王佳

2017年7月6日，國際刑事法院第二預(yù)審分庭（Pre-Trial Chamber II）發(fā)布裁決，認(rèn)為南非未按國際刑事法院要求在其境內(nèi)逮捕參加非洲聯(lián)盟會(huì)議的蘇丹總統(tǒng)巴希爾（Omar Hassan Ahmad Al-Bashir）的行為違反了其對(duì)國際刑事法院的義務(wù)。本裁決針對(duì)的是達(dá)爾富爾情勢中檢察官訴巴希爾案的階段事件，裁決中對(duì)國家元首個(gè)人管轄豁免的解釋進(jìn)一步豐富了相關(guān)理論與實(shí)踐。而且，南非政府于2016年宣布退出國際刑事法院的主要理由正是其被迫逮捕巴希爾。所以，本裁決無論在法律方面，還是在外交方面，都具有十分重要的意義，引起了國際社會(huì)的廣泛關(guān)注。

一、案件背景

2005年3月31日，聯(lián)合國安全理事會(huì)根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第7章的授權(quán)通過了第1593號(hào)決議，將蘇丹達(dá)爾富爾情勢提交給國際刑事法院檢察官，并要求“蘇丹政府和達(dá)爾富爾爭端中所有各方，應(yīng)與法院和檢察官充分合作并提供任何必要協(xié)助”。[1]檢察官在對(duì)該情勢進(jìn)行調(diào)查后，請(qǐng)求第一預(yù)審分庭（Pre-Trial Chamber I）于2009年3月4日和2010年7月12日兩次發(fā)布了針對(duì)巴希爾的逮捕令。之后，國際刑事法院根據(jù)《國際刑事法院規(guī)約》第9部分通知締約國逮捕和移交巴希爾，南非也收到了通知。[2]目前，針對(duì)巴希爾的逮捕令還未經(jīng)執(zhí)行，因此對(duì)他的審判處于停滯狀態(tài)。

2015年5月，國際刑事法院通過媒體報(bào)道得知巴希爾將于6月中旬抵達(dá)南非參加非洲聯(lián)盟的一次峰會(huì)。于是，國際刑事法院書記處于當(dāng)年5月28日通知南非當(dāng)局，要求其在以下方面予以合作：（1）如巴希爾進(jìn)入南非境內(nèi)，根據(jù)《國際刑事法院規(guī)約》第86和89條將其予以逮捕并移交給國際刑事法院；（2）如有任何問題阻礙合作行動(dòng)的開展，盡快與法院協(xié)商以解決問題。[3]

2015年6月11日，南非駐荷蘭大使館聯(lián)系了書記處，請(qǐng)求書記官長與南非政府法律顧問及使館的代表團(tuán)于次日下午會(huì)面，以展開協(xié)商。法院同意了南非的請(qǐng)求，并安排預(yù)審分庭的主審法官、書記處和檢察官辦公室的代表與南非代表會(huì)面。會(huì)面后次日，巴希爾即進(jìn)入南非境內(nèi)。當(dāng)天，南非政府法律顧問又先后與書記處和檢察官辦公室的代表會(huì)談。但是，直至6月15日巴希爾離開南非，南非政府都未采取任何行動(dòng)。2015年12月4日，預(yù)審分庭認(rèn)為上述事件應(yīng)使《國際刑事法院規(guī)約》第87條第7款的程序啟動(dòng)，并要求南非政府提交意見。與此同時(shí)，南非國內(nèi)也進(jìn)行著針對(duì)該事件的司法程序。

二、各方主要訴求

（一）南非

在聆訊和書面材料中，南非最主要的觀點(diǎn)是圍繞豁免問題展開的。南非認(rèn)為，根據(jù)習(xí)慣國際法，巴希爾在南非享有免于刑事程序的外交豁免，由于蘇丹未曾放棄豁免，國際刑事法院不能要求南非逮捕和移交巴希爾，從而南非也沒有義務(wù)去逮捕他。[4]另外，在習(xí)慣國際法之外，南非與非洲聯(lián)盟所締結(jié)的《東道國協(xié)議》的相關(guān)條款也使得南非對(duì)非洲聯(lián)盟負(fù)有義務(wù)，須尊重巴希爾的豁免。[5]

南非指出，安理會(huì)第1593號(hào)決議不能視為剝奪了巴希爾作為國家元首的豁免權(quán)。首先，南非認(rèn)為第1593號(hào)決議未提及豁免問題；其次，即使決議可解釋為與豁免問題有關(guān)，那么應(yīng)該由蘇丹宣布放棄巴希爾的豁免，因此針對(duì)豁免問題的關(guān)系是蘇丹與安理會(huì)之間的，與南非無關(guān)；南非還指出本案存在的政治和外交方面的復(fù)雜背景，稱“南非作為和平行動(dòng)的主要參加者，不能脫離非洲聯(lián)盟，或者采取暗示其將不再舉辦非盟峰會(huì)的政策”。[6]最后，南非請(qǐng)求國際刑事法院向安理會(huì)尋求對(duì)第1593號(hào)決議的解釋，包括促請(qǐng)安理會(huì)要求國際法院發(fā)布咨詢意見等。

（二）檢察官

國際刑事法院檢察官指出，南非知道其負(fù)有逮捕和移交巴希爾的義務(wù)，并在2015年6月前承認(rèn)這一義務(wù)，且有能力實(shí)施逮捕和移交，但卻選擇不遵守義務(wù)。[7]

關(guān)于豁免，檢察官的主要意見有：第一，安理會(huì)第1593號(hào)決議第6段表明安理會(huì)知悉豁免問題的存在，并為不干擾國際刑事法院對(duì)本案的管轄權(quán)而未在決議中聲明豁免問題；第二，根據(jù)《國際刑事法院規(guī)約》第27條第2款和第98條第1款，國際刑事法院沒有必要在執(zhí)行逮捕之前尋求締約國的同意。雖然蘇丹不是締約國，但第1593號(hào)決議要求蘇丹服從國際刑事法院的管轄，因而其在本案中地位與締約國一致，法院無須在逮捕其總統(tǒng)前尋求其同意；第三，南非和非盟之間締結(jié)的《東道國協(xié)議》中規(guī)定的豁免和國家元首豁免是同類事務(wù)在本案中都應(yīng)放棄；最后，檢察官請(qǐng)求法院將本事態(tài)提交給安理會(huì)和締約國大會(huì)，因?yàn)楦鶕?jù)《國際刑事法院規(guī)約》，法院無法進(jìn)一步采取批判性措施，且提交事態(tài)將會(huì)促成將來的合作。

三、分庭意見

預(yù)審分庭將本案所涉問題分為兩個(gè)方面，第一個(gè)方面是南非不逮捕和移交巴希爾的行為是否違反了《國際刑事法院規(guī)約》的相關(guān)條款，第二個(gè)方面是是否應(yīng)將事態(tài)提交給安理會(huì)和締約國大會(huì)。

（一）南非是否違反《國際刑事法院規(guī)約》

因南非的主要訴求在于豁免問題，分庭首先分析了南非的兩項(xiàng)理由。對(duì)于南非提出的其負(fù)有《東道國協(xié)議》的義務(wù)，分庭不予認(rèn)可，稱《東道國協(xié)議》第7條中規(guī)定了豁免的主體范圍，包括非盟委員會(huì)委員、工作人員、政府間國際組織的代表等，但巴希爾不屬于上述任何一類。因此，《東道國協(xié)議》未規(guī)定成員國國家元首的豁免問題，巴希爾在南非參與峰會(huì)期間不享有來自《東道國協(xié)議》所賦予的條約方面的豁免。

對(duì)于南非所提的習(xí)慣國際法上的理由，分庭認(rèn)為，習(xí)慣國際法確實(shí)存在一國不得對(duì)他國國家元首采取刑事強(qiáng)制措施的規(guī)則。當(dāng)然，這種規(guī)則是存在于南非和蘇丹之間的，約束的是兩國之間的關(guān)系，而不能影響國際刑事法院的管轄權(quán)行使問題。

《國際刑事法院規(guī)約》第27條第2款規(guī)定：根據(jù)國內(nèi)法或國際法可能賦予某人官方身份的豁免或特別程序規(guī)則，不妨礙本法院對(duì)該人行使管轄權(quán)。分庭認(rèn)為該條款排除了國家元首的刑事管轄豁免，因?yàn)閲以谆砻庖?guī)則會(huì)妨礙法院刑事管轄權(quán)的行使，它當(dāng)然也應(yīng)被包括在這個(gè)廣泛的例外條款中。另外，如果締約國以國家元首豁免規(guī)則來反對(duì)與國際刑事法院合作的話，那么該條款就形同虛設(shè)，國際刑事法院的管轄權(quán)也將毫無意義。分庭還指出該條款的效果將包含垂直和水平兩個(gè)層面：垂直層面就是締約國和法院之間，而水平層面就是締約國之間。就垂直層面而言，豁免制度的建立是為了避免一國干涉另一國主權(quán)的事件發(fā)生，而非是為了保護(hù)某些個(gè)人的私利。況且國際刑事法院的締約國在締結(jié)《國際刑事法院規(guī)約》時(shí)已經(jīng)接受了“官方身份無關(guān)性”，締約國就不能以國家元首豁免的規(guī)則為理由而拒絕向國際刑事法院逮捕和移交。就水平層面而言，締約國相互之間也不能拒絕向國際刑事法院逮捕和移交，這是《國際刑事法院規(guī)約》作為條約而產(chǎn)生的締約國之間的義務(wù)。但是，很顯然以上效果僅限于已經(jīng)接受《國際刑事法院規(guī)約》的締約國，而對(duì)其他國家則不產(chǎn)生效果。endprint

《國際刑事法院規(guī)約》第98條第1款規(guī)定，如果被請(qǐng)求國執(zhí)行本法院的一項(xiàng)移交或協(xié)助請(qǐng)求，該國將違背對(duì)第三國的個(gè)人或財(cái)產(chǎn)的國家或外交豁免權(quán)所承擔(dān)的國際法義務(wù)，則本法院不得提出該項(xiàng)請(qǐng)求，除非本法院能夠首先取得該第三國的合作，由該第三國放棄豁免。這一條款意味著法院在未獲得第三國同意之前不能要求締約國逮捕和移交該第三國的國家元首。但是，分庭指出，本案是由安理會(huì)第1593號(hào)決議啟動(dòng)的，根據(jù)法院以前的裁決，《國際刑事法院規(guī)約》將適用于整個(gè)情勢，而不論涉及締約國與否。而且，《國際刑事法院規(guī)約》第13條第2款對(duì)安理會(huì)提交情勢的管轄權(quán)意味著法院在提交的情勢中應(yīng)該全面實(shí)施其管轄權(quán)，以實(shí)現(xiàn)提交的目的。這樣的效果將實(shí)現(xiàn)國際刑事法院管轄權(quán)的擴(kuò)張，且分庭指出，這種擴(kuò)張是符合《聯(lián)合國憲章》對(duì)安理會(huì)的授權(quán)的。因此，蘇丹和國際刑事法院的關(guān)系是由《國際刑事法院規(guī)約》第27條第2款所調(diào)整的，蘇丹不能向法院主張巴希爾作為國家元首的豁免權(quán)。

因此，分庭指出，由于本情勢是由安理會(huì)提交的，所以《國際刑事法院規(guī)約》第27條第2款所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)適用于蘇丹，《國際刑事法院規(guī)約》的締約國應(yīng)該接受將巴希爾逮捕并移交給國際刑事法院的要求。《國際刑事法院規(guī)約》第98條第1款不適用于本情勢，締約國有義務(wù)執(zhí)行逮捕令。盡管南非認(rèn)為自己有義務(wù)尊重巴希爾根據(jù)習(xí)慣國際法所享有的國家元首豁免，它仍有義務(wù)逮捕和移交巴希爾，因?yàn)椤秶H刑事法院規(guī)約》的規(guī)定使得締約國不能單方面拒絕國際刑事法院的要求。[8]

（二）是否應(yīng)提交于安理會(huì)和締約國大會(huì)

《國際刑事法院規(guī)約》第87條第7款規(guī)定，如果締約國未按本規(guī)約的規(guī)定行事，不執(zhí)行本法院的合作請(qǐng)求，致使本法院無法行使本規(guī)約規(guī)定的職能和權(quán)力，本法院可以在認(rèn)定存在這一情況后將此事項(xiàng)提交締約國大會(huì)，或在有關(guān)情勢系由安全理事會(huì)提交本法院的情況下，提交安全理事會(huì)。分庭指出，確定一國違反義務(wù)和確定是否應(yīng)提交于安理會(huì)和締約國大會(huì)是兩個(gè)階段，對(duì)于后者，分庭擁有自由裁量權(quán)。因此，分庭考慮了南非的一系列行為，以及引入外界因素是否能促進(jìn)南非履行合作義務(wù)等方面。

分庭首先指出，南非是第一個(gè)在收到逮捕和移交要求后主動(dòng)請(qǐng)求啟用《國際刑事法院規(guī)約》第97條的締約國。每當(dāng)?shù)弥拖栍锌赡芮巴骋痪喖s國時(shí)，書記處都會(huì)提醒締約國其所負(fù)的逮捕和移交義務(wù)，并指出其可根據(jù)《國際刑事法院規(guī)約》第97條提出協(xié)商。但是，從未有任何一個(gè)締約國主動(dòng)提出協(xié)商。南非提出協(xié)商的目的是為了解決它所認(rèn)為的國際法義務(wù)沖突的窘境。之后，南非提交了書面和口頭意見，并且提出如分庭裁決其違反國際義務(wù)，則將提起上訴。

同時(shí)，南非在其國內(nèi)也進(jìn)行著針對(duì)此案的國內(nèi)司法程序。南非法院判決稱南非政府不逮捕并移交巴希爾的行為違反了其在國內(nèi)法律上的義務(wù)。由于南非政府撤回上訴，判決已是終審判決。從以上種種來看，南非政府已經(jīng)選擇接受與國內(nèi)法院合作以履行其國內(nèi)法上的義務(wù)。因此，分庭認(rèn)為南非政府此后將會(huì)履行其對(duì)國際刑事法院的義務(wù)，如巴希爾入境，則將逮捕和移交其于法院。另外，分庭指出，在逮捕和移交巴希爾方面，國際刑事法院曾將六個(gè)國家違反義務(wù)的行為提交給安理會(huì)，但是安理會(huì)卻未能采取措施要求這幾個(gè)國家遵守義務(wù)。這更令分庭認(rèn)為提交給安理會(huì)也不能促成南非的進(jìn)一步合作。最終，分庭決定不將南非違反國際義務(wù)的情況提交給安理會(huì)和締約國大會(huì)。

四、評(píng)析

19世紀(jì)以后，國家元首個(gè)人管轄豁免通過各國實(shí)踐確立為國際法上的一個(gè)規(guī)則。但是，國家元首個(gè)人管轄豁免的地位似乎一直都不很清楚。[9]在國家實(shí)踐中，它有時(shí)被作為國家豁免的一個(gè)組成部分，也有等同于外交豁免的情況。其實(shí)，國家元首個(gè)人管轄豁免和國家豁免、外交豁免之間存在著極其密切的聯(lián)系。國家元首個(gè)人管轄豁免在歷史上與外交豁免互為因果，同時(shí)還構(gòu)成了國家豁免的基礎(chǔ)。當(dāng)然，國家元首個(gè)人管轄豁免還保持著其獨(dú)有的意義，只是目前尚未澄清。

國際刑事法院成立后，國家元首個(gè)人管轄豁免的絕對(duì)性受到一定限制，因?yàn)椤秶H刑事法院規(guī)約》第27條明確規(guī)定了“官方身份無關(guān)性”。而且在實(shí)踐中，蘇丹總統(tǒng)巴希爾、肯尼亞總統(tǒng)肯雅塔、科特迪瓦總統(tǒng)洛朗·巴博等國家元首都受到了國際刑事法院的起訴。但是，國際刑事法院在實(shí)踐中卻面臨重重困難，特別是在達(dá)爾富爾情勢中，蘇丹既非國際刑事法院的締約國，又強(qiáng)烈抵制國際刑事法院對(duì)巴希爾的逮捕令。那么，國際刑事法院只能通過締約國的協(xié)助才能實(shí)現(xiàn)對(duì)巴希爾的審判。可是，《國際刑事法院規(guī)約》第98條“在放棄豁免權(quán)和同意移交方面的合作”規(guī)定，當(dāng)逮捕和移交涉及第三國時(shí)，應(yīng)獲得第三國放棄豁免的表示。在本案中，預(yù)審分庭認(rèn)為，當(dāng)由安理會(huì)提交情勢時(shí)，《國際刑事法院規(guī)約》將直接適用于整個(gè)情勢，而不論涉及締約國與否，從而無須獲得第三國放棄豁免的表示。但是，無論在《國際刑事法院規(guī)約》中，還是在《聯(lián)合國憲章》中，都并不存在直接的規(guī)定。而分庭在對(duì)上述問題進(jìn)行解釋時(shí)，論證尚不充分，較難以說服締約國。

南非在本案中確實(shí)處于極其尷尬的境地。一方面，它是國際刑事法院的締約國，應(yīng)該遵守法院對(duì)它的要求，立即逮捕和移交巴希爾；另一方面，出于國際關(guān)系的考慮，它認(rèn)為自己必須尊重蘇丹國家元首的個(gè)人豁免。特別是作為非盟峰會(huì)的東道國，它如果在此期間逮捕來參會(huì)的蘇丹總統(tǒng)，更會(huì)導(dǎo)致非盟對(duì)它的不利反應(yīng)。況且非洲聯(lián)盟已經(jīng)屢次對(duì)國際刑事法院表達(dá)不滿，前任非盟主席曾公然批評(píng)道：“國際刑事法院總是針對(duì)非洲人?！盵10]所以，南非事實(shí)上面臨著外交方面的巨大壓力，很難配合國際刑事法院的要求。當(dāng)南非政府選擇不逮捕和移交巴希爾后，又在國內(nèi)司法程序中被起訴，可以說受到了里外夾擊。所以，南非政府隨即宣布退出國際刑事法院。當(dāng)然，由于南非國內(nèi)法院判決認(rèn)為南非政府退出國際刑事法院的決定違憲和無效，南非政府已經(jīng)決定放棄退出國際刑事法院。在這種情況下，預(yù)審分庭雖然宣布南非不逮捕、移交巴希爾的行為違反了其對(duì)國際刑事法院的義務(wù)，但是并未將其提交給安理會(huì)和締約國大會(huì)。endprint

總之，本案的特殊情況在于被請(qǐng)求國南非要對(duì)非締約國蘇丹的國家元首采取刑事強(qiáng)制措施，而這讓被請(qǐng)求國面臨著國際規(guī)則之間的沖突——究竟是遵守國際刑事法院的要求，還是尊重國家元首個(gè)人管轄豁免？另外，南非還在非盟和國際刑事法院之間左右為難，更加使其難以做出抉擇，以致達(dá)到要宣布退出國際刑事法院的地步。2016年下半年起，國際刑事法院遭遇了史無前例的退出潮，盡管宣布退出的國家各有理由，但是這也說明了國際刑事法院本身存在的一些問題，本案正是例證。究竟怎樣協(xié)調(diào)締約國的需求和國際刑事法院的需求，究竟怎樣充分地解釋國際規(guī)則，從而達(dá)成平衡和妥協(xié)，是國際刑事法院在將來應(yīng)面臨和思考的問題。

注釋：

[1]Violations of International Humanitarian Law and Human Rights Law in Darfur， Sudan， S/RES/1593 （2005）.

[2]ICC-02/05-01/09-239-Conf-Anx1.

[3]ICC-02/05-01/09-239-Conf， para. 3.

[4]ICC-02/05-01/09-T-2-ENG， p. 38， paras.7-8.

[5]ICC-02/05-01/09-T-2-ENG， p. 18， paras.10-12.

[6]ICC-02/05-01/09-290， paras. 17-24.

[7]ICC-02/05-01/09-289， para. 57.

[8]Decision under article 87（7） of the Rome Statute on the non-compliance by South Africa with the request by the Court for the arrest and surrender of Omar Al-Bashir， ICC-02/05-01/09-302， p. 38， paras. 107-108.

[9]龔刃韌：《國家豁免問題的比較研究——當(dāng)代國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)共同課題》，北京大學(xué)出版社2005年版，第8頁。

[10]劉仁文、楊柳：《非洲問題困擾下的國際刑事法院》，載《比較法研究》2013年第5期。endprint