袁真富

一、仿制藥可能引發(fā)的專利問題

中國已是全球第二大醫(yī)藥市場國家，而有預(yù)測指出，國內(nèi)仿制藥市場規(guī)模在2017年或接近5000億元。根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于改革藥品醫(yī)療器械審評審批制度的意見》（國發(fā)〔2015〕44號）的規(guī)定，所謂仿制藥，是指“仿與原研藥品質(zhì)量和療效一致的藥品”。仿制藥是相對于原研藥（尤其是擁有專利的原研藥）而言的，當(dāng)然，仿制藥的研發(fā)過程中也不排除有自主創(chuàng)新的活動，因為即使這種被仿藥品的分子實體不受專利保護(hù)，但還會有制備工藝、晶型和組合物等的專利保護(hù)；即使制備工藝也已經(jīng)不受專利保護(hù)，但還會有很多“know how”的技術(shù)壁壘。

很長一段時間以來，中國醫(yī)藥工業(yè)以仿制藥為主，2010年至2015年間，中國仿制藥市場以13%的復(fù)合增長率快速增長，中國的仿制藥市場中，企業(yè)數(shù)量高達(dá)7000多家。根據(jù)國家食品藥品監(jiān)督管理總局（下稱“食藥監(jiān)局”）提供的統(tǒng)計數(shù)字，中國已有的藥品批準(zhǔn)文號總數(shù)高達(dá)18.9萬個，95%以上為仿制藥。如果原研藥品擁有專利保護(hù)，那么仿制藥廠與原研藥廠的專利摩擦就有可能爆發(fā)。

暢銷的明星藥由于其巨大的潛在利益，要熬到專利保護(hù)到期并不容易，因為它會吸引眾多仿制藥廠積極進(jìn)攻。進(jìn)攻的武器就是專利無效挑戰(zhàn)，即通過挑戰(zhàn)藥物專利的有效性或保護(hù)范圍，來消除仿制藥品生產(chǎn)銷售的專利侵權(quán)障礙。根據(jù)專利法，專利權(quán)在授予并公告以后，任何單位和個人認(rèn)為該專利權(quán)不符合《專利法》規(guī)定的，自公告之日起都可以請求宣告專利無效。在我國，受理專利無效宣告請求的機(jī)構(gòu)是國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會（下稱“專利復(fù)審委”）。

在外國，印度仿制藥生產(chǎn)商Ranbaxy、以色列梯瓦制藥公司（Teva）等，都是重磅炸彈藥品專利挑戰(zhàn)的?？?。立普妥在2004年成為全球史上第一只銷售額突破100億美元的藥物，2009年，其銷售額更是超過130億美元。印度仿制藥廠Ranbaxy在奧地利、英國等地都曾經(jīng)向立普妥發(fā)起過專利無效的挑戰(zhàn)，輝瑞公司不得不嚴(yán)陣以待。當(dāng)然，立普妥現(xiàn)在已經(jīng)專利到期，仿制藥廠已經(jīng)沒有了專利障礙。

中國也有類似的挑戰(zhàn)者。早在2004年，重慶太極集團(tuán)、上海三維制藥和浙江萬馬藥業(yè)，針對葛蘭素史克羅格列酮制劑專利權(quán)，聯(lián)合向?qū)＠麖?fù)審委提出專利無效請求，最后逼得葛蘭素史克“主動”決定放棄該專利權(quán)。隨著國內(nèi)藥企深諳此“技”，可以想見，諸多基于藥品仿制需求的專利無效宣告案件甚至相關(guān)的專利侵權(quán)或?qū)＠_認(rèn)不侵權(quán)案件將會不斷上演。

二、藥品審批中的專利鏈接制度

《藥品注冊管理辦法》早已經(jīng)關(guān)注到藥品注冊審批過程中的專利權(quán)問題，不過，盡管我國《藥品注冊管理辦法》要求申請人作出不侵權(quán)聲明，并由藥品監(jiān)督管理部門對申請人提交的聲明在行政機(jī)關(guān)網(wǎng)站予以公示（第十八條），但專利鏈接制度尚未在我國完全建立起來，在現(xiàn)行法律下藥品專利信息檢索系統(tǒng)并不完善，不侵權(quán)聲明缺乏監(jiān)督。此外，在現(xiàn)行藥品注冊程序中缺乏存在專利異議機(jī)制的情況下，申請人和專利權(quán)人只能另行通過專利侵權(quán)訴訟、確認(rèn)不侵權(quán)之訴、專利無效宣告等程序解決糾紛。因此，《藥品注冊管理辦法》就如何協(xié)調(diào)藥品注冊審批與專利無效或?qū)＠謾?quán)的關(guān)系，并未提出十分明確的解決方案。

2017年5月12日，食藥監(jiān)局發(fā)布的《關(guān)于鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新保護(hù)創(chuàng)新者權(quán)益的相關(guān)政策（征求意見稿）》（下稱“《征求意見稿》”），則比較明確地提出了“建立藥品專利鏈接制度”：

“藥品注冊申請人在提交注冊申請時，應(yīng)提交其知道和應(yīng)當(dāng)知道的涉及相關(guān)權(quán)利的聲明。挑戰(zhàn)相關(guān)藥品專利的，申請人需聲明不構(gòu)成對相關(guān)藥品專利侵權(quán)，并在提出注冊申請后20天內(nèi)告知相關(guān)藥品專利權(quán)人；相關(guān)藥品專利權(quán)人認(rèn)為侵犯其專利權(quán)的，應(yīng)在接到申請人告知后20天內(nèi)向司法機(jī)關(guān)提起專利侵權(quán)訴訟，并告知藥品審評機(jī)構(gòu)。藥品審評機(jī)構(gòu)收到司法機(jī)關(guān)專利侵權(quán)立案相關(guān)證明文件后，可設(shè)置最長不超過24個月的批準(zhǔn)等待期；在此期間，不停止已受理藥品的技術(shù)審評工作。在批準(zhǔn)等待期內(nèi)，如雙方達(dá)成和解或司法機(jī)關(guān)作出侵權(quán)或不侵權(quán)生效判決的，藥品審評機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方和解或司法機(jī)構(gòu)相關(guān)的生效判決不批準(zhǔn)或批準(zhǔn)藥品上市；超過批準(zhǔn)等待期，司法機(jī)關(guān)未作出侵權(quán)判決的，藥品審評機(jī)構(gòu)可以批準(zhǔn)藥品上市。受理的藥品申請，申請人未聲明涉及相關(guān)專利，而專利權(quán)人提出侵權(quán)訴訟的，藥品審評機(jī)構(gòu)根據(jù)司法機(jī)關(guān)受理情況將該申請列入批準(zhǔn)等待期。藥品上市銷售引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)訴訟的，以司法機(jī)關(guān)判決為準(zhǔn)?！?/p>

雖然該《征求意見稿》目前尚未正式通過，但是，“建立藥品專利鏈接制度”反映了食藥監(jiān)局對于仿制藥審批過程中尊重專利權(quán)的審慎態(tài)度。所謂專利鏈接（Patent Linkage）是指，仿制藥上市批準(zhǔn)與創(chuàng)新藥品專利期滿相“鏈接”，即仿制藥注冊申請應(yīng)當(dāng)考慮先前已上市藥品的專利狀況，從而避免可能的專利侵權(quán)。仿制藥存在有其重大意義，尤其是由于仿制藥的競爭，可以讓社會大眾能以可負(fù)擔(dān)起的價格獲得藥品治療，盡管仿制藥的質(zhì)量可能無法與原研藥相提并論。而藥品專利鏈接制度的目的，恰恰是建立藥品審批和專利保護(hù)制度的有效銜接。

一方面，藥品專利鏈接制度有利于尊重和保護(hù)原研藥的創(chuàng)新及其專利權(quán)，因為原研藥的研發(fā)周期長、研發(fā)投入大，根據(jù)塔夫茨藥物開發(fā)研究中心提供的一項數(shù)據(jù)顯示，開發(fā)一個新藥的平均成本大約為26億美元。在2015-2016財年，諾華以90.02億歐元的研發(fā)費用在醫(yī)藥企業(yè)中排名第一，羅氏和強(qiáng)生緊隨其后，研發(fā)費用均在80億歐元以上。就研發(fā)投入占營收的比例而言，阿斯利康2016年研發(fā)投入的占比超過了25%（阿斯利康2016年的銷售額為230億美元），名列前茅。如果原創(chuàng)藥沒有專利保護(hù)，這些制藥巨頭投資藥品研發(fā)的熱情將會嚴(yán)重受到打擊。另一方面，藥品專利鏈接制度也有利于仿制藥市場的健康發(fā)展。想象一下，如果仿制藥的審批不考慮專利侵權(quán)問題，勢必一經(jīng)上市即有可能引發(fā)專利糾紛，既可能給企業(yè)帶來嚴(yán)重?fù)p失，也會挑戰(zhàn)仿制藥品審批的合理性。

值得注意的是，前述《征求意見稿》提出的“藥品專利鏈接制度”，雖然明確提到了“挑戰(zhàn)相關(guān)藥品專利的”字句，但整個表述的重點都放在仿制藥的專利侵權(quán)訴訟程序上，因此，這里的“挑戰(zhàn)”并不是專指“挑戰(zhàn)藥品專利的有效性”，而是一個更為廣義上的概念。對于仿制藥廠啟動請求專利無效宣告程序，也即恰恰要“挑戰(zhàn)藥品專利的有效性”時，仿制藥的注冊審批應(yīng)當(dāng)如何處理？《征求意見稿》并未直接或明確提及，雖然在專利權(quán)人發(fā)動專利侵權(quán)訴訟時，仿制藥的申請人極有可能以請求宣告該專利無效作為反擊手段，甚至提前啟動專利無效宣告程序。endprint

在美國，專利到期之前，專利權(quán)人（或者專利持有人）能夠針對仿制藥申請人向法院提起侵犯專利權(quán)訴訟的法律依據(jù)是Hatch-Waxman 法案創(chuàng)設(shè)的擬制侵權(quán)（artificial act of infringement）的規(guī)定，即任何人在他人的藥品專利保護(hù)期內(nèi)向藥品行政監(jiān)督管理部門提出新藥注冊申請或者仿制藥注冊申請的行為，均構(gòu)成侵犯專利權(quán)的行為。而我國《專利法》及相關(guān)制度中，并無如此明確的擬制侵權(quán)規(guī)定。在此種情形下，專利權(quán)人按照《征求意見稿》設(shè)定的程序要求——“相關(guān)藥品專利權(quán)人認(rèn)為侵犯其專利權(quán)的，應(yīng)在接到申請人告知后20天內(nèi)向司法機(jī)關(guān)提起專利侵權(quán)訴訟，并告知藥品審評機(jī)構(gòu)”——能否在法院啟動專利侵權(quán)的訴訟程序，都是個未知數(shù)（暫不考慮20天時間準(zhǔn)備立案是否寬裕的問題）。有研究認(rèn)為，“根據(jù)《專利法》第十一條規(guī)定的要件，藥品注冊申請（包括臨床試驗申請和生產(chǎn)申請）都不屬于侵犯專利權(quán)的行為?！?因此，在仿制藥的注冊審批過程中，更有可能發(fā)生的專利爭議是針對原研藥的專利無效宣告。

三、專利無效宣告審查決定與仿制藥注冊審批的關(guān)系

根據(jù)《專利法》的規(guī)定，作出專利無效宣告審查決定的機(jī)關(guān)是國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會，但是，專利復(fù)審委的決定并非最終決定，仍然需要經(jīng)過司法程序的檢驗，并完全有可能被法院的判決所推翻。根據(jù)《專利法》第四十六條第二款，專利復(fù)審委做出宣告專利權(quán)無效的審查決定后，專利權(quán)人在收到該審查決定之日起的三個月內(nèi)，可以向人民法院提起專利無效行政糾紛訴訟，請求人民法院撤銷該審查決定。在人民法院的判決生效之前，原研藥的專利無效宣告審查決定對于仿制藥的注冊審批有何影響，就成為一個必須面對的問題。

（一）在存在后續(xù)行政訴訟程序時，專利無效宣告審查決定并未發(fā)生效力

人民法院對專利無效宣告的行政案件進(jìn)行審理后，可能維持也可能撤銷專利復(fù)審委的無效宣告審查決定。人民法院撤銷無效宣告審查決定的，專利復(fù)審委應(yīng)當(dāng)重新審查并重新做出無效審查決定。因此，在專利復(fù)審委作出無效宣告審查決定后，如果存在后續(xù)涉及該無效審查決定的行政訴訟，則該無效宣告審查決定將進(jìn)入司法審查程序。只有司法審查程序終結(jié)后，無效宣告審查決定被最終的生效司法判決予以維持或者或撤銷后，相關(guān)涉案專利的法律狀態(tài)才能夠相應(yīng)確定。

2016年4月，最高人民法院在（2016）最高法民申633號民事裁定書明確指出：“專利復(fù)審委員會作出專利無效宣告請求審查決定后，當(dāng)事人在三個月內(nèi)不向人民法院起訴或者起訴后生效的行政裁判未撤銷該無效決定的，該決定才發(fā)生法律效力?！弊罡叻ㄔ涸谠摬枚〞蟹穸硕徟袥Q關(guān)于“無效宣告請求審查決定書在作出之日即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人在三個月的時間內(nèi)是否提起相應(yīng)訴訟不影響該決定書的既定效力”的認(rèn)定，明確該認(rèn)定“存在錯誤，本院予以糾正”。

事實上，數(shù)據(jù)顯示，2016 年北京知識產(chǎn)權(quán)法院共審結(jié)專利無效宣告的行政案件 369件，撤銷專利復(fù)審委專利無效宣告審查決定37件，撤裁率為13.9%。由此可見，專利復(fù)審委無效宣告的審查決定被推翻的機(jī)率并不低。

因此，由于專利無效行政訴訟程序的存在，國家知識產(chǎn)權(quán)局不會在專利復(fù)審委作出無效宣告審查決定后立即變更專利權(quán)的法律狀態(tài)，只有在專利權(quán)人提起行政訴訟的三個月期間經(jīng)過而未提起訴訟或者人民法院作出維持無效宣告審查決定的生效判決后，才會在專利登記簿上對無效宣告進(jìn)行登記和公告，在專利無效行政訴訟期間，相關(guān)專利權(quán)在專利登記簿上的法律狀態(tài)不會發(fā)生變更。這在《專利審查指南》第四部分第三章也有明確的規(guī)定。

既然專利無效行政訴訟的進(jìn)行過程中，該專利權(quán)的法律效力仍然處于不確定的狀態(tài)——既可能宣告無效，也可能維持有效，如果食藥監(jiān)局僅根據(jù)無效宣告審查決定即認(rèn)定專利權(quán)無效而通過仿制藥審批的，如此操作既欠缺合法性依據(jù)，也容易留下后遺癥。當(dāng)仿制藥審批上市后，相應(yīng)的專利權(quán)最終卻被維持有效了，仿制藥廠可能面臨停產(chǎn)、賠償?shù)姆韶?zé)任，對生產(chǎn)經(jīng)營和醫(yī)療秩序都會帶來很大的影響。

一方面，在藥品上市之前解決專利確權(quán)糾紛，有助于降低案件的社會影響，減輕法院的審判壓力。藥品專利案件往往都是疑難復(fù)雜的案件，藥品上市后，藥品專利案件往往影響面大，涉案金額高、涉案技術(shù)復(fù)雜，法院審理此類案件往往面臨巨大壓力。另一方面，在涉案藥品尚未正式上市前解決專利確權(quán)糾紛，有助于減少企業(yè)的損失。仿制藥廠在藥品上市后如果挑戰(zhàn)專利有效性失敗，立即就會引來侵權(quán)訴訟，不僅無法收回前期投入，還將面臨巨額訴訟賠償，企業(yè)極有可能難以為繼。因此，既然仿制藥即使獲得注冊審批也不意味著侵權(quán)免責(zé)，那么，不如先謹(jǐn)慎等到專利無效審查決定最終生效后再上市，才不至于在藥品上市后陷入被動的境地。

（二）《征求意見稿》的藥品專利鏈接制度未針對專利無效宣告程序

如前所述，在《征求意見稿》的專利鏈接制度下，食藥監(jiān)局對涉及專利侵權(quán)糾紛的藥品注冊申請設(shè)置了批準(zhǔn)等待期，列入批準(zhǔn)等待期的藥品注冊的上市批準(zhǔn)暫緩進(jìn)行，最終的上市審批將根據(jù)專利權(quán)人和申請人的和解情況或法院的判決情況予以決定?？梢?，在面臨申請注冊的藥品可能涉及專利侵權(quán)的問題時，食藥監(jiān)局會考慮藥品審批的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險而設(shè)置了批準(zhǔn)等待期。

但是，《征求意見稿》并未明確，前述批準(zhǔn)等待期是否適用于藥品注冊申請人對專利權(quán)的無效宣告程序，也即在發(fā)生專利無效宣告爭議，并且仿制藥也落入該專利保護(hù)范圍時，藥品審評機(jī)構(gòu)是否也應(yīng)當(dāng)設(shè)置“最長不超過24個月的批準(zhǔn)等待期”？而在超過批準(zhǔn)等待期，但專利無效宣告審查決定尚未生效時，藥品審評機(jī)構(gòu)是否可以批準(zhǔn)該藥品上市？

由于《征求意見稿》本身亦未生效，因此，目前其提出的藥品專利鏈接制度尚未配套實施。但是，即使《征求意見稿》將來生效后，我們認(rèn)為，該專利鏈接制度也未必可以適用于專利無效宣告的情形。

首先，申請注冊的仿制藥品是否侵權(quán)與原研藥的專利有效性不完全相關(guān)。即使原研藥的專利有效（仿制藥注冊的申請人甚至未請求宣告其專利無效），仿制藥聲明不侵權(quán)的理由可能是基于現(xiàn)有技術(shù)抗辯，或者本身就未落入其專利保護(hù)范圍等，并不完全依賴于原研藥的專利無效。而請求宣告專利無效的理由有可能是該專利與現(xiàn)有技術(shù)相比創(chuàng)造性不足，從而與聲明不侵權(quán)的理由并不一致。endprint

其次，行政行為應(yīng)當(dāng)有法可依。如果我國的專利鏈接制度僅僅關(guān)注于專利侵權(quán)糾紛，而未考慮專利確權(quán)糾紛，那么藥品評審機(jī)構(gòu)不宜超越立法或制度規(guī)范，擅自擴(kuò)大“最長不超過24個月的批準(zhǔn)等待期”的適用范圍。但這并不表明藥品評審機(jī)構(gòu)可以不顧專利的有效性如何，徑直批準(zhǔn)仿制藥上市，反而更應(yīng)當(dāng)暫停審批。換言之，在專利無效宣告審查決定發(fā)生效力之前，仿制藥注冊申請的“批準(zhǔn)等待期”是沒有期限的，直至專利無效宣告審查決定（專利權(quán)可能維持也可能無效）發(fā)生效力，才可以做出是否給予注冊審批的決定。

因此，在專利復(fù)審委做出無效審查決定，并存在后續(xù)涉及該無效審查決定的行政訴訟的情況下，專利無效宣告審查決定對藥品審批的參照意義是有限的，食藥監(jiān)局不宜直接根據(jù)專利復(fù)審委的無效審查決定進(jìn)行藥品的上市審批。當(dāng)然，為了加快仿制藥的注冊審批，未來建立的專利鏈接制度也可以適用于專利無效宣告的情形。即使如此，這也僅僅是解決了藥品生產(chǎn)的行政審批程序，而未在專利領(lǐng)域解決專利是否有效以及是否侵權(quán)的問題，仿制藥的申請人仍然可能面臨不能實際生產(chǎn)的困境。

（三）藥品審批不適用專利侵權(quán)訴訟中的“先行裁駁、另行起訴”制度

2016年4月1日生效的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（下稱“《司法解釋二》”）為專利侵權(quán)訴訟設(shè)置了“先行裁駁、另行起訴”的制度。根據(jù)《司法解釋二》第二條的規(guī)定，無效宣告審查決定做出后，專利權(quán)人以被宣告無效的專利權(quán)利要求提起專利侵權(quán)訴訟的，人民法院可以裁定駁回起訴；后續(xù)生效行政判決撤銷前述無效宣告審查決定的，專利權(quán)人可以另行起訴，其訴訟時效期間從行政判決書送達(dá)之日起計算。因此，根據(jù)上述規(guī)定，人民法院可以直接根據(jù)無效宣告審查決定裁定駁回專利侵權(quán)起訴。

《司法解釋二》前述“先行裁駁、另行起訴”的規(guī)定似乎表明人民法院對專利復(fù)審委員會無效宣告審查決定的效力具有很高的認(rèn)可度。那么，仿制藥注冊的申請人是否可以以此要求食藥監(jiān)局采用“先行裁駁、另行起訴”制度，直接依據(jù)專利復(fù)審委員的無效宣告審查決定做出藥品的上市批準(zhǔn)呢？我們認(rèn)為，這仍然要保持相當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎態(tài)度。

首先，《司法解釋二》的“先行裁駁、另行起訴”制度主要是為了提高專利侵權(quán)訴訟審理效率，并未在實體上認(rèn)定專利權(quán)無效或剝奪專利權(quán)人提起專利侵權(quán)訴訟的權(quán)利。最高人民法院民事審判第三庭庭長宋曉明在解讀《司法解釋二》時指出，“先行裁駁、另行起訴”制度主要是為了提高專利侵權(quán)訴訟審理效率，緩解審理周期較長的影響，無效宣告審查決定被行政裁判推翻后，權(quán)利人仍可另行起訴。2016年4月，最高人民法院在（2016）最高法民申633號民事裁定書中也明確指出，在專利侵權(quán)糾紛的審理中，如果涉案專利權(quán)被宣告全部無效或部分無效的無效宣告審查決定一經(jīng)做出，即令侵權(quán)法院必須中止民事訴訟以等待無效宣告審查決定的司法審查結(jié)果，無助于提高專利侵權(quán)訴訟的審理效率。為盡可能緩解審理周期較長的負(fù)面影響，權(quán)利人在專利侵權(quán)訴訟中主張的權(quán)利要求被專利復(fù)審委員會宣告無效的，審理侵犯專利權(quán)糾紛案件的人民法院是可以裁定駁回權(quán)利人基于該無效權(quán)利要求的起訴的（即“先行裁駁、另行起訴”）。

其次，《司法解釋二》規(guī)定的“先行裁駁、另行起訴”制度是最高人民法院用于解決法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，僅適用于全國的司法審判機(jī)構(gòu)，對食藥監(jiān)局及其他政府機(jī)關(guān)沒有約束力，因此，并不能作為食藥監(jiān)局開展藥品審批工作的依據(jù)。事實上，“先行裁駁、另行起訴”制度僅起到暫緩專利侵權(quán)訴訟的作用，但并沒有對專利權(quán)的法律效力做出評價，沒有貶損或剝奪專利權(quán)人的訴權(quán)，因此，食藥監(jiān)局不應(yīng)將“先行裁駁、另行起訴”的該條規(guī)定，作為基于未生效的無效宣告審查決定而進(jìn)行仿制藥審批的依據(jù)。

最后，食藥監(jiān)局不能簡單照搬《司法解釋二》規(guī)定的“先行裁駁、另行起訴”制度。如果借鑒“先行裁駁、另行起訴”制度，在專利無效宣告審查決定出來后，食藥監(jiān)局根據(jù)該審查決定中關(guān)于專利無效的結(jié)論，將采取“先行審批、另行撤銷”的做法，即先審批仿制藥上市，如果專利無效宣告的決定最終被撤銷，專利權(quán)人可以另行申請撤銷食藥監(jiān)局的藥品審批行政行為。然而，該行政行為的效果與專利侵權(quán)訴訟中權(quán)利人的訴訟行為完全不同，前者是具體行政行為，后者只是民事法律行為，性質(zhì)大為不同。在“先行裁駁、另行起訴”制度下，權(quán)利人可能基于各種考慮在后續(xù)放棄了“另行起訴”，但是，如果食藥監(jiān)局“先行審批”仿制藥，那么專利權(quán)人在專利最終維持有效后，可能將不得不“另行提起撤銷食藥監(jiān)局藥品審批行政行為的申請甚至訴訟”。endprint