文/丁軼

等級(jí)體制下的契約化治理

文/丁軼

1978年以來(lái)的改革經(jīng)驗(yàn)表明，當(dāng)代中國(guó)的中央與地方關(guān)系并不處在一個(gè)僵化的狀態(tài)，無(wú)論是改革的發(fā)動(dòng)還是改革的可持續(xù)，地方的動(dòng)力都非常重要。在某種程度上，這與八二憲法的獨(dú)特性質(zhì)緊密相關(guān)，尤其是其中的“兩個(gè)積極性”條款，更是成為了一窺中央與地方間的復(fù)雜互動(dòng)過(guò)程及其相應(yīng)的運(yùn)作機(jī)制的一扇窗戶。

行政分權(quán)的兩種模式

“托克維爾命題”告訴我們，政府集權(quán)與行政集權(quán)是迥然不同的兩類現(xiàn)象，對(duì)于絕大多數(shù)國(guó)家（除非是領(lǐng)土面積特別小的袖珍國(guó)家）而言，政府集權(quán)都是必要的，而行政集權(quán)卻不可取，相反，必須在中央與地方間的權(quán)力劃分上作出適當(dāng)調(diào)整，以保證合理的行政分權(quán)狀態(tài)。具體來(lái)說(shuō)，可以劃分為行政分權(quán)的契約制模式和等級(jí)制模式兩類。

其中，在“契約制模式”中，中央與地方政府是大體平等的合作主體與締約對(duì)象，二者間的權(quán)力資源分配主要通過(guò)建立在討價(jià)還價(jià)、相互妥協(xié)基礎(chǔ)上的談判、協(xié)商方式來(lái)確定，代表了一種市場(chǎng)制度，力圖將二者間所有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系都轉(zhuǎn)化為締約關(guān)系和交易關(guān)系，通過(guò)政治市場(chǎng)中的談判行為來(lái)實(shí)現(xiàn)權(quán)力資源的最優(yōu)化流動(dòng)與合理化配置。而在“等級(jí)制模式”中，不存在平等主體間的自由談判和協(xié)商，上下級(jí)之間的命令服從關(guān)系、權(quán)力支配關(guān)系構(gòu)成了調(diào)整中央與地方關(guān)系的主要決定因素，意味著一種自上而下的“權(quán)力下放”過(guò)程，代表了一種組織制度，即一種為了特定目標(biāo)而建立起來(lái)的具有集中協(xié)調(diào)功能的結(jié)構(gòu)系統(tǒng)和社會(huì)單元。聯(lián)邦制與單一制相比，契約制的程度不斷減弱，等級(jí)制的成分不斷加強(qiáng)，而諸如“市場(chǎng)維護(hù)型聯(lián)邦制”“事實(shí)聯(lián)邦制”等稱謂的存在則表明，當(dāng)代中國(guó)在行政分權(quán)過(guò)程中也在部分程度上運(yùn)用了契約制模式。

之所以現(xiàn)實(shí)會(huì)如此，其原因在于等級(jí)制模式的內(nèi)在局限性：由于組織制度以單中心決策主體為核心，奉行自上而下的單向度權(quán)威投射過(guò)程，自然會(huì)耗費(fèi)相較于市場(chǎng)制度遠(yuǎn)多的激勵(lì)成本（包括信息成本和監(jiān)督成本），用來(lái)保證組織成員的個(gè)人目標(biāo)能夠與組織的整體目標(biāo)相一致。而一旦信息成本與監(jiān)督成本之和大于（契約）簽訂成本與執(zhí)行成本之和（比如出現(xiàn)了管理鏈條過(guò)長(zhǎng)、組織規(guī)模過(guò)大、工作任務(wù)具有高度靈活性和復(fù)雜性等情況），組織制度的邊際收益便會(huì)遞減，等級(jí)制模式此時(shí)就必然要劣于契約制模式。相應(yīng)地，最優(yōu)的解決方法便是適當(dāng)引入契約制模式——由于市場(chǎng)制度被重新引入，多中心的決策和互動(dòng)就極大地減少了信息成本和監(jiān)督成本，這就使得大量的日常協(xié)調(diào)工作能夠在下級(jí)組織單位中完成，根本無(wú)需提交到最高決策層，原先困擾等級(jí)制模式的一系列挑戰(zhàn)也就在一定程度上得到了緩解。

憲法的兩種形態(tài)

由于行政分權(quán)問(wèn)題事關(guān)“一國(guó)政治關(guān)系”的現(xiàn)狀，影響到了“整個(gè)政府體制”的構(gòu)成，這就使得我們可以以行政分權(quán)為切入點(diǎn)，以等級(jí)制模式和契約制模式為基礎(chǔ)，對(duì)憲法的基本屬性進(jìn)行重新審視和再界定。一方面，等級(jí)制分權(quán)模式中，由于制度背景是組織制度，因此規(guī)范這種分權(quán)行為的組織規(guī)則類似于一套組織章程，而其中的最高章程就是憲法。換言之，憲法就是組織最高層為了規(guī)范內(nèi)部各層級(jí)成員的組織行為而制定、頒布的一套組織章程，其根本目的在于通過(guò)穩(wěn)定的層級(jí)結(jié)構(gòu)和等級(jí)秩序來(lái)整合、協(xié)調(diào)組織內(nèi)部的各種資源。根據(jù)這套規(guī)則，組織最高層是純粹的委托方，下級(jí)各單位基于相應(yīng)的授權(quán)行為而存在，并接受委托方的具體指示成為代理方。另一方面，在契約制分權(quán)模式中，由于制度背景變成了市場(chǎng)制度，以縱向命令、服從為中心的組織制度消失，因此規(guī)范此種分權(quán)行為的規(guī)則體系就來(lái)源于各方當(dāng)事人之間的合意之中，相應(yīng)地，憲法在此時(shí)更類似于一項(xiàng)契約而非組織章程。由于契約的當(dāng)事方主要是中央政府與地方政府，此種契約就屬于一種特殊的“央地契約”，具有三點(diǎn)具體屬性，即長(zhǎng)期性契約、關(guān)系型契約和不完全契約。

不過(guò)，即便是在等級(jí)制與契約制分權(quán)模式并用的國(guó)家，顯然也不可能同時(shí)存在著兩部憲法來(lái)分別調(diào)整和規(guī)范相應(yīng)的分權(quán)實(shí)踐。這就意味著，在那些兼具兩種分權(quán)模式的國(guó)家中，憲法在性質(zhì)和功能上必然具有兩重性，這里涉及憲法的組織章程形態(tài)與契約形態(tài)之間的轉(zhuǎn)化問(wèn)題，大體上主要有兩條轉(zhuǎn)化途徑。

首先是模糊性治理?！澳：灾卫怼笔桥c“清晰性治理”相對(duì)的一種治理邏輯，在前者中，行為主體會(huì)有意利用組織規(guī)則、程序、目標(biāo)、職責(zé)、角色、戰(zhàn)略等方面所存在的無(wú)法避免的含混、不統(tǒng)一、歧義、晦澀、多義和爭(zhēng)議之處，從事一種可預(yù)期性、穩(wěn)定性相對(duì)較低而靈活性和自由裁量度相對(duì)較大的模糊決策和模糊執(zhí)行，其根本目的在于盡快適應(yīng)不確定的未來(lái)變化和有效應(yīng)對(duì)無(wú)法預(yù)見的環(huán)境挑戰(zhàn)，將政策制定和執(zhí)行過(guò)程中可能面臨的種種阻力和風(fēng)險(xiǎn)減小到最低。

其次是組織文化?！敖M織文化”就是組織內(nèi)部所通行、宣揚(yáng)和流傳的一套價(jià)值觀和“行為—態(tài)度”取向，它構(gòu)成了組織內(nèi)部的“意識(shí)形態(tài)”。組織文化對(duì)于憲法的獨(dú)特作用在于，前者事實(shí)上構(gòu)成了人們有效理解后者的意義框架和認(rèn)知背景，尤其當(dāng)憲法規(guī)則的具體含義模糊不清時(shí)，組織文化便充當(dāng)了人們解釋規(guī)則時(shí)的輔助工具和參照標(biāo)準(zhǔn)，使得人們不至于在“規(guī)則的開放結(jié)構(gòu)”中陷入迷茫和無(wú)措。

“兩個(gè)積極性”條款的兩張面孔

作為我國(guó)憲法總綱的第三條第四款，兩個(gè)積極性條款位居國(guó)體條款和政體條款之后，構(gòu)成了調(diào)整當(dāng)代中國(guó)中央與地方國(guó)家機(jī)構(gòu)間職權(quán)劃分、調(diào)整單一制國(guó)家內(nèi)部中央與地方之間關(guān)系的主導(dǎo)原則和最高準(zhǔn)則，但在具體的內(nèi)容表述上卻表現(xiàn)出了明顯的模糊性和含混性，因?yàn)樵凇霸谥醒氲慕y(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下”與“充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性”這兩個(gè)原則之間似乎存在著潛在的矛盾和沖突：一方面，“在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下”需要確立一個(gè)自上而下的等級(jí)結(jié)構(gòu)和支配體系，占據(jù)主導(dǎo)地位的主體必然是中央政府，這可能會(huì)削弱地方政府發(fā)揮主動(dòng)性、積極性的空間；另一方面，“充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性”意味著中央需要向地方充分放權(quán)，而一旦在放權(quán)的范圍、種類和程度上把握不當(dāng)又會(huì)嚴(yán)重威脅到中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。有鑒于此，針對(duì)此條款，我們可以作出如下兩種解讀：

首先，如果強(qiáng)調(diào)的重心是“在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下”，這種意義上的央地關(guān)系主要通過(guò)等級(jí)制模式來(lái)加以調(diào)整，此時(shí)，對(duì)于“充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性”原則的倡導(dǎo)仍然具有重要的實(shí)踐價(jià)值——等級(jí)制模式主導(dǎo)下的當(dāng)代中國(guó)政府治理體系屬于一種“壓力型體制”，決策權(quán)威和政策制定權(quán)高度集中在中央政府手中，地方政府主要是政策的執(zhí)行者。然而，地方政府的日常工作必然具有高度的復(fù)雜性、不確定性和緊迫性等特征，這就導(dǎo)致了“充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性”的提法實(shí)際意味著中央允許地方在政策執(zhí)行過(guò)程中可以進(jìn)行地方變通和靈活應(yīng)變，只要這種變通和靈活有助于減小中央政策一統(tǒng)性的現(xiàn)實(shí)誤差。相應(yīng)地，等級(jí)制模式下的地方主動(dòng)性、積極性的充分發(fā)揮，無(wú)非就是一種中央對(duì)于地方在政策執(zhí)行過(guò)程中的合理變通行為的消極默認(rèn)而已，其實(shí)質(zhì)在于克服和修正集權(quán)體制內(nèi)在的僵化弊端。同時(shí)，地方變通意義上的“主動(dòng)性”和“積極性”是嚴(yán)格受限的，它仍然要以有利于“在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下”為基礎(chǔ)和前提，至少不能走到后者的反面。

其次，如果強(qiáng)調(diào)的重心是“充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性”，這意味著作為委托方的中央政府為了保證代理方（即地方政府）能夠與自己的組織目標(biāo)相一致，從而在憲法層面給出了某種隱形的激勵(lì)承諾，即承諾自己將會(huì)以恰當(dāng)?shù)姆绞劫x予地方某些權(quán)力和利益，而地方對(duì)于這些權(quán)益的合理追求又會(huì)有利于中央的整體利益。具體來(lái)說(shuō)，從激勵(lì)機(jī)制選擇的角度來(lái)看，由于科層制和市場(chǎng)均存在著一定的缺陷，一種結(jié)合了科層制與市場(chǎng)各自優(yōu)勢(shì)的混合型激勵(lì)機(jī)制便成為了中央政府的唯一選擇。具體到當(dāng)代中國(guó)，這便是一種建立在中央與地方上下分治基礎(chǔ)上的穩(wěn)定治理結(jié)構(gòu)——行政發(fā)包制。進(jìn)而，從激勵(lì)效果上來(lái)看，行政發(fā)包制能夠有效平衡中央的“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”與地方的“主動(dòng)性、積極性”之間的內(nèi)在張力：一方面，中央政府作為“發(fā)包方”并不是將所有職權(quán)發(fā)包出去，而是將那些事關(guān)整個(gè)國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)安全與穩(wěn)定的治理事項(xiàng)劃為己有；另一方面，為了充分調(diào)動(dòng)地方的主動(dòng)性和積極性，中央政府又將保留之外的治理事項(xiàng)（甚至包括某些本該由中央政府直接管轄的事項(xiàng)）及其職權(quán)（甚至包括決策權(quán)）逐級(jí)發(fā)包給了作為承包方的地方各級(jí)政府，由后者來(lái)具體決策和執(zhí)行，實(shí)行自主的屬地化管理。于是，在這種模式下，發(fā)包方有了名義上的正式權(quán)威，掌握了包括人事權(quán)、監(jiān)察權(quán)、指導(dǎo)權(quán)、審批權(quán)，以及不受約束的否決權(quán)和干預(yù)權(quán)在內(nèi)的諸多“專斷性權(quán)力”，一旦地方政府在具體的承包過(guò)程中用權(quán)不當(dāng)，中央就會(huì)收回權(quán)力。相比之下，承包方卻享有事實(shí)上的實(shí)質(zhì)性權(quán)威，掌握著發(fā)包事項(xiàng)的具體決策權(quán)和執(zhí)行權(quán)，并擁有極大的自由裁量權(quán)來(lái)決定相關(guān)資源的分配和使用，形成了某種“天高皇帝遠(yuǎn)”般的自主性治理。

與此同時(shí)，由行政發(fā)包制所形成的中央與地方之間的契約關(guān)系必然是一種“長(zhǎng)期性契約”，而考慮到中國(guó)中央集權(quán)單一制的結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀，這種契約甚至屬于一種永久性契約。進(jìn)而，由長(zhǎng)期性契約的性質(zhì)所決定，中央與地方之間的日常關(guān)系也會(huì)呈現(xiàn)出“關(guān)系性契約”的特點(diǎn)，即雙方間的關(guān)系調(diào)整除了依靠正式契約條款（即“兩個(gè)積極性”條款）以外，還會(huì)依賴于雙方在共享信念和知識(shí)基礎(chǔ)上的非正式互動(dòng)——由于那些影響一次性契約的眾多偶然的、不確定因素在央地關(guān)系契約中基本不存在，發(fā)包方和承包方也就自然不會(huì)對(duì)契約條款是否清楚、明確、可履行等制度程序?qū)用娴膯?wèn)題給予特別關(guān)注，而是高度依賴于某些契約雙方間所共享的、對(duì)于憲法條款的不成文理解，這便是有學(xué)者所指出過(guò)的作為當(dāng)代中國(guó)“不成文憲法”的“兩個(gè)積極性”憲法學(xué)說(shuō)。此外，這種契約還屬于一種特殊的“不完全契約”——在表面上籠統(tǒng)的原則性、政策性規(guī)定的背后實(shí)則涉及權(quán)力分配問(wèn)題，具體來(lái)說(shuō)就是“剩余控制權(quán)”問(wèn)題，即中央或地方誰(shuí)有權(quán)就契約中的可能漏洞和遺漏加以解釋和填補(bǔ)的權(quán)力。在名義上，中央政府是一國(guó)內(nèi)部至高無(wú)上的最高權(quán)威，其權(quán)力的行使具有極大專斷性，建立在穩(wěn)定的正式組織制度之上，擁有法理上的組織合法性。相應(yīng)地，在憲法層面，“兩個(gè)積極性”條款中對(duì)于“在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下”的強(qiáng)調(diào)表明了在行政發(fā)包制的分權(quán)模式中，中央政府掌握著絕對(duì)的剩余控制權(quán)。然而，由于在信息傳遞方面存在著嚴(yán)重的失真風(fēng)險(xiǎn)和巨大的交易成本代價(jià)，這就導(dǎo)致中央名義上的剩余控制權(quán)在很多時(shí)候根本無(wú)法有效轉(zhuǎn)換為現(xiàn)實(shí)中的實(shí)際控制權(quán)，于是剩余控制權(quán)就會(huì)在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中發(fā)生轉(zhuǎn)移，即從信息匱乏的一方（中央政府）不得不轉(zhuǎn)向信息豐富的一方（地方政府），這便發(fā)生了名義上的正式權(quán)威向事實(shí)上的實(shí)質(zhì)權(quán)威的轉(zhuǎn)換。而這種轉(zhuǎn)換的一個(gè)直接結(jié)果就是，在以“兩個(gè)積極性”憲法條款為中心的央地關(guān)系契約中，剩余控制權(quán)的分配明顯具有二元性，即作為正式權(quán)威的中央政府掌握了名義上的剩余控制權(quán)，而作為實(shí)質(zhì)權(quán)威的地方政府卻掌握了事實(shí)上的剩余控制權(quán)。

相互嵌入與模糊性治理

壓力型體制屬于一種組織決策權(quán)高度集中的組織體制，類似于一種“高度關(guān)聯(lián)型”的治理模式，在現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中會(huì)產(chǎn)生很大風(fēng)險(xiǎn)——由于“高度關(guān)聯(lián)型”屬于一種高度動(dòng)員的治理模式，這就導(dǎo)致地方政府在反復(fù)的動(dòng)員過(guò)程中極易蛻變成動(dòng)員型政府，會(huì)嚴(yán)重影響到自身本應(yīng)具備的常規(guī)化、專業(yè)化治理能力，導(dǎo)致中央的政策目標(biāo)無(wú)法得到有效實(shí)現(xiàn)。于是，純粹中央集權(quán)的壓力型體制就會(huì)發(fā)生變化，最終結(jié)果便是行政逐級(jí)發(fā)包，即將決策權(quán)及其相應(yīng)的治理事項(xiàng)逐級(jí)發(fā)包給地方各級(jí)政府。不過(guò)，在這個(gè)新格局中，壓力型體制仍然繼續(xù)發(fā)揮作用——只要某一級(jí)地方政府掌控了一定事項(xiàng)的決策權(quán)，其下級(jí)政府便成為了執(zhí)行方和實(shí)施方。而發(fā)包到基層政府（即鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府）這一層，決策權(quán)幾乎被瓜分殆盡，留下的可能只有純粹的執(zhí)行權(quán)，所以當(dāng)大量任務(wù)指示統(tǒng)統(tǒng)匯聚到基層時(shí)，基層的工作壓力便會(huì)不斷加重，而為了應(yīng)對(duì)壓力，基層政府變通行為的發(fā)生頻率也大大提高。

由此出發(fā)，我們就可以對(duì)“兩個(gè)積極性”條款形成新的認(rèn)識(shí)。首先，對(duì)于該條款的第一種解讀可以進(jìn)一步表明，中央在憲法上對(duì)于地方變通行為的消極默認(rèn)，主要是相對(duì)于基層政府而言的，由此往上，地方政府的級(jí)別越高，中央對(duì)于其變通行為的容忍程度就越低，后者遭到懲罰的概率和風(fēng)險(xiǎn)也就越高。其次，對(duì)于該條款的第二種解讀可以進(jìn)一步表明，中央在憲法上所表達(dá)出的針對(duì)地方的激勵(lì)承諾，主要是相對(duì)于除了基層政府以外的其他各級(jí)地方政府而言的，因?yàn)檫@些政府除了負(fù)有執(zhí)行和實(shí)施之責(zé)以外，還在不同程度上分割和分享了發(fā)包事項(xiàng)的決策權(quán)。本著權(quán)責(zé)利相統(tǒng)一的原則，由于地方政府的級(jí)別越高，保留的決策權(quán)就越多，自然受到的激勵(lì)也就越大，相應(yīng)的治理績(jī)效也就應(yīng)該越高，而一旦后者在現(xiàn)實(shí)中沒能達(dá)到前者的預(yù)期，一場(chǎng)以官員晉升為中心的“政治錦標(biāo)賽”模式就會(huì)將不合格者“逐級(jí)淘汰”。就此而論，“兩個(gè)積極性”條款中的“地方”及其“主動(dòng)性、積極性”其實(shí)包含了極為豐富的含義：一方面，“主動(dòng)性、積極性”可以被理解為一種地方變通意義上的“靈活性”，但這里的“地方”主要是指諸如鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府這一級(jí)的基層政府；另一方面，“主動(dòng)性、積極性”還可以被理解為一種行政發(fā)包制意義上的“屬地化管理”及其相應(yīng)的“自主性”，但這里的“地方”卻變成了除基層政府以外的其他各級(jí)地方政府。

在終極意義上，我們可以發(fā)現(xiàn)，中央集權(quán)單一制的結(jié)構(gòu)約束、超大型國(guó)家治理的現(xiàn)狀和前景不確定、風(fēng)險(xiǎn)不可期的改革環(huán)境構(gòu)成了“兩個(gè)積極性”憲法條款無(wú)法選擇也無(wú)法回避的外部條件。這就導(dǎo)致了，后者的相關(guān)表述必須與前者的相關(guān)特征形成契合而不能與之相反，而由上述條件所決定，“兩個(gè)積極性”條款也必然會(huì)體現(xiàn)出某種“模糊性治理”而非“清晰性治理”的邏輯，即“目標(biāo)模糊”（這主要體現(xiàn)為中央對(duì)于“在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下”和“充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性”這兩個(gè)相悖目標(biāo)的策略性強(qiáng)調(diào)，即中央會(huì)結(jié)合某一時(shí)期的主導(dǎo)形勢(shì)，選擇性強(qiáng)調(diào)和突出其中的某一部分）、“身份模糊”（中央與地方各自具有雙重身份）、“戰(zhàn)略性身份”（它反對(duì)將既有的央地關(guān)系格局固定化、定型化，而是主張依靠央地之間的反復(fù)互動(dòng)及其多元化的試錯(cuò)實(shí)踐來(lái)不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，以避免將那些富有創(chuàng)造力而又不確定的實(shí)踐和試錯(cuò)扼殺在制度化的搖籃里），這構(gòu)成了我們有效理解“兩個(gè)積極性”條款之憲制意義與實(shí)踐價(jià)值的重要線索和深層密碼。

（作者系東北財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授；摘自《中外法學(xué)》2017年第4期；原題為《等級(jí)體制下的契約化治理——重新認(rèn)識(shí)中國(guó)憲法中的“兩個(gè)積極性"》）