劉麗霞　謝麗

摘 要 隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和商品種類的日異繁多，聲音商標(biāo)日益受到世界各國的普遍關(guān)注。作為一種新的商標(biāo)類型，其注冊和顯著性認定都不同于傳統(tǒng)意義上的商標(biāo)，也對我國商標(biāo)注冊審查和商標(biāo)權(quán)保護提出了挑戰(zhàn)，本文試圖通過分析這些問題，提出相關(guān)法律建議。

關(guān)鍵詞 聲音商標(biāo) 注冊 法律保護

作者簡介：劉麗霞，燕京理工學(xué)院文法學(xué)院法學(xué)教研室，副教授，研究方向：民法、知識產(chǎn)權(quán)法；謝麗，成都必控知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司。

中圖分類號：D923.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.233

聲音商標(biāo)，是在聲音與特定的商品或者服務(wù)來源之間產(chǎn)生固定聯(lián)系的商標(biāo)。聲音商標(biāo)可以由單一音符或組合形式的音調(diào)、樂曲模式、說唱形式、模擬的動物的聲音和吼叫鳴叫聲或其他聲音來構(gòu)成。它區(qū)別于其他的一般普通商標(biāo)，聲音商標(biāo)具有獨特的特點，同時，可識別性很強，聲音要能成為商標(biāo)來注冊和申請，前提條件是其必須具有相當(dāng)?shù)娘@著性，也就是強識別性，這樣才能區(qū)別產(chǎn)品或服務(wù)的來源。

目前我國商標(biāo)法中規(guī)定了聲音商標(biāo)，雖然已經(jīng)可以申請注冊聲音商標(biāo)，但立法時間太短，相關(guān)的立法規(guī)定和制度并不完備。此時，就需要我們從各方面去規(guī)范和完善立法制度。本文結(jié)合我國聲音商標(biāo)在實踐中的運用，研究聲音商標(biāo)法律保護制度，從而提出對我國聲音商標(biāo)法律保護制度的建議。

一、聲音商標(biāo)的現(xiàn)狀

（一）我國聲音商標(biāo)的注冊

聲音商標(biāo)申請注冊的條件，在我國商標(biāo)法實施條例中明確規(guī)定：提交申請的說明；闡明商標(biāo)的使用方式；提交聲音樣本且其形式應(yīng)當(dāng)以光盤為媒介；對聲音商標(biāo)的描述以五線譜或者簡譜的方式并且附加文字說明，但若無法以樂譜形式描述時，則須以文字表述；商標(biāo)的表述應(yīng)當(dāng)與聲音樣本一致。同時，從商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊成功的聲音商標(biāo)來看，聲音商標(biāo)注冊申請，應(yīng)該需要提供使用證據(jù)，作為特殊類型的商標(biāo)，必須要經(jīng)過使用，商標(biāo)局才會核準(zhǔn)。

從注冊申請聲音商標(biāo)的遞交情況來看，在世界各個國家或?qū)嵭邢嚓P(guān)立法的地區(qū)采取的方式主要有三種，就是圖樣表示法、描述表示法及混合型表示法。據(jù)此可判斷我國注冊聲音商標(biāo)的程序主要使用的是混合型表示法為主，描述性表示法為補充使用的方式。這種方式不僅對聲音商標(biāo)的申請注冊程序有高要求，還要對樂曲等需要表達的聲音用文字性的闡述來表明其要表現(xiàn)的意義。

（二） 我國聲音商標(biāo)的認定條件

對于本身顯著性的聲音不用提供證據(jù)證明，而缺乏本身顯著性的一般性的聲音，則須證明其有第二含義才能夠擁有注冊資格。實踐中的做法是，從整體上判定聲音商標(biāo)的顯著性，以該聲音是否具有這樣功能為標(biāo)準(zhǔn)：使普通的商品使用者或服務(wù)接受者，能夠通過聲音區(qū)別企業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)來源。如果歌曲樂譜過長，區(qū)分度不明顯，就不能使普通消費者用來區(qū)分商品和服務(wù)來源，故而就不具有顯著性。

二、對傳統(tǒng)商標(biāo)制度的挑戰(zhàn)

（一）對商標(biāo)注冊審查的挑戰(zhàn)

我國《商標(biāo)法》第8條和我國《商標(biāo)法實施條例》第13條對聲音商標(biāo)的注冊做出了規(guī)定，申請者在申請注冊聲音商標(biāo)時，需要提供如下的材料：一為樂譜或聲譜（對于一些不常見的聲音無法用符號表示的可以不提供）；二為對該聲音須有文字性的描述，包括歌詞、使用方式等必要的描述；三為對該聲音原聲的準(zhǔn)確復(fù)制，包括錄音等必須完整清晰和可在網(wǎng)上循環(huán)播放。

新修訂的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中也增加了聲音商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)，包括形式審查和實質(zhì)審查。而在形式審查中，比如對音樂性聲音商標(biāo)描述，涉及到譜號、調(diào)號、拍號（節(jié)拍）、小節(jié)、音符、休止符等樂譜知識，這對商標(biāo)審查人員的專業(yè)知識是一個挑戰(zhàn)；在實質(zhì)審查中，對獲得顯著性，商標(biāo)局的做法是，發(fā)出審查意見書，要求申請人提交使用證據(jù)，同時申請人就獲得顯著性做出說明。這個標(biāo)準(zhǔn)有一定的彈性空間，可能導(dǎo)致商標(biāo)評審機構(gòu)和法院在執(zhí)行此規(guī)定時自由裁量權(quán)過大，造成對法律適應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)認識不清。如騰訊公司的QQ提示音被駁回案就印證了這一點。

（二）對商標(biāo)權(quán)保護的挑戰(zhàn)

在聲音商標(biāo)類型放開后，目前我國獲得注冊的聲音商標(biāo)還不多。已獲準(zhǔn)注冊是聲音商標(biāo)如：中國國際廣播電臺的“廣播節(jié)目開始曲”、尤妮佳股份有限公司的“SOFY”等。商標(biāo)法為聲音商標(biāo)注冊提供了法律依據(jù)，但對其侵權(quán)保護沒有做出針對性規(guī)定。根據(jù)以往經(jīng)驗，聲音商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)該表現(xiàn)為聲音商標(biāo)混淆、偽造他人聲音商標(biāo)等，但具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)沒有細化規(guī)定，因此對商標(biāo)權(quán)的保護實踐具有一定挑戰(zhàn)性。

對于聲音的侵權(quán)認定主要在于認定其是否相同或近似，認定的主要標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)可以借鑒傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)的認定標(biāo)準(zhǔn)：

首先，以普通公民大眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，主要是以使用產(chǎn)品者和特定的經(jīng)營者對商標(biāo)相同或近似的一般關(guān)注力為判斷依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。不要以專業(yè)人士，如專家學(xué)者等的觀點為判斷依據(jù)。

其次，再對比其主要部分。

最后，考慮獲準(zhǔn)注冊的聲音商標(biāo)的知名范圍，顯著性成為判定是否造成商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)鍵因素，而此類商標(biāo)名氣越大，所帶來的商業(yè)效益和經(jīng)濟回報也就越好，這也就越容易出現(xiàn)“搭便車”類的侵權(quán)行為。當(dāng)然對于聲音商標(biāo)的眾多侵權(quán)問題，除了從以上方面的考慮，還需要在實踐中不斷吸取經(jīng)驗。

三、完善我國聲音商標(biāo)的保護

（一）聲音商標(biāo)注冊審查的完善

首先在申請聲音商標(biāo)注冊時，申請人要避免聲音商標(biāo)的消極條件。如功能性聲音商標(biāo)不得注冊，因違反誠實信用原則或侵犯他人在先權(quán)利的聲音標(biāo)記不能注冊等。申請者在申請之前，應(yīng)查清楚申請的聲音商標(biāo)與某音樂作品是否雷同，避免侵犯他人著作權(quán)。創(chuàng)造聲音商標(biāo)的靈感或許來源于某音樂作品，如果稍不注意，將可能侵權(quán)他人的在先權(quán)利。所以聲音商標(biāo)盡量不能太長，不然會有抄襲音樂作品的嫌疑。

其次，完善聲音商標(biāo)初審公告后的異議程序。根據(jù)《商標(biāo)法》第三十三條的規(guī)定，異議人包括在先權(quán)利人、利害關(guān)系人以及認為該聲音商標(biāo)違反法律禁止性規(guī)定的人。不符合法律要求的聲音理由包括該聲音不符合顯著性要求、為絕對禁止作為商標(biāo)使用的聲音、功能性聲音、通用聲音等。禁用聲音中如誤導(dǎo)性聲音以及一些通用聲音等有時也不易被審查人員發(fā)現(xiàn)，需要借助社會的力量進行排查。對于異議理由，尤其是對樂譜和聲譜等進行異議的，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)結(jié)合雙方當(dāng)事人所提理由并充分發(fā)揮主動性進行審查，借助專家輔助人及專業(yè)工具，對該爭議聲音進行深度審查。endprint

再次，建議商標(biāo)局在商標(biāo)審查人員中逐步建立專職聲音商標(biāo)審查員隊伍，對專職審查員普及部分樂理知識，以提高聲音商標(biāo)審查員的專業(yè)水平。同時，對商標(biāo)顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)進一步明確。新類型的商標(biāo)伴隨著企業(yè)不斷變化改進的營銷與廣告策略也發(fā)生變化，商標(biāo)法也正在經(jīng)歷一個演變的過程。通過研究西方國家的相關(guān)立法和司法實踐發(fā)現(xiàn)，判定商標(biāo)顯著性應(yīng)當(dāng)結(jié)合各類因素和狀況。聲音商標(biāo)的顯著性的判定應(yīng)將聲音商標(biāo)的要素、第二含義的取得及有關(guān)顯著性的綜合判定方法統(tǒng)籌考慮，實現(xiàn)我國商標(biāo)的動態(tài)發(fā)展。

最后，建議完善聲音商標(biāo)申請的公示程序與檢索程序。聲音商標(biāo)在申請、表述、保存等方面與普通商標(biāo)存在巨大差異，因此其在申請注冊程序的各個環(huán)節(jié)需要有一個完整的方案。聲音商標(biāo)申請注冊后要向社會公示，以方便民眾查詢和監(jiān)督，這就要求建立公告信息平臺和公眾檢索制度。目前商標(biāo)局網(wǎng)站上的商標(biāo)查詢，主要集中于文字、數(shù)字、字母等查詢，圖形查詢稍微復(fù)雜些，需要借助圖素構(gòu)成。將來聲音商標(biāo)的查詢，搜索條件和關(guān)聯(lián)因素需要更加合理的設(shè)計。

（二）聲音商標(biāo)保護制度的完善

結(jié)合商標(biāo)立法發(fā)展，需要建立適合我國國情的聲音商標(biāo)保護制度。隨著市場經(jīng)濟多元化發(fā)展和數(shù)字技術(shù)大量運用，這種新型的商標(biāo)進入國內(nèi)市場后受到了公眾的廣泛關(guān)注?；谑袌龈偁幑皆瓌t、保護消費者和商標(biāo)權(quán)人雙重利益原則、平等原則等，對新型商標(biāo)進行立法和司法保護?，F(xiàn)在許多西方國家和地區(qū)都對此類新興商標(biāo)都確立了相關(guān)立法保護標(biāo)準(zhǔn)，承認其在本國的注冊合法性和適用正當(dāng)性，我國應(yīng)該多借鑒這些國家和地區(qū)的社會司法實踐經(jīng)驗，完善我國聲音商標(biāo)的保護。

具體措施方面，可以考慮：一方面完善我國聲音商標(biāo)的侵權(quán)認定。隨著網(wǎng)絡(luò)和媒體的發(fā)展，聲音商標(biāo)的數(shù)量呈增長趨勢是可以預(yù)測得到的。較傳統(tǒng)的可視性商標(biāo)相比，聲音商標(biāo)具有更多的優(yōu)勢。通過網(wǎng)絡(luò)或媒體等媒介，聲音商標(biāo)會越具影響力和知名度。社會上將不免出現(xiàn)利用他人已經(jīng)建立起的信譽來宣傳商品或服務(wù)，比如假冒他人聲音商標(biāo)的行為。商標(biāo)所有人對其聲音商標(biāo)享有獨占使用和充分支配的權(quán)利，且享有禁止他人使用的商標(biāo)與自己的聲音商標(biāo)相混淆的權(quán)利。聲音商標(biāo)的侵權(quán)認定，判定混淆可能性的理由有：商標(biāo)自身的強度、商標(biāo)相似情況、商品或服務(wù)的相像程度以及大眾對該商標(biāo)的認知狀況。在這些因素當(dāng)中，雖然我們不是以其中的某一因素進行判斷，但是商標(biāo)相似程度這一因素在判斷混淆可能性上占據(jù)很重要的地位。另外，如果文字商標(biāo)的讀音與聲音商標(biāo)恰好相同或相似，就會使消費者產(chǎn)生錯誤的認知。并在侵犯聲音商標(biāo)權(quán)的案件中，被告可能會以無沖突的文字商標(biāo)進行抗辯。

所以筆者認為，如果聲音商標(biāo)與文字商標(biāo)的發(fā)音相同或近似，且造成消費者的混淆，將構(gòu)成侵權(quán)。

另一方面，建立侵犯聲音商標(biāo)專用權(quán)的救濟。對于已經(jīng)注冊成功的聲音商標(biāo)來說，如何維護其權(quán)利成為其后續(xù)需要持續(xù)關(guān)注的問題，而面對他人的侵權(quán)行為，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)積極尋求法律保護。建立判定侵犯聲音商標(biāo)專用權(quán)的救濟，如果聲音商標(biāo)被認定侵權(quán)，傳統(tǒng)的救濟方式都可以用在聲音商標(biāo)的救濟上，如停止侵權(quán)、賠償損失、消除影響等。如果涉及丑化聲音來源的人的形象還會涉及賠禮道歉、恢復(fù)名譽等。

除此之外，聲音商標(biāo)還會遇到一系列與傳統(tǒng)商標(biāo)相同的問題，相關(guān)立法都要逐步發(fā)展和完善。相關(guān)專家也表明，雖然短時間內(nèi)，聲音商標(biāo)無法超越和取代傳統(tǒng)商標(biāo)在日常生活中的地位，但可以預(yù)見的是，聲音商標(biāo)作為新興商標(biāo)，改變了傳統(tǒng)商標(biāo)所體現(xiàn)的固有的模式，讓生產(chǎn)經(jīng)營者有了新的視角，讓消費者有了新的體驗和認知。推動了產(chǎn)業(yè)文化的發(fā)展，極賦有獨特性的聲音商標(biāo)對企業(yè)的宣傳建設(shè)意義重大。對我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論的進步和商標(biāo)法的進一步發(fā)展而言，聲音商標(biāo)都將產(chǎn)生積極的推動作用。

參考文獻：

[1]何煉紅、何文姚.聲音商標(biāo)注冊保護的域外考察及啟示.法學(xué)雜志.2011（5）.

[2]余怡然.美國聲音商標(biāo)保護及我國的借鑒.廣州：華南理工大學(xué).2015.

[3]張云.聲音商標(biāo)顯著性的認定.中華商標(biāo).2015（5）.

[4]王建特.試析西方國家的聲音商標(biāo)注冊條件.金田.2013（1）.

[5]李惠嫻.論我國商標(biāo)顯著性的判定.南京：南京理工大學(xué).2014.

[6]郭瑋.聲音商標(biāo)注冊問題研究.內(nèi)蒙古：內(nèi)蒙古大學(xué).2014.endprint