內(nèi)部的宗法事物，家庭教育，家庭風貌等的各種規(guī)章。

在宗教領域表現(xiàn)為宗教法規(guī)，比如基督教的“上帝十誡”或“十條誡命”。宗教法規(guī)主要是處理宗教組織，宗教禮儀，宗教戒律的各種規(guī)章。

在各種行業(yè)領域表現(xiàn)為行業(yè)規(guī)章，比如“全國律師協(xié)會行業(yè)規(guī)則委員會是中華全國律師協(xié)會的工作機構，負責中華全國律師協(xié)會行業(yè)規(guī)則制訂的規(guī)劃和實施，并負責行業(yè)規(guī)則的起草、修改和審查；負責地方律師協(xié)會制定行業(yè)規(guī)則的備案及審查工作?！雹苄袠I(yè)規(guī)章主要是指調(diào)整特定職業(yè)的從業(yè)條件，從業(yè)方式，行業(yè)禁忌及職業(yè)道德方面的規(guī)則。

二、國家法與民間法的關系

（一）社會轉型時期的民間法

在社會的轉型時期，社會控制力也會隨之減弱，使民間法在轉型時期也有其不一樣的特點。在社會轉型時期，我們要怎樣去理解法治和民間法的關系就成為一個不可避免的問題。首先，我們急需轉變的觀念就是傳統(tǒng)的過于偏狹的“法律國家主義”和國家法的范式，我們要把法治和民間法的理解植根于紛繁的民間社會背景，而不是僅僅停留在法治本身，或者局限于法治規(guī)范的完善。

從另一方面來看，民間法或許更是一種活的法律秩序，因為民間法完全就是在其發(fā)生作用的鄉(xiāng)土社會種孕育而出的，它完全融入期間，沒有隔閡。

所以，基于此，如果民間法賴以生存的社會背景發(fā)生了急劇變化，那么隨之發(fā)生變化的就是民間法的功能和內(nèi)容。

但是，盡管民間法能夠發(fā)揮其規(guī)范的作用，在我們國家的民間法研究領域，學者們大多認為民間法只是傳統(tǒng)社會的產(chǎn)物，其發(fā)揮作用的領域也處于邊緣地帶，并且民間法的效力范圍狹窄。因此學術界就會覺得民間法都是與國家法沖突的，或者至多也只是國家法的一個補充，更甚民間法會破壞法治和阻礙良好法治環(huán)境的建設。其實，這種排斥民間法存在的聲音是沒有必要的，在當代的發(fā)達的都市地域，民間法同樣存在著。盡管這種“民間法”的形態(tài)還不成熟也沒有穩(wěn)定的形態(tài)，一直在變化當中。

（二）國家法與民間法的關系

在社會治理模式上，鄉(xiāng)土社會完全不同于市民社會，由于現(xiàn)代法治是建立在市民社會為理論基礎之構建的，因此，如何在一個鄉(xiāng)土社會中建設一個法治社會，就成為時下中國法治研究的一個重要課題。在研究如何在鄉(xiāng)土社會構建一個以市民社會為理論基礎的法治社會，涉及到鄉(xiāng)土社會的轉型，其核心問題是如何處理國家法與民間法的關系。由于民間法在形成上的自發(fā)性，發(fā)展過程的不斷演變性，內(nèi)容上的具體性與非體系性，適用范圍的區(qū)域性，效力上的非強制性，使其并不能很好的適應于這樣一個紛繁復雜的轉型社會。

從20世紀80年代以來，我們一直在推行法治化，一方面法治化是為了實現(xiàn)政府權威向法律權威的轉移；另一方面，推行法治化也是為了實現(xiàn)民間規(guī)范向國家法律規(guī)范的轉移。從國家法律與民間規(guī)范的互動過程中，兩套規(guī)范并不是完全獨立的，從國家的角度看待兩者，主要表現(xiàn)三種關系：一致、沖突、創(chuàng)新。

1. 一致

一致，國家規(guī)范與民間規(guī)范的一致性，體現(xiàn)在國家法律對民間規(guī)范的認可和對民間習慣的援用。我國物權法就是國家法與民間法一致性的例證，比如第88條就規(guī)定不動產(chǎn)權利人在修建建筑物或者鋪設電線等設施時，該建筑物或者土地的相應權利人應當提供必要的便利。⑤國家法律與民間規(guī)范的一致性，是國家尊重民間法的重要體現(xiàn)。國家法律生命力的強弱，一定程度上取決于國家法律對民間規(guī)范的尊重程度。國家法律與民間規(guī)范的切合程度影響到國家法律的順利執(zhí)行，即司法的社會效果等。因此，國家法律對待民間規(guī)范應該保持吸取接受的態(tài)度。endprint

2. 沖突

沖突，指國家法律否定民間規(guī)范，拒絕接受吸收民間規(guī)范的現(xiàn)象。劉作翔先生在《具體的民間法——一個法律社會學視野的考察》中列舉了可以稱作是惡法的一些民間法，這個案例主要是講在對待同姓婚姻時應當采取什么樣的態(tài)度，而這個案例里面人們對此表現(xiàn)出來的則是野蠻和愚昧。人們只是因為一對青年男女是同姓，違反了“同姓不婚”的族規(guī)，就要把他們處以死刑。而最令人不解的是他們的父母對此也表示贊同，更甚他們還親自參與了這個懲罰行動。因此，我們也不能總是把民間法想象得那么溫馨，民間法也有它殘忍和無情的一面。⑥也正是因為民間法野蠻和愚昧的一面，使得在推行法治化的過程中，國家法律與民間規(guī)范的矛盾沖突不可避免。國家法對于這種民間法一般都是予以拋棄和改造。但是，在解決國家法與民間法的矛盾的時候，我們不能只是簡單粗暴地把國家法律規(guī)范向廣大的鄉(xiāng)土社會拋灑，應當結合當?shù)氐纳鐣尘?，并且需要與當?shù)氐拿耖g規(guī)范結合，而這種處理方法在處理一些具有強烈的“地方性知識”和民間色彩的社會關系上顯得尤為重要。因為任何法律制度和司法實踐的根本目標都不會至上建立一種權威，而是解決各種實際問題，調(diào)整復雜的社會關系，協(xié)調(diào)人們的行為，最終達到一種制度上的正義。⑦

3.創(chuàng)新

創(chuàng)新，指國家附條件的一定程度上的認可民間規(guī)范，并對民間規(guī)范進行升華，改變，它的實質(zhì)其實是國家法對民間法的選擇。國家法在推行法治建設的過程中往往表現(xiàn)得強勢，但毫無疑問民間法也有其強大的生存空間，民間法隨時隨地都在對國家法進行滲透和影響?！懊耖g”一詞是個中性詞，它既包括鄉(xiāng)土社會的美好的一面，比如有效經(jīng)驗和傳統(tǒng)美德等，但是它也不排除“惡俗”、“陋習”。所以，對于民間規(guī)范的滲透和影響， 如果只是完全地拒絕， 那么國家就和暴君牧業(yè)差別了，其實對民間法進行全盤否決也是不現(xiàn)實的；如果對民間法全盤吸收，那么就和現(xiàn)代的文明的法治理念相差萬里了。所以，國家法對民間法只能采取主動選擇的態(tài)度，通過選擇民間法合乎現(xiàn)代法治的部分，來確定哪些傳統(tǒng)習俗有利于國家的穩(wěn)定和治理，哪些民間習慣又會對人們的生活產(chǎn)生騷擾。⑧

三、結語

由于民間法自身存在著一些弊端與缺陷，并且有時候民間法的一些內(nèi)容與國家制定法之間會有嚴重的沖突。這就決定了，我們在適用民間法的時候，不能把民間法的適用范圍無限制的擴大，比如在對一些最基本又最重要的社會關系上國家法應當站穩(wěn)立場，必須運用國家法律規(guī)范的就必須運用，而不能放任由民間法去調(diào)整。但是，另一方面，國家法也不能肆意排斥民間法，以權威自居，在必要的時候應當對民間法進行適用，即發(fā)揮民間法的社會規(guī)范功能。國家法應當與民間法相輔相成，互相滲透和吸收。

基于此，一方面，我們需要對市民社會進行大力培育，建構出一些能夠促進民間法生成和發(fā)揮作用的制度，加強對市民社會秩序規(guī)則的研究和整理，充分發(fā)揮市民社會中民間法的法治功能；另一方面，我們不能忽視民間法與國家法沖突的現(xiàn)實，對于這種情況，我們要對鄉(xiāng)土社會和傳統(tǒng)社會進行深刻的剖析和研究，既不一味地與之妥協(xié)，也不完全簡單地采取壓制剿滅方式。我們應當重視我國民間的社會背景，重視我國的民間特點，努力利用好解決我國民間法與國家關系的本土資源。

注釋：

①②費孝通.鄉(xiāng)土中國.北京出版社.2005.

③《曾國藩家書》.

④《中華全國律師協(xié)會律師行業(yè)規(guī)則制定規(guī)程》第三條.

⑤馬俊駒、陳本寒.物權法.復旦大學出版社.2007.88.

⑥劉作翔.具體的“民間法”——一個法律社會學視野的考察.浙江社會科學.2003 （4）.

⑦朱蘇力.法治及其本土資源.中國政法大學出版社.1996.

⑧強世功.法律移植、公共領域與合法性.北大信息網(wǎng).endprint