劉曉希

【摘要】在殘疾人權(quán)利保障已由“醫(yī)療模式”轉(zhuǎn)化為“人權(quán)模式”的今天，包容性教育替代特殊性教育在國際上被廣泛運(yùn)用于殘疾人教育領(lǐng)域。我國一貫重視殘疾人教育并設(shè)有多層次的制度保障，然而在新的保障模式下我國殘疾人受教育權(quán)的法律保障呈現(xiàn)立法和司法的滯后，為此應(yīng)在立法和司法的過程中強(qiáng)化包容教育的理念，使立法體系化，使司法救濟(jì)制度完善化，明確相關(guān)主體的法律責(zé)任，從而使殘疾人受教育權(quán)在包容教育模式下得到充分的伸張。

【關(guān)鍵詞】殘疾人受教育權(quán) 包容教育 保障機(jī)制

【中圖分類號】G769.21 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2017.22.022

隨著人權(quán)理論和人權(quán)觀念的發(fā)展，人們對殘疾人群體的權(quán)利保障觀念也在發(fā)生變化。（曲相菲，2013）傳統(tǒng)的殘疾人權(quán)利保障多采用醫(yī)療模式，將“將殘疾人的缺陷看作是將其排除在主流文化之外的與生俱來的限制”，（Michael Ashley Stein， 2017）試圖通過治療的方式使殘疾人回歸正常的社會生活。這種方式的問題是將殘疾人群體的特殊性建立在殘疾人個體之上，認(rèn)為回歸社會的關(guān)鍵是殘疾人自身做出改變。隨后發(fā)展起來的社會模式①在一定程度上彌補(bǔ)了醫(yī)療模式的不足，它將立足點從殘疾人個體轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌诘纳鐣蜕鐓^(qū)。該模式以提升社會對殘疾人的包容性為目標(biāo)，將殘疾人看作社會的有機(jī)組成部分，因此權(quán)利保障的重點不是讓殘疾人回歸社會，而是通過社會的改變來減少對殘疾人的傷害使之回歸主流文化?！稓埣踩藱?quán)利公約》提出的人權(quán)模式②更強(qiáng)調(diào)殘疾人權(quán)利的伸張，殘疾人的權(quán)利保障是一切相關(guān)立法和實踐的出發(fā)點。

觀念上的轉(zhuǎn)變直接影響了殘疾人具體權(quán)利的保障方式和水平。醫(yī)療模式下殘疾人的教育以隔離教育（segregated education）或特殊教育為主，而在社會模式和人權(quán)模式下，包容性教育（Inclusive education，也譯作全納教育）就成為了主導(dǎo)的教育模式。本文意在探討新的人權(quán)理念和保障模式對殘疾人受教育權(quán)的影響，尤其是在人權(quán)模式下我國殘疾人受教育權(quán)的法律保障機(jī)制的構(gòu)建。

殘疾人受教育權(quán)的規(guī)范依據(jù)

殘疾人受教育權(quán)作為基本人權(quán)被國際社會承認(rèn)可追溯到《世界人權(quán)宣言》中對“每個人都有受教育的權(quán)利”③的規(guī)定，該條與《宣言》第1條一起構(gòu)成了殘疾人受教育權(quán)的國際規(guī)范依據(jù)。1975年頒布的《殘疾人權(quán)利宣言》明確指出殘疾人“應(yīng)與其他同齡公民享有同樣的基本權(quán)利”④。1989年出臺的《兒童權(quán)利公約》特別說明該公約適用于含傷殘兒童在內(nèi)的所有兒童，⑤保障其包括受教育權(quán)在內(nèi)的基本權(quán)利。⑥1993年聯(lián)合國發(fā)布的《殘疾人機(jī)會均等標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》指出殘疾人受教育權(quán)的實現(xiàn)方式和途徑：“各國應(yīng)確認(rèn)患有殘疾的兒童、青年和成年人應(yīng)能在混合班環(huán)境中享有平等……教育機(jī)會的原則。各國應(yīng)確保殘疾人教育成為其教育系統(tǒng)的一個組成部分。”⑦該文件雖不具備法律約束力，但它在國際保障機(jī)制中正式引入了包容性教育理念并為《殘疾人權(quán)利公約》的出臺奠定了基礎(chǔ)。

聯(lián)合國在前述基礎(chǔ)上通過了專門性的殘疾人人權(quán)文件《殘疾人權(quán)利公約》，具體規(guī)定了國家在保障殘疾人受教育權(quán)時應(yīng)履行的積極義務(wù)，核心思想就是人權(quán)模式主導(dǎo)下的包容性教育理念。

國外殘疾人受教育權(quán)的立法與司法實踐

人權(quán)模式下殘疾人受教育權(quán)有兩方面的內(nèi)涵：一是平等地享有國際人權(quán)法和國內(nèi)憲法所規(guī)定的受教育權(quán)；二是殘疾人作為弱勢群體需要國家提供必要幫助以實現(xiàn)與其他受教育者共同學(xué)習(xí)的目標(biāo)。而國家作為殘疾人權(quán)利保障的義務(wù)主體需在立法、司法和行政等方面為殘疾人受教育提供切實的保障。在這方面，那些保障機(jī)制較完善國家的經(jīng)驗具有一定借鑒意義。

美國很早就通過案例法和特別立法的方式將包容性理念應(yīng)用于殘疾人教育。美國最高法院在1954年通過Brown v. Board of Education案⑧判定對殘疾學(xué)生采取隔離政策是不公平的。目前，美國針對殘疾人受教育權(quán)的專門法有《不讓一個孩子掉隊法》（簡稱“NCLB”）和《殘疾人教育改進(jìn)法案》（簡稱“IDEA”）。NCLB要求各州每年設(shè)立明確的各科課程要求，以同樣的標(biāo)準(zhǔn)平等地對待州內(nèi)的殘疾學(xué)生。IDEA要求政府為殘疾兒童的教育提供“限制最少的環(huán)境”，盡力使后者與其他兒童一樣接受“免費、適當(dāng)?shù)墓步逃雹幔蠹s96%的殘疾兒童會進(jìn)入正常學(xué)校學(xué)習(xí)。（韓興華，2014）

在英國，出臺了專門保障殘疾人權(quán)利的《殘疾人歧視法案》，在保障殘疾人平等受教育權(quán)的同時也引入了包容性教育理念，規(guī)定學(xué)校應(yīng)在充分咨詢殘疾學(xué)生家長意見的基礎(chǔ)上制定有針對性的課程內(nèi)容以免殘疾學(xué)生因自身的局限性而在學(xué)習(xí)中處于劣勢。

澳大利亞除了一般性的《殘疾人歧視法案》之外還有專門保障殘疾人受教育權(quán)的《殘疾人教育標(biāo)準(zhǔn)》。這兩部法規(guī)針對殘疾人的包容性教育提出教育機(jī)構(gòu)不僅要保證殘疾有平等的就讀機(jī)會還要為其提供各種配套的資源和相應(yīng)的人力支持。

我國殘疾人受教育權(quán)的法律保護(hù)現(xiàn)狀

我國對相關(guān)國際法的執(zhí)行。我國在2010年向聯(lián)合國殘疾人委員會提交報告時總結(jié)了對《殘疾人權(quán)利公約》的執(zhí)行情況，包括為實現(xiàn)殘疾人受教育權(quán)而推進(jìn)殘疾人教育機(jī)會均等、發(fā)展特殊教育學(xué)校、開展針對殘疾人的職業(yè)教育和職業(yè)培訓(xùn)等。⑩殘疾人權(quán)利委員會在結(jié)論性意見中針對我國殘疾人受教育權(quán)的保障狀況指出“特殊學(xué)校數(shù)量眾多，且締約國有積極發(fā)展這些學(xué)校的政策”，委員會認(rèn)為這不符合“人權(quán)模式”下的包容性教育理念，因此建議“締約國將特殊性教育體系中的資源轉(zhuǎn)用于促進(jìn)主流學(xué)校中的包容性教育，從而確保更多的殘疾兒童可以接受主流教育?！?

針對上述質(zhì)疑，我國澄清了發(fā)展特殊教育的思路和內(nèi)涵。早在1988年國家教育部門就提出“要打破單一的特殊學(xué)校教育形式，堅持多種形式對殘疾兒童實施教育。《殘疾人保障法》《義務(wù)教育法》和《殘疾人教育條例》都強(qiáng)調(diào)，各級政府要加強(qiáng)特殊教育學(xué)校建設(shè)……同時也要全面推進(jìn)殘疾兒童少年隨班就讀工作”?，教育部的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，“在普通學(xué)校隨班就讀和附設(shè)特教班就讀的殘疾兒童在校生數(shù)占特殊教育在校生總數(shù)的比例一直都穩(wěn)定在60%以上”。?目前中國已經(jīng)基本形成“以特殊教育學(xué)校為骨干、以普通學(xué)校隨班就讀和附設(shè)特教班為主體、以其它教育形式為補(bǔ)充”的“三位一體”特殊教育辦學(xué)模式”。?我國也特別指出在國內(nèi)開展的特殊教育不同于其他國家的特殊學(xué)校，“還是協(xié)助政府促進(jìn)本地區(qū)發(fā)展特殊教育事業(yè)的資源中心，接受地方政府或教育行政部門的委托承擔(dān)輔助普通學(xué)校進(jìn)行特殊教育等功能?！?但是我國也認(rèn)可包容性教育在殘疾人教育中的重要作用，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)教育部等部門特殊教育提升計劃（2014～2016）的通知》等相關(guān)文件中都提到要轉(zhuǎn)變理念，升級殘疾人教育的教育模式。

我國對殘疾人受教育權(quán)的立法和司法保障。除了履行國際公約外，我國還制訂了一系列相關(guān)的國內(nèi)法律法規(guī)，《憲法》、《義務(wù)教育法》（2015年）、《高等教育法》（2015年）、《職業(yè)教育法》（1996年）、《殘疾人保障法》（2008年）、《殘疾人教育條例》（2017）等。總體而言，無論是《憲法》的一般性規(guī)定還是專門法律法規(guī)中的具體條例，側(cè)重點大多在殘疾人平等受教育權(quán)方面，對于人權(quán)模式下殘疾人接受包容性教育的相關(guān)規(guī)定涉及較少，這不能滿足新的人權(quán)保障模式下殘疾人受教育權(quán)的保障需要，也就是說包容教育模式下我國殘疾人受教育權(quán)的法律保障仍有改進(jìn)的必要性和可行性。

構(gòu)建包容性教育模式下我國殘疾人受教育權(quán)的法律保障機(jī)制

首先，在立法層面搭建保障殘疾人受教育權(quán)的法律架構(gòu)，強(qiáng)化特殊教育法的約束力。目前我國在該領(lǐng)域的立法主要有《憲法》、《殘疾人權(quán)益保障法》和《殘疾人教育條例》等，殘疾人受教育權(quán)的保障體系就是以此為主體形成的，還存在一定的缺陷和立法空白?！稓埣踩私逃龡l例》的針對性較強(qiáng)，但受限于自身行政法規(guī)的屬性，其效力的發(fā)揮不及一般性法律文件。而在另外兩部教育法中對殘疾人教育的相關(guān)規(guī)定都是碎片式的，缺乏系統(tǒng)而完整的特殊教育立法。在這方面應(yīng)借鑒發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗，制定專門的特殊教育法。（韓興華，2014）

其次，在各級立法中體現(xiàn)包容性教育理念，加強(qiáng)法律的可操作性。盡管修訂后的《殘疾人教育條例》以及《殘疾人權(quán)益保障法》都包含符合包容性教育原則的內(nèi)容，但是缺少具體的操作規(guī)范，這增加了實踐的難度和不確定性。在改進(jìn)時仍可參考其他國家的有益經(jīng)驗，比如澳大利亞在《殘疾人教育標(biāo)準(zhǔn)》中對殘疾學(xué)生接受教育和培訓(xùn)時會遇到的諸如錄取、課程設(shè)置等問題都給出了詳細(xì)和可操作的實踐標(biāo)準(zhǔn)。

另外，改進(jìn)現(xiàn)有的法律救濟(jì)機(jī)制，確保殘疾人受教育權(quán)能獲得有效的司法保障。當(dāng)前對殘疾人受教育權(quán)是否具有可訴性仍存在爭議。盡管受教育權(quán)是公民的憲法權(quán)利，但在我國《憲法》不能直接進(jìn)入訴訟，而民事和行政法律關(guān)系中又都未對教育權(quán)的屬性進(jìn)行界定，致使受教育權(quán)的司法訴訟缺乏前提。（龐文、李景義，2012）因此要為殘疾人受教育權(quán)提供司法救濟(jì)的首要任務(wù)是解決可訴性問題?！督逃ā返?1條規(guī)定“違反本法規(guī)定……應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”，該法條在實踐中可為殘疾學(xué)生提起民事訴訟提供一定的法律依據(jù)，但是要從法源上真正解決殘疾人受教育權(quán)的司法救濟(jì)問題還是應(yīng)該通過修訂相關(guān)的法律法規(guī)來予以實現(xiàn)。

最后，建立NGO等第三方參與機(jī)制，促進(jìn)殘疾人包容性教育法治化的發(fā)展。包容性教育理念來自殘疾人權(quán)利保障的社會模式和人權(quán)模式，它們的實施離不開“市民社會”的發(fā)展和成熟，自治的社會組織會為殘疾人的權(quán)利保障提供助推力。我國也存在一些由殘疾兒童家長自發(fā)結(jié)成的組織，例如廣州揚(yáng)愛、北京康納州等，他們的特殊身份使其能最直觀地發(fā)現(xiàn)殘疾人教育中的問題和不足，因此應(yīng)多聽取他們的意見和建議，充分給予類似NGO相關(guān)的參與權(quán)和知情權(quán)，在它們的合作和幫助下更好地推動殘疾人包容性教育的法治化進(jìn)程。

（本文系江蘇省社會科學(xué)基金項目“江蘇公共法律服務(wù)體系建設(shè)研究”的階段性研究成果，項目編號為16FXD003）

注釋

Patrick J. Devlieger， "Generating a Cultural Model of Disability" （Oct. 14-16， 2015）， https：//is.muni.cz/el/1441/jaro2015/SP_0002/um/50945627/51056873/culturalmodelofdisability.pdf.

United Nation， Monitoring the Convention on Rights of Persons with Disabilities： Guidance for human rights Monitors， Professional training series No. 17， p. 8 （2010）.

《世界人權(quán)宣言》，第26（1）條。

《殘疾人權(quán)利宣言》，第3條。

《兒童權(quán)利公約》，第2（1）、28條。

《殘疾人機(jī)會均等標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》，規(guī)則6（1）。

Brown v. Board of Education， 347 U.S. 483 （1954）.

《殘疾人教育改進(jìn)法案》，2.2. Payel Rai Chowdhury， "The Rights to Inclusive Education of Persons with Disabilities： the Policy and Practice Implications"， 2 Asia-Pacific Journal on Human Rights and the Law， 24， pp 27-33 （2011）。

《〈殘疾人權(quán)利公約〉的實施情況—締約國報告（中國）》（2010），第92～96、36段，http：//tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx？Lang=zh&TreatyID;=4&DocTypeID;=29。

Replies Submitted by the Government of China， Hong Kong and Macao to the list of issues （2012）， issue 22， http：//tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx？Lang=zh&TreatyID;=4&DocTypeID;=22.

參考文獻(xiàn)

曲相菲，2013，《〈殘疾人權(quán)利公約〉與中國的殘疾模式轉(zhuǎn)換》，《學(xué)習(xí)與探索》，第65～66期。

Michael Ashley Stein， 2017， "Disability Human Rights"， 95 California Law Review， p.75.

Payel Rai Chowdhury， 2011， "The Rights to Inclusive Education of Persons with Disabilities： the Policy and Practice Implications"， 2 Asia-Pacific Journal on Human Rights and the Law， pp 27-33.

韓興華，2014，《關(guān)于我國特殊教育立法的思考》，《教育探索》，第7期，第22～25頁。

龐文、李景義，2012，《論殘疾人受教育權(quán)利的法律救濟(jì)》，《中國特殊教育》，第7期，第27頁。

責(zé) 編/楊昀赟

Abstract： Today， the protection of the rights of the disabled people has been transformed from the "health-care model" to the "human rights model". Giving them inclusive education instead of special education has been widely adopted in the world. China has always attached importance to education for the disabled people and has developed a multi-level protection system. However， under the new protection model， the protection of their right to education has lagged behind in terms of legislation and justice in our country. Therefore， the idea of inclusive education should be emphasized in the process of legislation and justice in order to make the legislation systematic and the judicial relief system better； the legal responsibilities of the relevant parties involved should be defined so that the disabled people's right to education could be fully protected under the inclusive education model.

Keywords： Disabled people's right to education， inclusive education， protection mechanism