傅建平

摘 要：非法吸收公眾存款罪的擴大使用否定了民間金融的合法存在，不利于培養(yǎng)投資者的風險意識，對于本罪應進行目的性限縮解釋。“非法”的標準在于是否存在保底條款。約定保底條款的委托理財，與銀行定期存款具有同樣的功能，即到期可要求還本付息。非法性特征的本質是未依法獲得相關監(jiān)管部門的批準，對于非法的判斷應從形式和實質兩個層面進行?！安惶囟ā睂ο蟮恼J定，不僅強調“社會性”，而且強調“眾多性”，但不包括“親友”和“單位內部人員”。

關鍵詞：非法吸收公眾存款 限縮解釋 犯罪對象

在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪領域，非法吸收公眾存款罪是適用率較高的一個罪名，在司法實踐中甚至存在一定的擴大化趨勢?；ヂ?lián)網(wǎng)金融領域的集資行為，具有較為明確的刑民交叉特征，在入罪認定時應秉持謙抑性原則，采取限縮性立場，從而推動互聯(lián)網(wǎng)金融的健康、有序發(fā)展。

一、案件事實爭議點的梳理

本案中，被告人楊某的行為是否構成非法吸收公眾存款，首先必須要弄清楚的是，何為非法吸收公眾存款？國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條第2款規(guī)定：非法吸收公眾存款，是指沒有經過中國人民銀行批準，向不特定的社會公眾募集資金，出示相關憑證以保證在規(guī)定期限內還本付息的活動。

根據(jù)該辦法規(guī)定，非法吸收公眾存款的行為不外乎以下兩種：一是行為人未獲得金融主管部門的批準，在不具備吸收公眾存款的營業(yè)資質，不具備吸收公眾存款權限的情況下，向公眾募集資金；二是行為人雖然具備吸收存款的資質，但行為人吸收存款的方式和手段不符合法律規(guī)定，也屬于非法吸收公眾存款。而所謂變相吸收公眾存款，是指不以吸收存款為名義，而是巧立名目，以其他名目非法吸收公眾存款。

根據(jù)我國《刑法》第176條的規(guī)定，在楊某非法吸收公眾存款一案中，楊某招攬被害人許某某等人投資入伙，并向其承諾高額回報，具有一定的借貸性質，因此楊某的行為究竟是構成刑事犯罪，還是民間借貸糾紛，具有一定的爭議。

從本罪的客觀方面來看，主要有以下爭議：第一，行為人楊某未獲得金融業(yè)務許可證這一事實是否屬于“非法吸收公眾存款罪”中的非法；第二，許某某等4名被害人能否構成“公眾”，從而滿足非法吸收公眾存款罪的犯罪構成要件，存在疑問。如果上述兩個問題都能得到肯定，那么楊某等人就將構成犯罪，否則，將不構成犯罪。

二、爭議焦點的具體分析

根據(jù)2010年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）第2條的規(guī)定，楊某的行為有可能構成“委托理財型”的非法集資，其招攬入股的行為方式有司法解釋的支撐，但我們并不能就此認定楊某的行為符合非法吸收公眾存款罪的客觀方面，還應當進一步認定是否存在保底條款，以及“非法”、“公眾”等犯罪構成要件要素。

（一）非法的標準在于是否存在保底條款

我國刑法中并沒有關于委托理財?shù)姆梢?guī)制，關于委托理財方式的法律規(guī)范主要存在于民事規(guī)范之中。原因在于，委托雙方在理財業(yè)務中的收益或虧損取決于委托雙方的約定和市場基本規(guī)律，一旦出現(xiàn)虧損，只要在委托雙方之間進行責任分配即可，屬于正常的私法自治內容，不在刑法的調整范疇。實踐中，客觀上也存在著這樣一種理財方式，即約定了保底條款，即投資方不存在虧損的可能性或損失可以控制在合理范圍之內。然而，這樣的委托理財卻違反了金融市場的基本規(guī)律：市場有風險，投資需謹慎。任何擔保投資可以獲利的條款都是與市場經濟的基本規(guī)律背道而馳的。

在正常的理財投資中，委托人承擔投資風險，理財投資的最終結果取決于資本的市場運作，委托人有權對資金進行監(jiān)管。然而，約定保底條款的委托理財，與銀行定期存款具有同樣的功能，即到期可要求還本付息，委托人只關心投資機構的收益承諾，而不關心資本如何動作。因此，在保本付息的委托理財中，投資者的投資性質已經發(fā)生變化，失去了風險與利益并存的特征，即從主動投資行為變?yōu)楸粍油顿Y，無須管理和監(jiān)督，坐等收益。換句話說，此時投資機構合法的民事經營性質已經向集資犯罪轉變了。[1]

同時，也存在這樣一種情形：投資機構向投資者承諾了保本收益，但是在投資活動中仍然按照投資者的意愿進行投資，并不斷按照投資者的要求進行投資活動，在向投資者收取報酬的同時，為其達到盈利的目的，那么這種行為也只應算作違規(guī)經營，作出行政處罰即可，而不宜以非法吸收公眾存款罪論。理由在于，投資者在投資活動中的地位完全高于投資機構，投資者的行為也不違反自負盈虧的基本市場原理，因而可以推斷出集資者沒有募集行為。

（二）如何認定“公眾”

如前所述，成立非法吸收公眾存款罪，要求行為人向不特定公眾進行宣傳，進而吸收了他人的資金。但應當注意的是，如果被害人與楊某存在親屬關系，或被害人沒有達到足夠的數(shù)量，則無法認定為本罪。也就是說，“不特定”對象的認定，不僅強調“社會性”，而且強調“眾多性”。但在司法實踐中，不同法院對“社會性”和“眾多性”的認定存在偏差，造成同案不同判的結果。

我國《刑法》第176條并未對“公眾”進行界定?！斗欠ń鹑跈C構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條第2款使用了“不特定對象”一詞，但并沒有對該詞進行闡釋?！斗欠Y解釋》第1條第1款第4項規(guī)定非法吸收公眾存款的“社會性”特征，第2款明確規(guī)定“公眾”不包括“親友”和“單位內部人員”。據(jù)此可知，《非法集資解釋》明確將“社會公眾”解釋為“社會不特定對象”，把“親友”和“單位內部人員”排除在“公眾”范圍之外。而2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條又規(guī)定了向“親友”和“單位內部人員”吸收資金的兩種情形視為是向社會公眾吸收資金。這樣規(guī)定，從理論上講具有一定可行性；但從實踐層面上，卻不具有可操作性。比如，“親友”的概念模糊?！坝H”可理解為親屬，而親屬又可分為血親、姻親和直系、旁系兩種，且親屬還有遠近親疏的等級之分，范圍還是不明確的。對“友”的界定爭議更大，僅有一面之交的算不算“朋友”？[2]具體到本案來說，許某某等人與楊某及投資公司的具體關系，公訴機關似乎并未證明。從另一個角度來說，如果不存在任何親友關系，上述幾人為何又會愿意投資入股呢？endprint

因此，本案既不符合“公眾”中人數(shù)的要求，也無法排除許某某等人與被告人之間存在親友關系，因而難以符合向不特定公眾吸收存款的要求。

（三）如何認定“非法”

如前所述，非法吸收公眾存款罪中的“非法”存在兩種情形：一是無吸收公眾存款資格的主體非法；二是有吸收公眾存款資格的主體合法但行為方式非法。按照起訴書的表述，楊某在投資管理中心未獲得金融業(yè)務許可證的情況下實施了非法集資行為。根據(jù)《金融許可證管理辦法》，金融許可證是指中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會依法頒發(fā)的特許金融機構經營金融業(yè)務的法律文件。也就是說，公訴機關認為楊某及某某投資管理中心違反了中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會的規(guī)定因而不具有吸收公眾存款的資格。因此，《金融許可證管理辦法》能夠成為本案中的“法”，對于“非法”的認定至關重要。

關于非法吸收公眾存款罪中的“非法”，我國立法同樣沒有對其進行具體界定。但在《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條第2款中，明確把“非法”定義為“未經中國人民銀行批準”，根據(jù)《非法集資解釋》第1條的規(guī)定，“非法”是指違反國家金融管理法律的規(guī)定，根據(jù)上述規(guī)定，“非法”主要指主體非法與主體合法但行為方式非法兩種。

筆者通過網(wǎng)上檢索，對非法吸收公眾存款罪的判案理由進行了整合，發(fā)現(xiàn)不同法院在判決書中對于非法吸收公眾存款罪中“非法”的表述各異：如“……未經批準”，“未經……批準”，或是“違反國家規(guī)定”，裁判理由則多是“違反國家金融管理法律法規(guī)”，也有的法院在判案理由中未對“非法”予以說明?？偨Y來看，對“非法”的認定，只要主體實施了向社會不特定對象吸收資金的行為，即構成“非法”。[3]

筆者認為，非法吸收公眾存款罪中非法性特征的本質應該是未依法獲得相關監(jiān)管部門的批準。具體而言，我們可以從形式非法和實質非法兩個方面，對非法吸收公眾存款罪的非法性加以認定。即從形式上判斷，融資人的融資行為是否經過相關監(jiān)管部門的批準，同時還要從實質上判斷相關監(jiān)管部門的審批是否存在瑕疵或是融資人實施的融資行為是否嚴格按照相關監(jiān)管部門的審批內容進行。例如，行為人在報批過程中隱滿真相、弄虛作假，欺騙相關監(jiān)管部門以獲得融資資格，或者行為人在報批過程中使用不法手段拉攏、收買、脅迫監(jiān)管部門工作人員，使行為人不符合條件的融資申請獲得批準進而實施非法融資行為或者超出原先批準限度實施非法融資行為。[4]

就本案而言，雖然投資管理中心未獲得金融業(yè)務許可證，符合形式上的非法性，但從實質上來說，該中心的行為并未實質違法，理由在于：理財產品是實際存在的，該中心通過金融平臺進行推廣并不意味著其吸收資金的行為違法。因此，投資管理中心系吸收資金用于實際存在的合法經營項目，并不存在實質違法的情形。

三、結語

我國的金融行業(yè)正處于轉型時期，現(xiàn)金流成為左右企業(yè)經濟發(fā)展的重要因素。但與此同時，國家金融調控又對貸款進行大量的限制，由此滋生了大量“非正規(guī)金融”，民間借貸就屬于此類。之所以將其稱之為非正規(guī)金融，在于其始終游離于現(xiàn)行制度法規(guī)的邊緣地帶。在這種條件下，國家一方面享受著民間借貸所帶來的資本市場活躍，經濟指數(shù)由此不斷升高；另一方面，國家卻不愿意承擔“越界”的風險，一旦出現(xiàn)投資失敗的情形，便想法設法地讓吸收資金的相關主體承擔責任，以平息眾怒。而在這一過程中，非法吸收公眾存款罪這一罪名便扮演了重要角色，只要發(fā)生不測，金融監(jiān)管機構便可以擾亂金融秩序或造成其他重大損失為由，擴大刑法的邊界，從而搖身一變，成為“鐵面無私”的代名詞。因此，非法吸收公眾存款罪的擴大化必將帶來以下結果：

首先，非法吸收公眾存款罪的擴大使用否定了民間金融的合法存在。從當前我國的中小企業(yè)的生存現(xiàn)狀來看，他們往往要承擔更大的風險，因而設立之初一般很難得到資金方面的支持，而資金的匱乏則又限制公司的壯大與發(fā)展。而非法吸收公眾存款罪在司法適用中的不確定性，無疑又為中小企業(yè)憑空設置了一道障礙，進而讓他們舉步維艱。因此，此罪的設立無疑給中小企業(yè)的生存帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

其次，非法吸收公眾存款罪的擴大適用，不利于培養(yǎng)投資者的風險意識。根據(jù)社會責任論的觀點，犯罪的發(fā)生必然有其社會原因，社會和公眾往往在犯罪中扮演重要作用，就非法吸收公眾存款罪來說，本罪之所以發(fā)生，很大程度上是由于國家在金融監(jiān)管中的失職和公眾投資的非理性所造成的，而一旦出現(xiàn)嚴重后果，吸收資金的一方便成為國家和投資人的擋箭牌，成為大家指摘的對象。

我們無法改變法律，但可以解釋法律。無論是理論研究還是實踐研究，都應當以刑法解釋學作為刑法知識體系中的首要內容，當我們明確了非法吸收公眾存款罪這一罪名如此之大的不確定性之后，便可以對本罪進行目的性限縮解釋。

注釋：

[1]參見劉艷梅：《非法吸收公眾存款的認定研究》，2014年西南財經大學碩士學位論文。

[2]參見馬鳳：《非法吸收公眾存款罪認定實證研究》，2016年吉林大學碩士學位論文。

[3]同[2]。

[4]參見石瑩瑩：《非法吸收存款罪刑法適用與完善》，2014年華東政法大學碩士學位論文。endprint