楊順

【摘要】為應對恐怖主義的威脅，從傳統(tǒng)國際法理論中挖掘資源，將國際懲罰理論與自衛(wèi)權(quán)相結(jié)合，提出懲罰性自衛(wèi)的新概念。為使行使懲罰性自衛(wèi)具備合法性，為其設定新標準，即恐怖襲擊必須達到足夠規(guī)模以構(gòu)成武裝進攻。同時，因懲罰性自衛(wèi)本身即是對《憲章》第51條的超越，因此必須具有安理會授權(quán)這一程序要件。

【關(guān)鍵詞】武裝進攻 懲罰性自衛(wèi) 安理會授權(quán)

【中圖分類號】D815.5 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2017.22.010

近年來，國際恐怖主義日益猖獗，動用武力反恐成為國際法的焦點。主權(quán)國家單方面動用武力的依據(jù)是《聯(lián)合國憲章》第51條中的自衛(wèi)權(quán)，“聯(lián)合國任何會員國受武裝進攻時，在安全理事會采取必要辦法，以維持國際和平及安全以前，本憲章不得禁止主權(quán)國家行使單獨或集體自衛(wèi)之固有權(quán)利?！备鶕?jù)這條規(guī)定，主權(quán)國家在遭遇武裝進攻時有權(quán)訴諸于自衛(wèi)權(quán)。然而，恐怖主義的新威脅迫使國際法理論作出調(diào)整，自衛(wèi)權(quán)開始在時間維度上作擴張。

國際法學術(shù)界對自衛(wèi)權(quán)擴張的討論涉及預先自衛(wèi)與預防性自衛(wèi)，前者應對的是急迫的武裝進攻威脅，而后者是針對潛在威脅采取的自衛(wèi)行為。國際恐怖主義形成的新威脅將現(xiàn)行國際法推入尷尬的境地：一方面，《聯(lián)合國憲章》第51條中的自衛(wèi)權(quán)在應對恐怖主義時顯然是不充分的，即便將自衛(wèi)權(quán)擴張至預先自衛(wèi)的程度也難以對恐怖主義形成有效打擊；另一方面，預防性自衛(wèi)與現(xiàn)行國際法體系不符，國家若享有預防性自衛(wèi)的權(quán)利，將給以追求和平為宗旨的國際法體系帶來極大的沖擊。為應對這一國際法的理論困境，本文提出懲罰性自衛(wèi)的概念，旨在進一步擴張解釋自衛(wèi)權(quán)，主張主權(quán)國家在遭遇恐怖襲擊之后也可行使自衛(wèi)權(quán)，對其襲擊行為進行懲罰，以防止恐怖襲擊的再次發(fā)生。同時，本文也提出了懲罰性自衛(wèi)權(quán)行使的限制性條件，確保其在聯(lián)合國安理會多邊體制下運作。

懲罰性自衛(wèi)的理論基礎(chǔ)

本文所提出的懲罰性自衛(wèi)實質(zhì)上是將正義戰(zhàn)爭理論中的國際懲罰概念納入自衛(wèi)權(quán)當中，即在武裝進攻發(fā)生之后對肇事方實施懲罰，以此達到預防恐怖襲擊再次發(fā)生的目的。

正義戰(zhàn)爭理論中的懲罰性自衛(wèi)。國際懲罰是正義戰(zhàn)爭理論的核心內(nèi)容，懲罰是踐行正義規(guī)則最強有力的武器?，F(xiàn)代國際法奠基者們都對這一問題進行過論述，其中的典型代表包括維多利亞與格勞秀斯。

1、維多利亞的懲罰理論。在討論基督徒是否能合法地發(fā)動與參與戰(zhàn)爭時，維多利亞將戰(zhàn)爭分為防衛(wèi)戰(zhàn)爭與進攻戰(zhàn)爭，前者指遭遇傷害時進行的防衛(wèi)戰(zhàn)爭，后者則包括懲罰戰(zhàn)爭。維多利亞認為任何個人與國家都有權(quán)在遭遇傷害時發(fā)動自衛(wèi)戰(zhàn)爭，同時有權(quán)進行懲罰，“國家不僅有權(quán)保衛(wèi)自己，而且還有權(quán)為它自己以及它的臣民進行報復，昭雪冤屈。為使人類事務秩序井然，這項權(quán)利就必須授予國家”。維多利亞在其理論體系中將自衛(wèi)與懲罰作為戰(zhàn)爭法的兩個基石，本文提出的懲罰性自衛(wèi)將兩個概念進行融合，就如維多利亞自己所說，這兩個概念是無法嚴格區(qū)分的。將國際懲罰引入自衛(wèi)戰(zhàn)爭中，實際上是在自衛(wèi)權(quán)概念下恢復了正義戰(zhàn)爭理論中主權(quán)國家享有的進行防衛(wèi)與懲罰的權(quán)利。

2、格勞秀斯的國際懲罰理論。格勞秀斯認為國際法可以通過國家所施加的懲罰而得到恰當?shù)膱?zhí)行，《戰(zhàn)爭與和平法》的核心原則就是國際懲罰。他聲稱，任何違背自然法的行為都會引發(fā)施加懲罰的權(quán)利，因而主權(quán)者有權(quán)對其他違背國際法的主權(quán)者進行懲罰。對于格勞秀斯而言，懲罰的目的是預防武裝襲擊的再次發(fā)生，懲罰與預防行為密不可分。他認為預防的目的對于國際懲罰問題極其重要，主權(quán)權(quán)力的享有者實施著眼于長遠將來的預防行為，但只有證明這類行動的對象試圖謀劃將來的侵略從而成為罪犯的情形下才是正當?shù)?。因此，預防行為只有在懲罰行為中才是合法的，純粹的旨在削弱其他國家實力的預防戰(zhàn)爭是不合法的，主權(quán)者無權(quán)動用武力預防僅僅是可能但尚未實質(zhì)準備與計劃的進犯行動。

國際懲罰與預防是密不可分的兩個概念，格勞秀斯的懲罰理論突出懲罰的預防作用，這是本文引入懲罰性自衛(wèi)的重要理論來源。因為在恐怖主義盛行的國際環(huán)境中，恐怖活動必須得到預防，懲罰性自衛(wèi)包含的預防因素就是對這一新情況的理論回應。同時，懲罰建立在傷害基礎(chǔ)之上，這一前提條件又對預防戰(zhàn)爭的濫用形成制約。

國際懲罰理論的衰落。格勞秀斯之后的兩個世紀中，法律實證主義成為國際法理論的主流，絕對主權(quán)觀念日漸成熟，伴隨著理論的變遷，國際懲罰的理論基礎(chǔ)開始坍塌。在法律實證主義的理論框架中，任何國家都沒有權(quán)利合法干預他國內(nèi)部事務，任何國家也無須對自身未表示同意接受的義務負責，任何外部力量都沒有權(quán)利強制國家承擔任何義務。在新的理論體系內(nèi)，當一國違背自愿接受的國際義務時，國際法應對的方式已經(jīng)不再是國際懲罰，而代之以不受限制的“武裝應對措施”，這與任何主權(quán)者都有權(quán)依據(jù)自然法進行懲罰的理論形成強烈對比。

國際懲罰理論的復興。20世紀國際法的總體趨勢是限制乃至禁止動用武力，國際懲罰顯然與這一趨勢背道而馳，然而，伴隨著近年來國際恐怖主義活動日益猖獗，支持國際懲罰的主張成為主流，例如，著名學者詹姆斯·約翰遜認為應當承認懲罰戰(zhàn)爭的正當性與合法性，對國際不法行為進行懲罰以阻止、懲罰并糾正非正義。（James T. Johnson， 1996）另一位學者奧利弗·多諾萬認為國際法關(guān)注的不僅僅是國家的安全，更要追求國際正義這一國際交往的根本目標。基于此，他將懲罰性戰(zhàn)爭理解為“裁判行為”（praxis of judgment），為國際交往確定正當準則。

國際懲罰的復興扭轉(zhuǎn)了當前國際法踐行的禁止動用武力的原則，這顯然不是好戰(zhàn)之徒所作的理論煽動，而是恢復了戰(zhàn)爭所具有的打擊邪惡的本性。恐怖主義具有的極端宗教主義的理論背景使得維持和平成為不可能，在這種情況下，國際法應積極調(diào)整自身發(fā)展軌跡，恢復懲罰性戰(zhàn)爭在打擊邪惡方面的重要作用。

懲罰性自衛(wèi)的標準

盡管國際懲罰在恐怖主義時代在理論層面得到復興，國家實踐也傾向于認可這一傳統(tǒng)的動用武力的方式，但現(xiàn)行國際法只允許主權(quán)國家訴諸自衛(wèi)權(quán)，其他單方面動用武力的方式均受到禁止。因此，國際懲罰只能改變自身形式，通過擴張解釋自衛(wèi)權(quán)將國際懲罰融入自衛(wèi)權(quán)的概念范疇：懲罰性自衛(wèi)。

在國際法理論界，法學家丁斯坦曾提出國懲罰性自衛(wèi)的概念，其在《戰(zhàn)爭、侵略與自衛(wèi)》中將行使自衛(wèi)權(quán)的行為分為三種：及時應對、自衛(wèi)性懲罰與戰(zhàn)爭。（Yoram Dinstein， 2011）在他提出的“自衛(wèi)性懲罰”概念中，行使自衛(wèi)權(quán)的時間與地點、最初的武裝進攻存在差異，通常是發(fā)生在最初的武裝進攻已經(jīng)結(jié)束之后，并不要求自衛(wèi)行為必須是“立即”發(fā)生的，但武裝進攻與應對行為之間的間隙應當是非常短暫的。

丁斯坦提出的“自衛(wèi)性懲罰”與本文提出的“懲罰性自衛(wèi)”內(nèi)涵相當，但他并沒有提供相應的理論論證作為支撐，同時也沒有為懲罰性自衛(wèi)設定標準，因而無論是理論還是實踐層面都有待進一步深入。本文已經(jīng)為懲罰性自衛(wèi)提供理論論證，而這種新型自衛(wèi)權(quán)如果要具備可行性，還必須為其設定行使該項權(quán)利的實踐標準。

懲罰性自衛(wèi)作為自衛(wèi)權(quán)的特殊類型，實行該項權(quán)利必須滿足自衛(wèi)權(quán)前提與對象方面的要求，這種要求在反恐中表現(xiàn)為小規(guī)模武裝進攻是否構(gòu)成武裝進攻，以及恐怖組織東道國是否應當為恐怖襲擊承擔責任。

存在武裝進攻行為。根據(jù)本文為武裝進攻設定的新標準，確定小規(guī)?？植酪u擊是否能升級為武裝進攻的標準應當包括兩部分內(nèi)容，一方面，進攻者必須具備敵對意圖；另一方面，武裝進攻如果滿足行為積累理論的要求，即每一次恐怖襲擊能夠成為一系列武裝行動的組成部分，該系列武裝進攻因性質(zhì)相同能夠積累起來，相當于一次大規(guī)模武裝行動。

在行使懲罰性自衛(wèi)權(quán)時，我們應當考慮侵略方的“敵對意圖”與“行為積累”這兩個因素。根據(jù)武裝進攻新標準，一國在采取應對措施前應當確認對方具備進攻意圖，而非出于認識錯誤或意外，否則行使懲罰性自衛(wèi)便是不合法的。另一方面，在行使懲罰自衛(wèi)權(quán)時“行為積累”因素顯得尤為重要，因為小規(guī)模進攻的重復性質(zhì)將決定自衛(wèi)行為在最初進攻結(jié)束后是否能夠合法實施。此外，主權(quán)國家進行懲罰性自衛(wèi)時，僅僅是遏制侵略國并不能提供動用武力的充分理由，同時還必須具備預防效用，而這種預防效果恰恰在遭遇具有重復性質(zhì)的小規(guī)模進攻的情況下能夠得到充分發(fā)揮。因此，在判斷小規(guī)模進攻能否構(gòu)成武裝進攻從而懲罰性自衛(wèi)時，應當將武裝進攻的重復性質(zhì)作為重要標準，只有在無可置疑的證據(jù)證明更多進攻將立即到來時，事后的懲罰性自衛(wèi)才能得到允許。

行使懲罰性自衛(wèi)權(quán)的比例原則。評判訴諸懲罰性自衛(wèi)權(quán)是否正當?shù)牧硪粯藴适窃趪覍嵺`中形成的比例原則，即，行使自衛(wèi)權(quán)的目標必須設定為阻止并抵制武裝進攻，而不能超越該目標。根據(jù)必要性原則，自衛(wèi)權(quán)的實行必須作為最后手段才是正當?shù)?，即和平手段已?jīng)窮盡且并未產(chǎn)生積極效果，在國家實踐中體現(xiàn)為最初的進攻方明確表示拒絕通過外交途徑解決危機，或者這種拒絕態(tài)度能夠得到充分證明。必要性原則的另一組成部分涉及到自衛(wèi)行為中的“急迫性”，即原則上一國行使自衛(wèi)權(quán)時，最初的進攻行為與自衛(wèi)武裝行動在時間維度上必須處于臨近的狀態(tài)。因此，懲罰性自衛(wèi)雖然在時間維度上可以是發(fā)生在武裝進攻結(jié)束之后，但相隔的時間不能太長，否則將失去合法性。

根據(jù)比例性原則，自衛(wèi)權(quán)必須以一種功能性方式行使，不能僅僅通過傷亡與損失狀況，或武力規(guī)模的相對比較來確定武裝進攻與自衛(wèi)行為之間的合理比例，更為重要的是要考慮防衛(wèi)行為是否達到“停止并抵制進攻”的客觀目標。換言之，國家實踐并未將武裝進攻的頻率與強度作為比例性原則的唯一基礎(chǔ)，各國應采用一種功能性視角，將客觀結(jié)果作為判斷是否合乎比例性的因素。因此，主權(quán)國家在行使懲罰性自衛(wèi)的過程中，其目標應當設定為抵御進攻，或預防進攻的進一步發(fā)生，并以此為目標為指引確定自衛(wèi)行為的強度。

懲罰性自衛(wèi)實施機制——安理會授權(quán)

懲罰性自衛(wèi)是對《聯(lián)合國憲章》第51條關(guān)于自衛(wèi)權(quán)進行擴張解釋的一種嘗試，盡管其具有深厚的理論資源與歷史傳統(tǒng)，同時將成為應對大規(guī)?？植酪u擊的有力武器，但仍舊超越了第51條對行使自衛(wèi)權(quán)設定的限制性條件。因此，為使懲罰性自衛(wèi)進入合法軌道，為現(xiàn)行國際法體系所接受，主權(quán)國家不可單邊行使懲罰性自衛(wèi)，這種權(quán)利的行使必須經(jīng)過安理會授權(quán)。

根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第43條，聯(lián)合國不能建立聯(lián)合國軍隊。因此，聯(lián)合國逐漸把自身的權(quán)限限制于授權(quán)會員國使用武力。聯(lián)合國的授權(quán)行為表現(xiàn)為兩種方式，第一，在某些情況下，在武裝進攻已經(jīng)發(fā)生之后，安理會授權(quán)國家訴諸武力，行使自衛(wèi)權(quán)。第二，在其他情況下，安理會授權(quán)國家單獨使用武力或組建多國部隊，以應對和平的威脅。懲罰性自衛(wèi)屬于第一種情形，而第二種情形通常是應對人道主義危機而采取的軍事行動。

安理會授權(quán)國家進行懲罰性自衛(wèi)在《聯(lián)合國憲章》中并無明文規(guī)定，甚至連第51條也無法為其提供依據(jù)，因為安理會授權(quán)懲罰性軍事行動不需要滿足即時性的要求，因而這種做法無疑是一種創(chuàng)新。然而，鑒于安理會授權(quán)國家采取軍事行動的案例已大量存在，且不存在任何重要的反對意見，有理由認為國際共同體中已經(jīng)形成了習慣法規(guī)則。因此，懲罰性自衛(wèi)只有在獲得安理會授權(quán)的情況下才可進行，否則將因為超越《憲章》第51條的規(guī)定而違背國際法。

在《聯(lián)合國憲章》框架內(nèi)，行使自衛(wèi)權(quán)是主權(quán)國家動用武力的唯一方式，盡管《聯(lián)合國憲章》對自衛(wèi)權(quán)進行嚴格限定，但《憲章》之后的國際實踐傾向于認為主權(quán)國家可進行預先自衛(wèi)防止必然發(fā)生的武裝進攻，即面對急迫威脅時國家有權(quán)進行的預先自衛(wèi)以應對迫在眉睫的武裝進攻。然而，恐怖主義猖獗為國際法帶來挑戰(zhàn)，恐怖襲擊以其隱秘性、持久性，以及帶有的強烈宗教極端主義使得預先自衛(wèi)無法有效應對。

參考文獻

James T. Johnson， 1996， "The Broken Tradition"， National Interest，Vol.45.

Yoram Dinstein， 2011， War， Aggression and Self-Defence， Cambridge University Press.

責 編/楊昀赟

Abstract： In order to deal with the threat of terrorism， the paper draws on resources from traditional theories of international law， and combines the theory of international punishment with the right of self-defense to propose a new concept of punitive self-defense. To justify the exercise of punitive self-defense， this paper sets new standards for it， that is， the terrorist attacks must reach a sufficient scale to constitute an armed attack. At the same time， punitive self-defense is in itself a transcendence of Article 51 of the UN Charter， so the procedure of the Security Councils authorization is required.

Keywords： Armed attack， punitive self-defense， Security Councils authorization