周 圣 張 玙

律師參與行政案件實(shí)證研究

周 圣 張 玙*

律師參與行政案件時(shí)存在四類問題：律師參與率偏低，不利于案件審理順利進(jìn)行；律師缺位致上訴、申訴和信訪率高，濫訴問題突出；律師行政法素養(yǎng)參差不齊，出庭效果欠佳；律師參與案件調(diào)撤效果不彰，作用難顯。其原因包括：原告經(jīng)濟(jì)承擔(dān)能力有限、對(duì)訴訟能力過于自信、訴諸信訪的考慮；行政機(jī)關(guān)對(duì)行政訴訟重視不夠、政府法律顧問和公職律師制度未健全、法制工作人員成為應(yīng)訴主體；行政案件數(shù)量少對(duì)律師吸引力低、訴訟費(fèi)低律師收費(fèi)難以提高、律師代理難度大發(fā)揮自由度小。改變行政案件律師參與嚴(yán)重不足的現(xiàn)狀應(yīng)當(dāng)改革訴訟費(fèi)用繳納制度、加強(qiáng)法律援助機(jī)制建設(shè)、探索設(shè)立律師強(qiáng)制代理、建立健全政府法律顧問和公職律師制度、提升律師服務(wù)意識(shí)助推法治進(jìn)程、保護(hù)律師各項(xiàng)合法權(quán)益。

律師參與 行政訴訟 行政濫訴 律師強(qiáng)制代理

引言

自1990年首部 《行政訴訟法》頒布實(shí)施至今，行政訴訟與民事、刑事訴訟制度相比，呈現(xiàn)出案件數(shù)量少、被告敗訴率低、撤訴率畸高、司法問題信訪化等特點(diǎn)，行政審判陷入困局，并折射出一個(gè)剪影：律師參與行政案件的頻率、積極性和發(fā)揮效用均不高。面對(duì)行政權(quán)力的無形壓力、當(dāng)事人的不信任以及裁判結(jié)果的無處施手，行政訴訟中的律師，如同與風(fēng)車戰(zhàn)斗的唐吉歌德，揮舞投槍，孤獨(dú)沖鋒。感悟律師對(duì)行政訴訟的漠視與回避或處于其中的無力與妥協(xié)，很難不令其他法律人存 “心有戚戚焉”之感。本文擬以律師參與行政案件實(shí)證分析為切入，總結(jié)特點(diǎn)，直面現(xiàn)實(shí)問題，探析深層次原因，試圖為發(fā)揮律師于化解 “官民”矛盾中之功用、完善行政訴訟制度、達(dá)至行政審判法律效果和社會(huì)效果之兼顧統(tǒng)一建言獻(xiàn)策。

一、問題梳理：律師參與行政案件情況分析

本文的論證主要以兩份數(shù)據(jù)樣本為基礎(chǔ)：筆者所在的S市Y區(qū)基層法院2006-2015年行政審判數(shù)據(jù) （α樣本）和中國裁判文書網(wǎng)S市基層法院2013-2016年各年份前20份裁判文書①2016年6月26日在中國裁判文書網(wǎng)以行政案件、S市、基層法院為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，檢索結(jié)果僅有2013-2016年四年的數(shù)據(jù)。（β樣本）。結(jié)合案例，論述中試圖點(diǎn)面兼顧、管中窺豹。

（一）律師參與率偏低，不利于案件審理順利進(jìn)行

案例1：原告甲公司與被告Y區(qū)規(guī)劃和土地管理局、第三人乙公司建設(shè)用地規(guī)劃許可案。原告認(rèn)為被告向乙公司核發(fā)的B建設(shè)用地規(guī)劃許可證中的用地面積包含了被告早先向原告核發(fā)的A建設(shè)用地規(guī)劃許可證中帶征道路范圍，屬于 “一地二賣”，且在核發(fā)B證的行政許可過程中未聽取身為利害關(guān)系人的原告陳述、申辯并組織聽證，程序違法。被告抗辯其系根據(jù)上級(jí)部門批準(zhǔn)變更后的控制性詳細(xì)規(guī)劃核發(fā)B證，且已有公示和意見征詢，合法合規(guī)。原告僅由其法定代表人個(gè)人全程參與審理，被告和第三人均由其工作人員應(yīng)訴。

司法現(xiàn)代化進(jìn)程給律師提供了廣闊舞臺(tái)，可與之相悖，近年來司法實(shí)踐中，參與行政案件的律師，②本文論述只要原告、被告或第三人中存在委托律師代理的情況即予以統(tǒng)計(jì)，包括律師獨(dú)立代理、律師與法律工作者或公民合作代理、集體訴訟中處于同一訴訟地位的當(dāng)事人僅部分由律師代理等。卻呈現(xiàn)出代理數(shù)量少、參與率走低的趨勢。α樣本中共審結(jié)行政案件852件，律師代理案件為369件，平均律師參與率 （律師代理案件數(shù)/行政案件結(jié)案數(shù)）為43.31%。（見圖1）β樣本中，2013-2016年律師代理案件數(shù)分別為10件、11件、11件、11件，四年平均律師參與率為53.75%。兩份樣本數(shù)值與學(xué)者研究中統(tǒng)計(jì)得出的50%左右的行政案件律師參與率基本相符，③朱春華：《行政訴訟二審審判狀況研究——基于對(duì)8家法院3980份裁判文書的統(tǒng)計(jì)分析》，載《清華法學(xué)》2013年第4期?？膳c同樣需要較高專業(yè)訴訟知識(shí)和技能的商事、知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件中將近100%的律師參與率相對(duì)比，行政案件律師參與率明顯較低，且呈走低趨勢 （α樣本）。

圖1：2006-2015年S市Y區(qū)律師參與行政案件情況

律師角色缺位，不僅影響審判走向，而且使得法院與當(dāng)事人之間釋法明理和緩沖矛盾的橋梁缺失，產(chǎn)生兩方面后果。一方面，多數(shù)原告訴訟能力不強(qiáng)，極大影響案件順暢審理。表現(xiàn)為：一是訴狀填寫和舉證混亂，即使在立案時(shí)已經(jīng)過立案法官指導(dǎo)填寫了規(guī)范的訴訟請(qǐng)求，但原告當(dāng)庭變更訴請(qǐng)的情形并不鮮見，法官不得不一再釋明法律、告知利害，加之少數(shù)當(dāng)事人將非法采集的錄音錄像資料以及信訪件回函、國家法律法規(guī)原文等做證據(jù)提供，形式和內(nèi)容均存瑕疵，進(jìn)一步給事實(shí)認(rèn)定造成困擾；二是庭審流程生疏、誤解庭審環(huán)節(jié)含義，對(duì)法庭調(diào)查、法庭辯論和最后陳述三個(gè)基本法庭審理步驟的區(qū)別與側(cè)重不甚明了，以致意思表達(dá)混亂、發(fā)言缺乏針對(duì)性，使得各個(gè)庭審步驟有時(shí)不得不交叉進(jìn)行，法庭調(diào)查回轉(zhuǎn)頻繁，打斷審理思路；三是意思表達(dá)不規(guī)范，表現(xiàn)為對(duì)證據(jù)真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性的理解不清，無法正確、充分質(zhì)辯，甚至出現(xiàn)污穢、諷刺、挖苦等人身攻擊語言，或用信訪式言辭哭訴訴求，破壞法庭秩序和庭審莊嚴(yán)氛圍。另一方面，被告應(yīng)訴能力存在欠缺。實(shí)踐中，作為被告的行政機(jī)關(guān)，在行政訴訟中委托律師較少，如α樣本中案件數(shù)量最多的城建、公安兩類案件，被告均未委托律師參與，β樣本中被告委托律師代理數(shù)量也不到20%。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴時(shí)具體訴訟事務(wù)大多由其內(nèi)部工作人員實(shí)際操作，可他們畢竟不是浸淫訴訟經(jīng)年的專業(yè)人士，對(duì)于訴訟過程的理解和庭審發(fā)言要領(lǐng)的掌握，能力和技巧上仍多有欠缺，甚至可能基于對(duì)行政管理業(yè)務(wù)的熟悉和行政權(quán)相對(duì)司法權(quán)強(qiáng)勢地位的心理，更難以聽取法官釋明和接受諫言，對(duì)案件審理造成不必要的磕絆和拖延。

案例1中，無論是 “帶征土地”概念，還是建設(shè)用地規(guī)劃許可前置的控制性詳細(xì)規(guī)劃變更后的侵權(quán)救濟(jì)問題，其 “冷門”和生僻均不言而喻，且不論普通人難以理解，就是行政庭法官也需查經(jīng)據(jù)典、鉆研咨詢一番方才稍窺門徑，可該案審理中，竟然沒有相關(guān)領(lǐng)域?qū)I(yè)律師參與。庭審中，原告法定代表人自己訴訟導(dǎo)致的舉證混亂與庭審延宕自不必說，被告應(yīng)訴人員的準(zhǔn)備不足和倉促緊張更是一度令庭審陷入僵局難以為繼。

（二）律師缺位致上訴、申訴和信訪率高，濫訴問題突出

案例2：原告謝某訴被告J區(qū)住房保障和房屋管理局政府信息公開案。原告因?qū)Χ嗄昵暗牟疬w補(bǔ)償安置不滿，其后常年信訪、訴訟，近三年更是年均提起十余件政府信息公開訴訟，成為行政訴訟大戶，其目的是試圖通過申請(qǐng)信息公開獲取拆遷相關(guān)材料，以推翻拆遷行為謀取利益。審判法官建議其委托律師代理或申請(qǐng)法律援助，均被拒絕。

行政訴訟中當(dāng)事人 （特別是原告）不愿聘請(qǐng)律師，獨(dú)自訴訟，往往令正常司法程序已經(jīng)完結(jié)的案件卻難以案結(jié)事了。

首先，上訴、申訴、信訪率高。行政訴訟制度運(yùn)行至今，上訴、申訴率一直遠(yuǎn)高于民事和刑事案件。④何海波：《困頓的行政訴訟》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。行政案件 “……的申訴、上訴率通常是20%以上，甚至達(dá)到30%。行政訴訟上訴率、申訴率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他類型案件的上訴率、申訴率?！?8%以上的案件是由原告一方提出上訴或者申請(qǐng)?jiān)賹彙！雹萁匦拢骸锻晟菩姓V訟制度的若干思考》，載《中國法學(xué)》2013年第1期。α樣本中，判決和裁定駁回起訴結(jié)案案件上訴率一直處于70%左右的高位運(yùn)行狀態(tài)，而有律師參與的案件，上訴率僅為42.28%，二者差異明顯。即使上訴程序完結(jié)，二審終審塵埃落定，一些當(dāng)事人轉(zhuǎn)而又走上申請(qǐng)?jiān)賹彽纳暝V道路，定期到法院或檢察院 “打卡報(bào)到”，生命不息申訴不止。更有甚者，少數(shù)當(dāng)事人在行政案件審理過程中或裁判生效后，不間斷地向各級(jí)政府上訪，涉訴信訪頻繁發(fā)生，司法問題信訪化的趨勢愈加明顯，導(dǎo)致行政庭法官在審判之外還需疲于應(yīng)對(duì)信訪接待。這當(dāng)中，律師身影缺失，既是客觀現(xiàn)象，又是問題產(chǎn)生及惡化的原因之一。

其次，濫訴問題突出。糾紛已經(jīng)處理完畢仍不斷提起訴訟以圖得到推翻原裁判結(jié)果或獲取更多利益的濫用訴訟權(quán)利行為，既是對(duì)審判資源的無端浪費(fèi)，也是對(duì)法律尊嚴(yán)的踐踏?！靶姓V訟中當(dāng)事人濫用訴權(quán)的問題較為突出?！捎诖蛐姓偎境杀镜?，一些當(dāng)事人不能理性維權(quán)，隨意提起訴訟，有的甚至變換不同地方重復(fù)起訴，耗費(fèi)了大量行政審判資源?！雹拗軓?qiáng)：“最高人民法院關(guān)于行政審判工作情況的報(bào)告”，中國人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-11/03/content_194 9926.htm，2016年6月26日訪問。行政濫訴行為表現(xiàn)為當(dāng)事人盡一切可能集中針對(duì)某些行政機(jī)關(guān)制造大量案件，以訴訟為手段，給司法及行政機(jī)關(guān)施壓，意欲從政府獲得某種不正當(dāng)利益。當(dāng)前行政訴訟中最典型的濫訴行為出現(xiàn)在政府信息公開案件中，如 “陸紅霞訴南通市發(fā)展和改革委員會(huì)政府信息公開答復(fù)案”中，陸紅霞及其親屬反復(fù)多次提起瑣碎、輕率甚至騷擾性質(zhì)的政府信息公開申請(qǐng)、行政復(fù)議及起訴，被認(rèn)定為濫用訴權(quán)的行為。⑦參見《最高人民法院公報(bào)·案例》2015年第11期，第43頁。案例2也屬此情形。

面對(duì)上述問題，如若每一訴訟開始階段就有律師參與其中，從專職法律從業(yè)者角度給出專業(yè)意見和建議，走純司法路徑尋求法院居中終裁，將很大程度上得到緩解甚至完滿解決。即使裁判結(jié)果與當(dāng)事人預(yù)期有差距，由律師協(xié)調(diào)釋明，也將令大部分行政糾紛到訴訟結(jié)束即止，不會(huì)無限延伸和擴(kuò)大。（見圖2）

圖2

（三）律師行政法素養(yǎng)參差不齊，出庭效果欠佳

案例3：原告郭某等22人與被告P區(qū)建設(shè)和交通委員會(huì)、第三人丁公司建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案案。原告因所購房屋存在嚴(yán)重滲漏水、墻體霉變等問題，認(rèn)為房屋建筑質(zhì)量不合格，要求撤銷被告向丁公司作出的認(rèn)定房屋質(zhì)量合格的建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案證。原告、被告及第三人均委托律師參與訴訟。庭審中原告律師一再作煽動(dòng)性言辭陳述，導(dǎo)致部分原告情緒激動(dòng)哄鬧法庭，審理結(jié)束后仍有部分原告及其親屬滯留法院推搡打罵被告應(yīng)訴人員及第三人律師，打砸法庭設(shè)備，后被司法拘留四人。

相較于罪刑法定的刑罪判認(rèn)和意思自治的民商范疇，行政訴訟具有相當(dāng)?shù)奶厥庑?，既涉及行政機(jī)關(guān)行政管理的專業(yè)知識(shí)和裁量自主，又事關(guān)司法部門行政審判的法理考量與獨(dú)立判斷，且有舉證責(zé)任倒置、合法性審查標(biāo)準(zhǔn)、程序正當(dāng)原則等特有規(guī)則，給法律人參攝其中設(shè)置了較高門檻。參與行政訴訟庭審，不僅需要熟練掌握相關(guān)行政法規(guī)范和熟悉訴訟程序，而且對(duì)于所涉行政管理領(lǐng)域的專業(yè)實(shí)務(wù)和執(zhí)法慣例也需有相當(dāng)程度的了解。

可庭審所見，不少律師并未參透行政法和行政訴訟法內(nèi)里，或?qū)ο嚓P(guān)法條理解偏差，以致難以把脈案件中的核心行政法問題對(duì)癥下藥，法庭審理中非但無法幫助當(dāng)事人辨明是非，甚至可能造成拖延或誤導(dǎo)庭審進(jìn)程的反面效果，令訴訟橫生枝節(jié)尾大不掉。法庭上，原告律師超出審理需要的表演經(jīng)常產(chǎn)生兩種尷尬的后果：要么因業(yè)務(wù)知識(shí)欠缺和準(zhǔn)備不足，或懾于對(duì)方強(qiáng)勢，發(fā)言缺乏側(cè)重，被法官幾經(jīng)打斷后難以組織起有力的訴辯攻防；要么出于給法庭施壓或獲取當(dāng)事人及旁聽人員共鳴的考慮，“別有居心”地將不當(dāng)或過激言語摻雜到庭審發(fā)言中，試圖激怒作為相對(duì)方的行政機(jī)關(guān)，導(dǎo)致審理失控。律師出庭取得法律效果和聽眾反響都較好的情景，極少得見，優(yōu)秀的行政訴訟律師鳳毛麟角，加之行政訴訟原告勝訴率低，造成本就稀缺的行政訴訟律師以可有可無之觀感。在行政案件相對(duì)民事、刑事案件數(shù)量極少的背景下，素質(zhì)高、能力強(qiáng)的專職行政訴訟律師的培養(yǎng)本就不易，而律師代理出庭效果的不佳，客觀上又造成當(dāng)事人對(duì)律師的不信任和行政庭法官對(duì)律師的 “不滿”，進(jìn)而使得行政訴訟律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境更加艱難。（見圖3）此情形從律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)開展也可見一斑：一般主要開展訴訟業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所，在對(duì)外宣傳時(shí)，鮮見以專門從事行政訴訟業(yè)務(wù)見長的。專職行政訴訟律師的稀缺和價(jià)值存疑，影響的不僅僅是庭審環(huán)節(jié)，深遠(yuǎn)地看，是對(duì)專業(yè)行政審判法官前景堪憂的示警和行政訴訟真實(shí)效果不佳的側(cè)面反映。

案例3中，原告律師施展 “表演欲”煽動(dòng)當(dāng)事人情緒的做法，嚴(yán)重影響庭審順暢進(jìn)行和法庭秩序莊嚴(yán)，司法拘留四人的嚴(yán)肅懲處后果，與該律師的不當(dāng)行為難脫干系。

圖3

（四）律師參與調(diào)撤效果不彰，作用難顯

案例4：原告戊業(yè)主委員會(huì)訴被告H區(qū)住房保障和房屋管理局業(yè)主共有房地產(chǎn)認(rèn)定證明案。原告認(rèn)為被告出具的證明與房產(chǎn)證記載的業(yè)主共有物業(yè)管理用房數(shù)量不符，導(dǎo)致其中部分房屋被案外人占有，要求撤銷該認(rèn)定證明。原告委托律師參與并提出數(shù)份代理詞，法院以不屬于行政訴訟受案范圍為由裁定駁回起訴并經(jīng)二審維持后，原告律師仍不斷申訴并向民事審判庭提起返還原物之訴。

實(shí)務(wù)界和理論界對(duì)行政案件撤訴看法不盡一致。一方面，對(duì)處于審判一線的行政庭法官而言，行政案件撤訴率系納入考核的審判質(zhì)效指標(biāo)，撤訴率的高低在法院內(nèi)部是行政審判工作好壞的判斷指針之一；⑧2008年8月18日最高人民法院下發(fā)《行政審判工作績效評(píng)估辦法（試行）》，該評(píng)估體系把上訴率、申訴率作為負(fù)面考評(píng)指標(biāo)之一，而把撤訴率作為正面考評(píng)指標(biāo)，鼓勵(lì)法官運(yùn)用協(xié)調(diào)方式處理行政案件。另一方面，部分學(xué)者對(duì)于行政訴訟畸高的撤訴率頗有微詞，認(rèn)為此現(xiàn)象與行政糾紛中真實(shí)的法理是非不符，反而映射出行政機(jī)關(guān)在訴訟中的強(qiáng)勢，法院懾于利害不敢裁判，原告迫于威逼無奈撤訴。⑨參見龔祥瑞：《法治的理想與現(xiàn)實(shí)》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第124、127頁；何海波：“行政訴訟撤訴考（1987－2008）”，載中國憲政網(wǎng)：http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=5822，2016年6月26日訪問。拋開爭議，達(dá)成實(shí)質(zhì)和解并以撤訴方式結(jié)案，對(duì)當(dāng)事人及法院均為上佳選擇，律師在其中可發(fā)揮明顯作用，且新法也已部分放開行政案件調(diào)解閘門。但事實(shí)上，律師參與案件是否能達(dá)成和解撤訴結(jié)果，也需具體分析：積極方面，律師可在法院與當(dāng)事人之間起橋梁和傳聲筒作用，告知當(dāng)事人訴訟風(fēng)險(xiǎn)，與法院就調(diào)撤方案達(dá)成法律人之間的共識(shí)，為法院調(diào)撤工作開展提供助益；消極方面，律師畢竟代表當(dāng)事人利益，且存在代理費(fèi)用和執(zhí)業(yè)聲譽(yù)之考慮，在法院居中協(xié)調(diào)時(shí)，律師能以專業(yè)法律知識(shí)和相關(guān)判例為依據(jù)或籌碼，堅(jiān)持就爭議解決方案確定和標(biāo)的執(zhí)行與法院以及對(duì)方當(dāng)事人據(jù)理力爭、討價(jià)還價(jià)，這在某種程度上又不利于行政訴訟調(diào)撤結(jié)案的實(shí)現(xiàn)。與之相印證，α樣本中十年來和解撤訴案件律師參與率僅為40.1%，⑩僅統(tǒng)計(jì)原告主動(dòng)撤訴和視為撤訴結(jié)案案件，被告改變具體行政行為原告撤訴案件統(tǒng)計(jì)為被告敗訴案件。而各年份數(shù)值的變化顯示出律師參與與否同案件能否和解撤訴并不存在正相關(guān)性。（見表1）

案例4中，原告律師在行政案件審結(jié)后仍執(zhí)著于申訴和提起相關(guān)民事訴訟，拒絕和解，導(dǎo)致爭議久拖難決，后續(xù)訴訟頻發(fā)，并不利于案件的實(shí)質(zhì)解決。

表1

二、緣由探微：訴訟主體行為模式探析

本部分從法院及行政審判法官、民眾、行政機(jī)關(guān)、律師之間的價(jià)值取向分歧和利益站位博弈是造成行政訴訟步履維艱的根本原因出發(fā)，跳出在上的法院俯視視角，試圖對(duì)訴訟中不同主體的行為模式做 “同情之理解”，逐一研判其內(nèi)在邏輯和自洽。

（一）原告不愿聘請(qǐng)律師

1．經(jīng)濟(jì)承擔(dān)能力有限。律師代理服務(wù)有統(tǒng)一收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，雖然行政訴訟以行政行為為受案基礎(chǔ)，律師收費(fèi)相對(duì)較低，但對(duì)于部分動(dòng)拆遷居民 （拆遷案件）、強(qiáng)制戒毒人員 （戒毒處罰案件）、受傷臨時(shí)工 （工傷認(rèn)定案件）等低收入人群而言，動(dòng)輒數(shù)千甚或上萬的律師代理費(fèi)用，仍是一筆不菲支出。2007年國務(wù)院頒布的 《訴訟費(fèi)用交納辦法》規(guī)定，商標(biāo)、專利、海事行政案件每件交納100元，其他行政案件每件僅交納50元。受理費(fèi)的低廉，與 “高昂”的律師費(fèi)兩相對(duì)比，進(jìn)一步使得原告、第三人寧可獨(dú)自訴訟也不愿聘請(qǐng)律師，若此，其行政訴訟成本可能僅為購買一本簡裝版 《行政訴訟法》的費(fèi)用。

2．對(duì)訴訟能力過于自信。行政訴訟中，原告手捧 《憲法》《物權(quán)法》《行政訴訟法》等法條參加審理，法庭上慷慨陳詞、聲淚俱下的情景時(shí)有發(fā)生，甚至有的當(dāng)事人以全文宣讀黨的會(huì)議決議作為辯論意見。應(yīng)當(dāng)肯定，當(dāng)事人在準(zhǔn)備訴訟過程中自學(xué)相關(guān)法律法規(guī)有利于行政法的普及和適用，但認(rèn)為僅憑幾部法律規(guī)范就能夠良好駕馭庭審、指導(dǎo)法院裁判，卻謬以千里。須知，一個(gè)行政裁判的形成歷經(jīng)事實(shí)還原和甄別、檢索法條、遵循法理和慣例、參考判例、參酌司法審判經(jīng)驗(yàn)等一整套審判方法，絕不僅僅是法律規(guī)范文本的機(jī)械照搬。當(dāng)事人對(duì)自身訴訟能力的過于自信，反過來導(dǎo)致其對(duì)專職律師法律素養(yǎng)的不屑一顧，加之訴訟結(jié)果的無大區(qū)別 （原告勝訴難），律師僅為擺設(shè)幾成“有經(jīng)驗(yàn)”當(dāng)事人的共識(shí)。

3．訴諸信訪的考慮?，F(xiàn)實(shí)中，大部分選擇提起行政訴訟的當(dāng)事人，多是迫不得已，只有少數(shù)是基于對(duì)法院信任，相信公正裁判。①顧大松：《行政訴訟中的律師與律師眼里的行政訴訟——lt;行政訴訟法gt;實(shí)施狀況調(diào)查報(bào)告·律師篇》，載《行政法學(xué)研究》2013年第3期。由此，很多當(dāng)事人起訴伊始即未把訴訟視為糾紛解決之最終途徑、訴爭至裁判生效為止，而僅將行政訴訟程序作為達(dá)成目標(biāo)的手段和籌碼，希望藉此延長與行政機(jī)關(guān)對(duì)話的時(shí)間，最終還是要走上信訪或其他更有威懾力的利益尋求之路。此時(shí)，如若委托律師代理案件，律師基于職業(yè)道德和法律專長的訴訟方式，反倒可能有礙于當(dāng)事人與政府、法院的對(duì)抗，造成習(xí)于信訪方式的當(dāng)事人對(duì)新行為模式的不適應(yīng)。更深入而言，在現(xiàn)有信訪體制及績效考核指標(biāo)體系下，行政訴訟已經(jīng)成為一些當(dāng)事人給行政機(jī)關(guān)和法院制造巨大維穩(wěn)壓力的工具，當(dāng)被告迫于政績考慮采取特殊手段與原告 “和解”時(shí)，司法屬性的行政訴訟即異化成為一種奇特的信訪行為。顯而易見，此時(shí)更沒有 “只懂法律”的律師出場的機(jī)會(huì)和必要。

倆人干了半小時(shí)，居然誰都沒說一句話。也許為了調(diào)節(jié)尷尬的氣氛，陳建偉冷不丁問了一句：“李萍，你想過將來干啥沒？”

（二）行政機(jī)關(guān)聘請(qǐng)律師較少

1．對(duì)行政訴訟重視不夠。隨著新 《行政訴訟法》和立案登記制施行，行政案件立案條件放寬，法院“當(dāng)場登記立案率達(dá)到95%”，②2016年《最高人民法院工作報(bào)告》，人民網(wǎng)：http://lianghui.people.com.cn/2016npc/n1/2016/0313/c403052-28194909-2.html，2016年6月26日訪問。2015年行政案件數(shù)量同比上升55.13%。③最高人民法院研究室：《2015年全國法院各類案件審判執(zhí)行情況》，載《人民司法·應(yīng)用》2016年第10期。大量行政案件的出現(xiàn)，使得行政案件無論從受案范圍、參攝主體到涉及的行政管理領(lǐng)域，都越來越廣?？僧?dāng)前少數(shù)行政機(jī)關(guān)仍未對(duì)行政訴訟做好提前應(yīng)對(duì)，未在平時(shí)工作中做到規(guī)范辦公和檔案留存，一旦發(fā)生訴訟，基于不能 “自曝家丑”、自信能夠獨(dú)自處理等原因，不愿外聘律師代理訴訟，甚至在發(fā)生敗訴結(jié)果后枉顧判決內(nèi)容拒絕執(zhí)行。法治意識(shí)落后和對(duì)依法行政的不夠重視，是行政機(jī)關(guān)無視或看輕律師作用的重要原因。

2．政府法律顧問和公職律師制度未健全。早在1989年司法部就發(fā)布了 《關(guān)于律師擔(dān)任政府法律顧問的若干規(guī)定》，但我國政府法律顧問制度至今未形成常態(tài)化、規(guī)范化的運(yùn)作機(jī)制，遴選缺乏科學(xué)調(diào)配，顧問能力良莠不齊，專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)不足，導(dǎo)致多數(shù)是 “顧而不問”、形同虛設(shè)。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)即使有意愿聘請(qǐng)法律顧問代理訴訟，受制于體制機(jī)制原因，或者事倍功半，或者協(xié)調(diào)配合度不高，或者意見分歧過大，代理效果難稱滿意。2002年 《司法部關(guān)于開展公職律師試點(diǎn)工作的意見》中，明確公職律師是在國家行政部門設(shè)立的政府律師，屬于國家公務(wù)員序列，主要辦理本機(jī)關(guān)法律事務(wù)。試點(diǎn)展開后，公職律師制度得到長足發(fā)展，數(shù)量不斷增加，可近年來要求修訂法律法規(guī)明確公職律師法律地位、擴(kuò)大公職律師適用范圍、理順管理機(jī)制等呼聲屢見不鮮。④“黨政機(jī)關(guān)設(shè)公職律師已在試點(diǎn)2013年已達(dá)4585人”，人民網(wǎng)：http://politics.people.com.cn/n/2014/1029/c70731-25927234.html，2016年6月26日訪問。現(xiàn)實(shí)中，有意識(shí)設(shè)立公職律師的行政機(jī)關(guān)仍非常之少，筆者所在法院多年來從未見到公職律師代理出庭案件，該制度有 “存而無用”之嫌。

3．法制工作人員成為應(yīng)訴主體。我國政府架構(gòu)中，大多設(shè)置法制機(jī)構(gòu)，招聘人員多要求為法學(xué)科班出身，法律基礎(chǔ)較好，在具備行政機(jī)關(guān)工作經(jīng)歷后，他們對(duì)本部門的業(yè)務(wù)流程和政務(wù)細(xì)節(jié)相較外聘律師更為熟悉，由其出庭應(yīng)訴已經(jīng)能夠較好實(shí)現(xiàn)訴訟目標(biāo)。因此，行政機(jī)關(guān)外聘律師代理訴訟的需求并不是非常迫切。另外，2016年 《最高人民法院關(guān)于行政訴訟應(yīng)訴若干問題的通知》進(jìn)一步明確行政機(jī)關(guān)不得僅委托律師出庭，也客觀上對(duì)律師參與行政訴訟造成消極影響。

（三）律師代理行政訴訟意愿不強(qiáng)

1．行政案件數(shù)量少，對(duì)律師吸引力低。行政案件數(shù)量在全國法院各類審判執(zhí)行案件中的比例，一直處于極低甚至可說是微不足道的狀態(tài)。以近兩年為例，2014年，全國各級(jí)法院受理各類案件15,661,994件，其中新收行政案件193,240件，占比僅為1.23%；⑤參見最高人民法院發(fā)布的《人民法院工作年度報(bào)告（2014）》（白皮書），中國法院網(wǎng)：http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/03/id/1569540.shtml，2016年6月26日訪問。2015年，因立案條件放寬，行政案件數(shù)量出現(xiàn)大幅增長，新收行政案件299,765件，同比上升55.13%，而同期新收各類案件17,659,861件，僅上升22.81%，在此情況下行政案件占比仍僅有1.70%。⑥參見前引③。行政案件不僅數(shù)量少，且地區(qū)分布不均，與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平聯(lián)系密切，很多中西部省份基層法院一年也難有一件行政案件，行政審判形同虛設(shè)。由此，律師參與行政案件的機(jī)會(huì)極其之少，即使有律師立志于專攻行政訴訟，能供其鍛煉和發(fā)展的舞臺(tái)卻既少且小。與之呼應(yīng)，在行政庭法官同樣稀缺的情況下，⑦2015年最高人民法院院長周強(qiáng)所做《最高人民法院關(guān)于行政審判工作情況的報(bào)告》：“……二是行政審判隊(duì)伍力量薄弱，專業(yè)化水平有待提高。……目前，全國從事行政審判的法官共8878人，高級(jí)、中級(jí)和基層法院行政審判庭法官數(shù)量平均分別僅為10.8人、4.4人、2.3人，基層法院行政審判庭 ‘一人庭’‘二人庭’現(xiàn)象十分普遍，地方三級(jí)法院行政審判合議庭數(shù)量‘三二一’的最低標(biāo)準(zhǔn)仍未完全實(shí)現(xiàn)?！?。”雖然最新一輪司法改革已然打破法官和律師之間的壁壘，符合條件的律師可以進(jìn)入法官隊(duì)伍，卻鮮見有律師試圖通過參與行政訴訟邁入行政審判法官隊(duì)伍，“小眾”的行政案件難以聚焦律師目光是不爭事實(shí)。

2．訴訟費(fèi)低，律師收費(fèi)難以提高。行政案件標(biāo)的額既不如民事案件那般一目了然，也不若刑事案件因事關(guān)自由與生死受到各方重視，可按偵查、起訴、審判各環(huán)節(jié)單項(xiàng)收費(fèi)，行政案件律師代理費(fèi)用無論是按件還是按標(biāo)的收取，都難以量化，原告勝訴難更是使得風(fēng)險(xiǎn)代理在行政訴訟中無法展開。因此，律師缺乏與當(dāng)事人就代理服務(wù)費(fèi) “討價(jià)還價(jià)”的籌碼，收費(fèi)起算標(biāo)準(zhǔn)很難提高。在專業(yè)律師看來，代理行政訴訟利小而事難，代理意愿不強(qiáng)成為趨利避害的客觀結(jié)果。而現(xiàn)有少數(shù)代理行政案件的律師所表現(xiàn)出的行政法業(yè)務(wù)素養(yǎng)和應(yīng)訴技巧不高、出庭效果不彰，在對(duì)當(dāng)事人造成不良印象后，又進(jìn)一步惡化了行政訴訟律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境，此時(shí)要想提高律師代理費(fèi)用更是難上加難，形成惡性循環(huán)。

以上種種，使得 “民事案件具有更大的自由發(fā)揮空間，而行政訴訟案件，行政干預(yù)更大，刑事案件中律師只是做做樣子”③參見前引①，顧大松文。的觀念在律師中頗具共鳴，行政訴訟受束縛多、發(fā)揮自由度小基成通識(shí)。律師因存畏難情緒而對(duì)行政案件敬而遠(yuǎn)之，既是行政訴訟困局使然，也無形中增大了破困難度。

圖4：2005-2014年全國法院審理行政一審案件行政機(jī)關(guān)敗訴率情況④劉澤：“依法審理行政和國家賠償案件促進(jìn)國家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)——2014年全國法院審理行政和國家賠償案件情況分析”，中國法院網(wǎng)：http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/05/id/1633084.shtml，2016年6月26日訪問。

圖5：2005-2014年全國法院審理行政一審案件撤訴率情況⑤參見前引④，劉澤文。

三、諫言應(yīng)策：破題行政訴訟困局

本部分將探討置于新法施行和司法改革大背景下進(jìn)行，以強(qiáng)化行政法制宣傳、樹立依法行政理念、提升律師服務(wù)意識(shí)為基本意旨，提出對(duì)策建議，多管齊下破題行政訴訟困局。（見圖6）

（一）改革訴訟費(fèi)用繳納制度

應(yīng)對(duì)受理費(fèi)過低帶來的惡意訴訟、濫訴頻發(fā)及審判資源浪費(fèi)等問題，可在案件受理費(fèi)按件收取之外，適當(dāng)提高金額，或在某些經(jīng)濟(jì)水平較高地區(qū)率先改革行政案件受理費(fèi)制度。制定符合地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平的訴訟費(fèi)制度，遏制濫訴，側(cè)面推高律師代理服務(wù)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，激發(fā)律師參與積極性。

（二）加強(qiáng)法律援助機(jī)制建設(shè)

圖6

針對(duì)行政訴訟中存在較多的原告訴訟能力弱、經(jīng)濟(jì)支付能力不強(qiáng)的問題，應(yīng)加強(qiáng)行政訴訟原告法律援助立法和機(jī)制建設(shè)。一方面，貫徹落實(shí)2015年中央政法委 《關(guān)于建立律師參與化解和代理涉法涉訴信訪案件制度的意見 （試行）》中 “律師參與化解和代理涉法涉訴信訪案件，應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：……無償公益。不以贏利為目的，向信訪人提供無償法律服務(wù)。”等政策規(guī)定，加大法律援助力度，通過修改 《法律援助條例》等，明確將行政訴訟原告納入法律援助對(duì)象范圍，提高律師參與率，借助律師援助篩除 “不必要”案件，減輕法院普法和審判負(fù)擔(dān)；另一方面，以法律援助基金支持等方式，鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間法律援助機(jī)構(gòu)向行政訴訟當(dāng)事人提供無償法律援助，創(chuàng)新行政訴訟多元化糾紛解決機(jī)制。

（三）探索設(shè)立律師強(qiáng)制代理

探索在行政訴訟中引入律師強(qiáng)制代理制度，即在訴訟某些領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人必須委托法院許可的律師作為代理人，否則視為違法。綜合考慮我國行政訴訟現(xiàn)狀和相關(guān)政策要求，⑥如2014年《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出：“對(duì)不服司法機(jī)關(guān)生效裁判、決定的申訴，逐步實(shí)行由律師代理制度?！??！苯ㄗh在行政訴訟上訴審、再審程序中引入律師強(qiáng)制代理制度：行政機(jī)關(guān)由公職律師或外聘律師代理；原審原告強(qiáng)制由律師代理。具體制度架構(gòu)，可借鑒我國 《刑事訴訟法》第三十四條中對(duì)盲、聾、啞、未成年人、可能被判處死刑的人的律師強(qiáng)制代理規(guī)定。同時(shí)在收取案件受理費(fèi)時(shí)，“向因勝訴而改善經(jīng)濟(jì)狀況的受援人收取適當(dāng)費(fèi)用充實(shí)法律援助基金”，對(duì)強(qiáng)制律師代理訴訟中的律師報(bào)酬法定化并納入訴訟費(fèi)用范疇。⑦胡元靜：“論我國強(qiáng)制律師代理制度的建立與完善”，中國法院網(wǎng)：http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/05/id/961304.shtml，2016年6月26日訪問。新《行政訴訟法》中，已將“經(jīng)人民法院許可的其他公民可以委托為訴訟代理人”條刪除，表明 “公民代理”或通常所言之 “黑律師”將不能再隨意代理案件，訴訟代理規(guī)范化、職業(yè)化傾向愈彰，為實(shí)施行政訴訟律師強(qiáng)制代理制度奠定了基礎(chǔ)。

（四）建立健全政府法律顧問、公職律師制度

2014年 《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》和2016年 《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》均明確要求建立健全黨政機(jī)關(guān)法律顧問、公職律師制度，對(duì)二者的資格要件、權(quán)利義務(wù)、違法違紀(jì)后果等做了原則規(guī)定。實(shí)踐中可探索實(shí)施剛性的政府法律顧問制度，立法中明確各級(jí)政府應(yīng)當(dāng)出臺(tái)相應(yīng)政策，建章立制，⑧例如，2015年5月上海市政府發(fā)布《上海市人民政府關(guān)于推行政府法律顧問制度的指導(dǎo)意見》。將簽訂法律顧問合同納入依法行政考核，落實(shí)聘任、聯(lián)絡(luò)協(xié)調(diào)、工作評(píng)價(jià)及顧問建議采納等配套制度建設(shè)；積極推行公職律師制度，充分挖掘政府內(nèi)部法律資源，嚴(yán)格公職律師準(zhǔn)入和培訓(xùn)，加強(qiáng)應(yīng)訴指導(dǎo)，發(fā)揮體制內(nèi)律師履行公務(wù)和踐行法治的雙重功用；完善法律顧問和公職律師隊(duì)伍遴選機(jī)制，根據(jù)不同管理或服務(wù)目標(biāo)需求，從各專業(yè)領(lǐng)域選拔人員擔(dān)任，發(fā)揮其專長和協(xié)助功用；設(shè)定切合實(shí)際的薪金標(biāo)準(zhǔn)，建立獎(jiǎng)懲機(jī)制，調(diào)動(dòng)外部律師和法學(xué)專家投身政府法律業(yè)務(wù)的積極性。

（五）提升律師服務(wù)意識(shí)助推法治進(jìn)程

律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中，不僅僅是普通勞務(wù)輸出者，更重要的，還應(yīng)當(dāng)具備服務(wù)社會(huì)公眾和推進(jìn)法治進(jìn)程的使命意識(shí)。為此，律師在行政訴訟中應(yīng)做到以下幾點(diǎn)。一要更新知識(shí)儲(chǔ)備、夯實(shí)訴訟基本功。既要熟悉 《行政許可法》《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》《政府信息公開條例》《行政訴訟法》等行政法范疇的法律規(guī)范，又要對(duì) 《憲法》《立法法》等上位法和行政機(jī)構(gòu)編制及改革了然于心，還要隨時(shí)緊跟各位階法律規(guī)范的修訂和修改。深厚的行政法理論功底、熟知部門法、大局意識(shí)和遵守政府保密要求，是對(duì)高素質(zhì)行政訴訟律師的基本要求。二要發(fā)揮 “潤滑劑”作用、協(xié)助實(shí)質(zhì)解決行政爭議。主動(dòng)為當(dāng)事人提供專業(yè)法律服務(wù)和應(yīng)訴指導(dǎo)，提示訴訟風(fēng)險(xiǎn)，告知法律后果，降低濫訴發(fā)生頻率，協(xié)助解決涉訴信訪多發(fā)問題，積極參與涉動(dòng)拆遷、政府信息公開、行政公益訴訟等敏感或新型案件的審理，體現(xiàn)律師在多元化糾紛解決機(jī)制中的專業(yè)法律人作用。三要勇于建言獻(xiàn)策、助推司法改革。當(dāng)前立案登記制、設(shè)立跨行政區(qū)劃行政法院和行政案件集中管轄等司法體制機(jī)制改革等，⑨2014年12月先后成立了上海市第三中級(jí)人民法院和北京市第四中級(jí)人民法院兩所專門審理跨行政區(qū)劃案件的法院；上海高院于2016年7月1日起開展行政案件集中管轄改革試點(diǎn)，將原由靜安、虹口、普陀、長寧區(qū)法院管轄的一審行政案件集中交由上海鐵路運(yùn)輸法院管轄。都離不開律師的參與和配合。律師關(guān)于案件審理和機(jī)構(gòu)設(shè)置中問題的意見和探討，對(duì)于推進(jìn)司法改革和完善行政審判制度均具有重要參考意義。

（六）保護(hù)律師各項(xiàng)合法權(quán)益

首先，應(yīng)當(dāng)保護(hù)律師的訴訟權(quán)利和人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受侵犯。新 《行政訴訟法》第三十二條明確規(guī)定，律師有權(quán)查閱、復(fù)制案件有關(guān)材料，有權(quán)向有關(guān)組織和公民調(diào)查，收集與案件有關(guān)的證據(jù)。該條文將舊法中的 “可以”修改為 “有權(quán)”，并從 “查閱”擴(kuò)充為 “查閱、復(fù)制”，顯見擴(kuò)大了代理律師權(quán)利，增強(qiáng)了其訴訟能力。行政訴訟中，應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)律師的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益不受非法威脅和侵害，降低以至消除行政訴訟原告律師因?qū)剐姓C(jī)關(guān)的 “對(duì)位”區(qū)別而客觀存在的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。其次，應(yīng)當(dāng)增進(jìn)律師與法官的理解和互信。站在法治高度，維護(hù)包括律師、法官、檢察官等在內(nèi)的法律職業(yè)共同體的共同尊嚴(yán)與權(quán)益。法官應(yīng)當(dāng)消除對(duì)律師的戒備心理，律師應(yīng)當(dāng)體認(rèn)與法官戮力同心維護(hù)司法公正的共同使命。2016年 《從律師和法學(xué)專家中公開選拔立法工作者、法官、檢察官辦法》再一次高瞻遠(yuǎn)矚地提出大力從律師中選拔法官，鼓勵(lì)優(yōu)秀律師進(jìn)入法院審判隊(duì)伍，實(shí)現(xiàn)律師和法官人才的雙向良性流動(dòng)。

結(jié)語

律師參與率不高、代理意愿不強(qiáng)、效果不彰等問題，是行政訴訟制度運(yùn)行中存在的立案難、原告勝訴率低、司法中立頻遭質(zhì)疑、涉訴信訪多發(fā)等問題折射出的剪影，這種種現(xiàn)象，與市民社會(huì)和政治國家的發(fā)展階段、司法獨(dú)立和司法權(quán)威的樹立、行政審判體制的逐步完善等都存在密切聯(lián)系。當(dāng)前司法改革在法官員額制、立案登記制、設(shè)立跨行政區(qū)劃行政法院和行政案件集中管轄等方面已經(jīng)進(jìn)行了卓有成效的探索，可專業(yè)律師在行政訴訟代理服務(wù)中存在的數(shù)量不夠、對(duì)抗不敢、價(jià)格不廉、關(guān)系不親的“四不”問題⑩應(yīng)星：《“迎法入鄉(xiāng)”與“接近正義”——對(duì)中國鄉(xiāng)村“赤腳律師”的個(gè)案研究》，載《政法論壇》2007年第1期。仍然值得我們深思。關(guān)注律師處于行政案件中的壓力與無奈，我們力圖破題的不僅僅是行政訴訟困局，更是對(duì)法律職業(yè)共同體、司法改革、以至整個(gè)中國特色社會(huì)主義法治進(jìn)程的深切關(guān)懷，親歷其中，困難與挑戰(zhàn)迭生，機(jī)遇與希望并存。

10.19350/j.cnki.fzsh.2017.05.007

*周圣，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)碩士研究生，上海市楊浦區(qū)人民法院研究室法官助理；張玙，上海市楊浦區(qū)人民法院審監(jiān)庭法官助理。

（責(zé)任編輯：葉海波）