劉守君

甲公司經批準公開發(fā)行總額5000萬元的債券，乙公司自愿以其所有的80幢工業(yè)用房為此5000萬元的債券發(fā)行作抵押擔保。甲公司聘請丙機構為債券持有人的債券受托管理人。試問：為公司發(fā)行債券作擔保的房屋抵押可否申請抵押權登記？如果可以登記，如何登記？

一、公司發(fā)行的債券是一種可以被擔保的債權

《公司法》第一百五十四條規(guī)定，公司債券是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限還本付息的有價證券。發(fā)行債券的公司與債券持有人基于債券的發(fā)行，建立了以在一定期限內還本付息為主要內容的債的關系，即公司債券是債券持有人對發(fā)行人享有的以還本付息為內容的債權憑證?！豆緜l(fā)行試點辦法》第十一條規(guī)定，為公司發(fā)行債券提供擔保，應當符合《物權法》《擔保法》和其他有關法律、法規(guī)的規(guī)定。也就是說，基于公司發(fā)行債券建立的債權，符合《物權法》《擔保法》和其他有關法律、法規(guī)規(guī)定的，就是一種可以被擔保的債權。

《物權法》第一百七十一條規(guī)定，債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設立擔保物權。因此，凡民事活動中產生的債權，需要擔保的，當事人都可以設立擔保物權保障其實現。該法第一百七十九條規(guī)定，抵押權是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人就該財產享有優(yōu)先受償的權利。也就是說，抵押權是債權人在債務人或第三人財產上設立并享有的擔保物權。當事人基于民事活動產生的需要擔保的債權，可以選擇設立抵押權作為擔保方式。基于公司發(fā)行債券建立的債權，是債券發(fā)行人與債券持有人基于民事活動中產生的可以設立抵押權擔保其實現的債權。

《物權法》第十四條規(guī)定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，自記載于不動產登記簿時發(fā)生效力?！恫粍赢a登記暫行條例實施細則》（以下簡稱《實施細則》）第六十六條規(guī)定，自然人、法人或者其他組織為保障其債權的實現，依法以不動產設定抵押的，可以由當事人持不動產權屬證書、抵押合同與主債權合同等必要材料，共同申請辦理抵押登記。因此，以房屋為債權的實現作抵押擔保的，應當申請抵押權登記，且抵押權自記載于登記簿上時起生效。本案中，乙公司以其享有所有權的房屋為甲公司發(fā)行債券作抵押擔保，抵押權應當自記載于登記簿上時起生效。

《物權法》第十六章關于抵押權的規(guī)定中，規(guī)定了兩種抵押權類型，即一般抵押權和最高額抵押權。在不動產登記實務中，《實施細則》在第四章第九節(jié)抵押權的登記中，分別就一般抵押權和最高額抵押權的登記作了規(guī)定。本案中，乙公司以其享有所有權的房屋為甲公司發(fā)行債券作抵押擔保，應當申請一般抵押權登記，還是申請最高額抵押權登記？

二、以房屋為公司發(fā)行債券作抵押擔保，應當根據債券發(fā)行情形，確定申請一般抵押權登記或最高額抵押權登記

《物權法》第一百八十五條規(guī)定，設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同，且被擔保債權的種類和數額是抵押合同必須包含的內容。在不動產登記實務中，《不動產登記簿使用和填寫說明》載明，被擔保主債權的數額是登記簿上記載的抵押權的主要內容之一。也就是說，一般抵押權擔保的主債權數額必須是明確、具體的。

《物權法》第二百零三條規(guī)定，最高額抵押權，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人在被擔保的最高債權額限度內，就擔保財產享有優(yōu)先受償的權利。因此，最高額抵押權擔保的主債權，在抵押權設立時是不確定的，在其擔保的最高債權額度內，凡基于同一法律關系發(fā)生的債權，無論是過去的，還是將來的，或是過去和將來的，只要抵押當事人愿意，都可以納入被擔保的范圍。在不動產登記實務中，《不動產登記簿使用和填寫說明》載明，最高債權額和債權確定的期間是登記簿記載的最高額抵押權的主要內容之一。最高額抵押權在確定前，其擔保的主債權數額是不確定的，不具體的。

在債券發(fā)行實務中，《公司債券發(fā)行試點辦法》第二十一條規(guī)定，發(fā)行公司債券，可以申請一次核準，分期發(fā)行。自中國證監(jiān)會核準發(fā)行之日起，公司應在6個月內首期發(fā)行，剩余數量應當在24個月內發(fā)行完畢。因此，公司債券發(fā)行時，總數額是明確具體的，但具體發(fā)行可以是一次性發(fā)行，也可以是分期分批發(fā)行。

公司債券一次性地發(fā)行完畢，雖然債券被不同的人持有，但發(fā)行時債權總數額是明確、具體的，滿足被一般抵押權擔保的債權的基本要求，可以設立一般抵押權擔保其實現。

公司債券分期分批發(fā)行，即基于債券發(fā)行建立的債的關系中，在被核準的債權總數額內，分期分批發(fā)行債券，則分期分批產生債的關系。換句話說，公司發(fā)行債券時，在最高債權限額內，再分期分批連續(xù)發(fā)生若干個債權，即雖然總債權數額是明確、具體的，但因分期分批發(fā)行而陸續(xù)建立的債權則不是一次性明確、具體的，滿足被最高額抵押權擔保的連續(xù)發(fā)生債權的基本要求，故應當設立最高額抵押權擔保其實現。

因此，以房屋為公司發(fā)行債券作抵押擔保時，根據債券發(fā)行情形，當事人可以申請一般抵押權登記，也可以申請最高額抵押權登記。

三、以房屋為公司發(fā)行債券作擔保申請房屋抵押權登記時幾個實務問題的處理

1.抵押權人或最高額抵押權人

如前所述，抵押權人或最高額抵押權人應當是債權人，具體到債券發(fā)行實務中，各債券持有人為債權人，而此類債權人是多個不確定的個體，但登記簿記載的抵押權人或最高額抵押權人須是明確、具體的債權人。那么，以房屋為公司發(fā)行債券作擔保申請的房屋抵押權被核準登記后，登記簿記載的抵押權人是誰？《公司債券發(fā)行試點辦法》第二十三條規(guī)定，公司應當為債券持有人聘請債券受托管理人，并訂立債券受托管理協議；在債券存續(xù)期限內，由債券受托管理人依照協議的約定維護債券持有人的利益。公司應當在債券募集說明書中約定，投資者認購本期債券視作同意債券受托管理協議。據此可知，基于規(guī)章的規(guī)定，持有債券的各債權人與債券受托管理人形成間接代理關系。所謂間接代理，是指代理人以自己的名義，為本人之計算，而為法律行為，其法律效果首先對間接代理人發(fā)生，然后依間接代理人與本人之內部關系，而移轉于本人之制度。體現在本案中，債券受托管理人丙機構代持有債券的各債權人行使權利和履行相關義務，產生的法律后果直接歸債券受托管理人丙機構，最終基于間接代理關系轉歸各持有債券的債權人，故登記簿記載的抵押權人或最高額抵押權人可記載為債券受托管理人丙機構。當然，一般抵押權首次登記或最高額抵押權首次登記，由丙公司與乙公司共同申請。endprint

2.主債權合同或一定期間內將要連續(xù)發(fā)生債權的合同

一般情況下，主債權合同或一定期間內將要連續(xù)發(fā)生債權的合同是以合同書的形式體現，而債券發(fā)行實務中，債權是以權利人持有債券為體現形式，若如此，則不滿足申請一般抵押權或最高額抵押權登記時提交登記材料的要求。《證券法》第十七條規(guī)定，申請公司債券發(fā)行時，公司債券募集辦法是申請人應當向核準機關報送的材料?！豆緜l(fā)行試點辦法》第二十條規(guī)定，作為公司債券發(fā)行核準機關的中國證監(jiān)會，以行政決定的形式核準或不予核準債券發(fā)行。中國證監(jiān)會作出準予發(fā)行債券的決定后，債券才可以依照債券募集辦法發(fā)行，債券發(fā)行并被認購后，債券發(fā)行人與債券持有人之間基于債券發(fā)行的債的關系建立，即被擔保的主債權或最高額債權成立。中國證監(jiān)會作出準予發(fā)行債券的決定與債券募集辦法組合，形成申請一般抵押權登記時，申請人向登記機構提交的主債權存在的證明，以替代主債權合同，或申請最高額抵押權登記時，向登記機構提交的一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權存在的證明，以替代一定期間內將要連續(xù)發(fā)生債權的合同。

3.抵押合同

《物權法》第一百七十二條規(guī)定，設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同?！斗康禺a管理法》第五十條規(guī)定，房地產抵押，抵押人和抵押權人應當簽訂書面抵押合同。也就是說，抵押合同是抵押權設立的法定要件，也是抵押權設立的基礎法律關系。抵押權人和抵押人未簽訂抵押合同的，抵押關系不存在，抵押權亦不存在。本案中，抵押權人或最高額抵押權人為債券受托管理人丙機構，故抵押合同由抵押人乙公司與作為抵押權人或最高額抵押權人的丙公司簽訂，且抵押合同中被擔保債權的種類明確為“甲公司發(fā)行債券”，此合同作為登記機構辦理抵押權登記時收取的材料。

4.被擔保主債權的數額或最高債權額

《公司債券發(fā)行試點辦法》第十二條規(guī)定，發(fā)行債券的數量是債券發(fā)行方案的主要內容之一。該辦法第二十一條規(guī)定，發(fā)行公司債券，可以申請一次核準，分期發(fā)行。因此，公司申請核準債券發(fā)行時，當次申請核準的債券數量是明確、具體的，如果核準后，公司一次性發(fā)行，則該數額為一般抵押權擔保的債權數額。若公司分期分批發(fā)行，則該數額為最高額抵押權擔保的最高債權數額。故登記簿記載的被擔保主債權的數額或最高債權數額，為公司當次被核準的發(fā)行的債券載明的債權總數額。

5.債務履行期限或債權確定期間

如前所述，公司債券是在一定期限還本付息的有價證券。該期限即為債務履行期限或債權確定期間?！豆緜l(fā)行試點辦法》第十二條規(guī)定，債券期限是債券發(fā)行方案的主要內容之一。因此，登記簿記載的債務履行期限或債權確定期間為經核準的債券發(fā)行方案上的債券期限。

陳品祿/責任編輯endprint