曹麗萍

我國(guó)《著作權(quán)法》第48條“下列侵權(quán)行為”中的第（六）項(xiàng)，規(guī)定了“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的……”。類似的規(guī)定也出現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第4條等多個(gè)條款中。可以看到，現(xiàn)行《著作權(quán)法》明確規(guī)定了規(guī)避或破壞技術(shù)措施構(gòu)成侵害著作權(quán)。但該侵權(quán)行為與未經(jīng)許可復(fù)制、改編、放映等其他侵害著作權(quán)的行為存在根本差異，前者不以直接使用作品為要件。有學(xué)者認(rèn)為規(guī)避或破壞技術(shù)措施的行為不構(gòu)成對(duì)專有權(quán)利的侵權(quán)行為，而屬于違反著作權(quán)法規(guī)定的“違法行為”。當(dāng)然，從立法文意理解，規(guī)避和破壞技術(shù)措施包括在行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的諸情形中，似乎應(yīng)解釋該行為屬于一項(xiàng)侵權(quán)行為。

之所以在以保護(hù)專有權(quán)利為基本立法思路的《著作權(quán)法》中作此規(guī)定，主要是為了解決數(shù)字時(shí)代作品低成本、高質(zhì)量和無限制的復(fù)制、傳播行為對(duì)作品權(quán)利人專有權(quán)利控制造成極大威脅的問題。通過賦予權(quán)利人在作品傳播前的前置性保護(hù)權(quán)利，避免出現(xiàn)短時(shí)間內(nèi)侵權(quán)復(fù)制件廣泛大量傳播造成事后救濟(jì)難以彌補(bǔ)不良影響的結(jié)果?！妒澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第11條和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）第18條中都對(duì)技術(shù)措施保護(hù)作了規(guī)定。

我國(guó)2001年修訂的《著作權(quán)法》中就有對(duì)技術(shù)措施進(jìn)行保護(hù)的條款，多年來，權(quán)利人以技術(shù)措施被規(guī)避或破壞而提起著作權(quán)侵權(quán)之訴的案件非常少。直到去年，因未經(jīng)許可的深度鏈接（俗稱“盜鏈”）的侵權(quán)認(rèn)定和法律救濟(jì)問題引起各方關(guān)注，激發(fā)了相當(dāng)一部分權(quán)利人選擇主張技術(shù)措施被規(guī)避或破壞的維權(quán)路徑。筆者通過本文對(duì)司法實(shí)踐中常見的三類問題進(jìn)行歸納，希望對(duì)權(quán)利人維權(quán)提供借鑒指導(dǎo)。

一、著作權(quán)法保護(hù)的技術(shù)措施

權(quán)利人有權(quán)對(duì)他人故意避開或破壞技術(shù)措施的行為尋求著作權(quán)法保護(hù)，這一結(jié)論的前提是要明確受著作權(quán)法保護(hù)的是何種技術(shù)措施。互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，權(quán)利人會(huì)對(duì)其依托信息網(wǎng)絡(luò)的一系列經(jīng)營(yíng)行為都采取相關(guān)的技術(shù)措施以實(shí)現(xiàn)對(duì)自主經(jīng)營(yíng)的有效控制。比如，提供電子郵箱服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者會(huì)對(duì)用戶注冊(cè)郵箱的個(gè)人信息采取多重保密和備份措施，視頻網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者會(huì)對(duì)熱播作品向付費(fèi)會(huì)員和免費(fèi)用戶區(qū)別對(duì)待：或者僅付費(fèi)會(huì)員能看，非付費(fèi)會(huì)員不能看；或者付費(fèi)會(huì)員每周能更新收看四集，非付費(fèi)會(huì)員每周僅能更新收看兩集。

《著作權(quán)法》規(guī)定的可予保護(hù)的技術(shù)措施，不是指權(quán)利人為了自主、順利、安全經(jīng)營(yíng)所采取的任何技術(shù)措施，而是指“權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”。因此，權(quán)利人要以保護(hù)技術(shù)措施為由尋求司法救濟(jì)，就要注意其主張保護(hù)的技術(shù)措施是否屬于為保護(hù)作品、錄音錄像制品而設(shè)置。當(dāng)然，不排除有些技術(shù)措施本身兼具保護(hù)作品、錄音錄像制品和正常經(jīng)營(yíng)的功能效果。

實(shí)踐中，許多原告主張的技術(shù)措施難以獲得著作權(quán)法保護(hù)，筆者例舉兩種典型情形：一是原告主張被告避開、破解其會(huì)員激活碼系統(tǒng)，使用戶可以較低價(jià)格獲得激活碼，取得相應(yīng)的會(huì)員服務(wù)；二是原告主張被告破解原告技術(shù)措施，將原告花費(fèi)人力物力制作的超過保護(hù)期的作品掃描件收錄到自己的數(shù)字圖書館中。第一種情形下，如果被告的行為能查證屬實(shí)，是一種非常惡劣的行為，但該行為是否應(yīng)承擔(dān)以規(guī)避、破壞技術(shù)措施的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任則不然。很顯然，網(wǎng)站以不同價(jià)位的激活碼對(duì)應(yīng)不同等級(jí)的會(huì)員身份，以不同等級(jí)的會(huì)員身份確定其應(yīng)向之提供的服務(wù)內(nèi)容，這種技術(shù)措施的設(shè)置主要體現(xiàn)了網(wǎng)站對(duì)會(huì)員的管理，并不直接體現(xiàn)網(wǎng)站對(duì)作品的保護(hù)。第二種情形下，涉案作品已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域，成為社會(huì)大眾可免費(fèi)使用的內(nèi)容。即使因?yàn)橐４娼^版紙質(zhì)書而掃描并對(duì)掃描件采取一定的防止任意復(fù)制的技術(shù)措施，也屬于原告經(jīng)營(yíng)層面的技術(shù)保護(hù)措施，不屬于對(duì)作品的技術(shù)保護(hù)措施。設(shè)想下，如果每一個(gè)著作權(quán)人都對(duì)其進(jìn)入公有領(lǐng)域喪失著作財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的作品制作成加載了技術(shù)保護(hù)措施的電子文件，是否意味著可通過技術(shù)手段超出法定權(quán)利期限對(duì)作品給予保護(hù)？

二、尋求著作權(quán)法保護(hù)技術(shù)措施的主體應(yīng)為著作權(quán)人

《著作權(quán)法》第48條第（六）項(xiàng)中規(guī)定的“權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的”，從字面理解，著作權(quán)法意義上的技術(shù)措施似乎都是權(quán)利人設(shè)置的。客觀上，對(duì)作品或錄音錄像制品等采取技術(shù)保護(hù)措施的人一般為傳播者。很多時(shí)候，權(quán)利人僅從事創(chuàng)作行為，傳播者非權(quán)利人，即實(shí)際使用、以各種方式傳播作品或錄音錄像制品等，則另有其人。將技術(shù)保護(hù)措施實(shí)施主體限定為權(quán)利人的理解過于狹窄，也無法完全符合實(shí)際。

由此引發(fā)的另一個(gè)問題，有人認(rèn)為，既然是技術(shù)措施被規(guī)避或破壞，由此引發(fā)的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)向設(shè)置技術(shù)措施的人來承擔(dān)，即有權(quán)尋求技術(shù)措施保護(hù)的原告應(yīng)是設(shè)置技術(shù)措施的人。筆者認(rèn)為這種理解值得商榷。

禁止規(guī)避、破壞技術(shù)措施的目的是限制未經(jīng)權(quán)利人許可傳播作品、錄音錄像制品等的使用行為，而不僅僅只是保護(hù)技術(shù)措施本身。好比他人家門鎖雖然屬于私有財(cái)產(chǎn)，但保護(hù)門鎖不被破壞的最終目的還是保護(hù)門鎖之后的私人空間和財(cái)產(chǎn)不受侵害。

不論將規(guī)避、破壞為作品等采取的技術(shù)措施的行為認(rèn)定為“違法行為”，還是“侵權(quán)行為”，行為人都將依據(jù)《著作權(quán)法》承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對(duì)應(yīng)的權(quán)利人則應(yīng)當(dāng)為作品著作權(quán)人或鄰接權(quán)人。由于作品著作權(quán)或錄音錄像制品等鄰接權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)部分可依轉(zhuǎn)讓、授權(quán)等合同方式讓與他人或授權(quán)他人行使，因此，提及著作權(quán)人或鄰接權(quán)人，一般是指有權(quán)以原告身份就作品、錄音錄像制品等相關(guān)權(quán)利被侵害單獨(dú)提起侵權(quán)之訴的人，即包括所有有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可使用作品、錄音錄像制品等的人。需要通過技術(shù)保護(hù)措施控制作品或錄音錄像制品等的傳播，并從有序傳播中獲得著作權(quán)法意義上合法權(quán)益的人，主要是有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可使用作品或錄音錄像制品等的權(quán)利人。

有些案件中，設(shè)置技術(shù)措施的人是經(jīng)作品著作權(quán)人授權(quán)取得普通使用許可的權(quán)利人，該普通使用許可權(quán)利人有權(quán)以其設(shè)置的技術(shù)措施被規(guī)避或破壞而主張他人侵害著作權(quán)嗎？筆者認(rèn)為不可。普通使用許可權(quán)利人僅有權(quán)在授權(quán)范圍內(nèi)自行使用作品，無權(quán)禁止他人以相同方式使用作品。如果允許普通使用許可權(quán)利人可以依作品技術(shù)措施被規(guī)避或破壞而起訴他人侵害著作權(quán)，某種程度上肯定了普通使用許可權(quán)利人亦有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可使用作品的結(jié)論。比如，A網(wǎng)站經(jīng)普通許可在線傳播《戰(zhàn)狼2》電影，但采取技術(shù)措施禁止用戶將該影片下載到本地。B網(wǎng)站破解了A網(wǎng)站禁止下載的技術(shù)措施，將帶有A網(wǎng)站水印的《戰(zhàn)狼2》電影下載后提供給用戶。如果允許A網(wǎng)站以侵害著作權(quán)為由主張B網(wǎng)站破壞其作品技術(shù)保護(hù)措施，則B網(wǎng)站停止破壞技術(shù)措施的行為即是不再?gòu)腁網(wǎng)站下載影片，事實(shí)上給予了A網(wǎng)站禁止他人未經(jīng)許可傳播作品的權(quán)利。要明確的是，包括他人規(guī)避、破壞作品普通使用許可權(quán)利人所設(shè)置的技術(shù)措施，造成著作權(quán)收益減少的主體也是享有一定范圍專有權(quán)利的人，因?yàn)檫@類權(quán)利人減少了向規(guī)避、破壞技術(shù)措施的人發(fā)放普通許可而獲得的收益。

因此，實(shí)踐中就會(huì)出現(xiàn)著作權(quán)人、鄰接權(quán)或相關(guān)專有被許可人以原告身份起訴行為人破壞他人為作品、錄音錄像制品等采取技術(shù)保護(hù)措施，侵害原告享有的著作權(quán)或鄰接權(quán)的情況。

三、原告應(yīng)證明存在受著作權(quán)法保護(hù)的技術(shù)措施

規(guī)避或破壞對(duì)作品、錄音錄像制品采取的技術(shù)措施，這一侵權(quán)行為的舉證責(zé)任在原告。要舉證存在相應(yīng)的技術(shù)措施，并不要求原告對(duì)相關(guān)技術(shù)措施的基本原理、實(shí)現(xiàn)方法等具體技術(shù)點(diǎn)進(jìn)行舉證說明，只要原告能舉證證明因采取技術(shù)措施可出現(xiàn)一般情況下不采取技術(shù)措施不同的技術(shù)效果，通常可以認(rèn)定原告完成了初步舉證證明責(zé)任。被告否認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)提交反駁證據(jù)。

如果原告本身就是這些技術(shù)措施的實(shí)施者，證明其技術(shù)措施可實(shí)現(xiàn)的技術(shù)效果并非難事。再通過比較被告行為下，原告的技術(shù)措施無法實(shí)現(xiàn)正常的技術(shù)效果即可。如果原告甲是著作權(quán)人，采取技術(shù)措施的非原告，而是原告的普通使用許可權(quán)利人乙，破壞技術(shù)措施的行為人是丙，原告甲就要舉證證明乙采取了何種技術(shù)措施，丙如何破壞了該技術(shù)措施。

值得一提的是，并不是所有情形下出現(xiàn)與正常技術(shù)措施的效果存在差異，就能得出著作權(quán)法意義上的技術(shù)措施被規(guī)避或破壞的結(jié)論。例如，有當(dāng)事人主張，其PC網(wǎng)頁端的作品是某一數(shù)據(jù)格式的，被告開發(fā)經(jīng)營(yíng)的一款移動(dòng)端瀏覽器在訪問該網(wǎng)站時(shí)，將該作品的數(shù)據(jù)格式進(jìn)行調(diào)整，導(dǎo)致原告網(wǎng)頁在該瀏覽器中與PC網(wǎng)頁端顯示的編排模式不完全一致。此種情況下，原告如果無法明確其PC網(wǎng)頁端將作品設(shè)置成某一數(shù)據(jù)格式屬于保護(hù)作品的技術(shù)措施，則難以認(rèn)定應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)的技術(shù)措施存在。同時(shí)，作品格式的調(diào)整，如果是為了適應(yīng)終端顯示的需要，也不屬于規(guī)避或破壞技術(shù)措施。由此引申，技術(shù)措施應(yīng)有效，即該領(lǐng)域一般技術(shù)人員認(rèn)為這是一項(xiàng)能實(shí)現(xiàn)技術(shù)效果的措施。法律不保護(hù)形同虛設(shè)的“技術(shù)措施”。

盡管本文主要分析著作權(quán)法意義上的技術(shù)措施，但不排除非著作權(quán)或鄰接權(quán)權(quán)利人對(duì)其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)采取了能體現(xiàn)其商業(yè)特色的技術(shù)措施。比如上文提及的作品普通使用許可權(quán)利人對(duì)其傳播作品采取的技術(shù)措施，后者若被規(guī)避或破壞，權(quán)利人也可以尋求反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的救濟(jì)。endprint