摘要： 隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，大量涉及到多數(shù)人利益如有關(guān)環(huán)境、證券、食品安全等方面的糾紛不斷出現(xiàn)，如果處理不好就有很可能引發(fā)全社會的危機，因此必須對此類糾紛的處理給予重視。2012年《民事訴訟法》修改增加的第55條，2017年《民事訴訟法》修改增加的第55條第2款被認為是我國群體訴訟的一大進步，但是作為我國群體訴訟的模式—代表人訴訟制度并沒有立法上的改變。他山之石可以攻玉，本文通過對其他國家和地區(qū)該制度的比較研究，以期對該制度在我國的完善有借鑒之處。

關(guān)鍵詞： 群體糾紛 選定當(dāng)事人訴訟制度 集團訴訟 團體訴訟

引 言

隨著我國公民物質(zhì)文明與精神文明的雙提高，群體性糾紛越來越多的出現(xiàn)在人們的日常生活中，例如有關(guān)環(huán)境、證券、食品安全等方面的糾紛不斷出現(xiàn)，解決群體性糾紛也成為我國法制建設(shè)道路上必須要攻克的任務(wù)，如果處理不好就有很可能引發(fā)全社會的危機，因此必須對此類糾紛的處理給予重視。代表人訴訟制度是我國目前為止唯一解決此類糾紛的訴訟方式，它從設(shè)立到現(xiàn)在已有二十余年（1991年設(shè)立）。但縱觀該制度在實踐中的運用，我們發(fā)現(xiàn)該制度并未發(fā)揮當(dāng)初立法者預(yù)想的作用，可以說原因是多方面的。正是由于我國代表人訴訟制度的表現(xiàn)不盡人意，因此有關(guān)完善此制度的說法此起彼伏。對于如何完善我國代表人訴訟制度，不同學(xué)者持有不同主張。對此，筆者認為：他山之石可以攻玉，有必要對其他國家和地區(qū)的相關(guān)制度進行研究，從對比中尋找思路，以求更好地解決我國面臨的現(xiàn)實問題。

一、我國群體糾紛解決模式--代表人訴訟制度的立法現(xiàn)狀和評價

1.我國代表人訴訟制度的立法現(xiàn)狀

有關(guān)代表人訴訟制度的規(guī)定主要集中在我國《民事訴訟法》第53條至第55條、《民訴意見》第59條至第64條以及適用于證券領(lǐng)域的兩部特別法規(guī)定。作為為數(shù)不多的代表人訴訟制度的立法依據(jù)，《民事訴訟法》和《民訴意見》對解決群體性糾紛起著舉足輕重的作用，因此在研究代表人訴訟制度之前必須先對相關(guān)立法有所了解。這里主要介紹《民事訴訟法》和《民訴意見》的相關(guān)規(guī)定。

《民事訴訟法》對代表人訴訟制度的規(guī)定比較原則。第53條規(guī)定了在人數(shù)確定的代表人訴訟中代表人的推選方式、當(dāng)事人及代表人的訴訟權(quán)利等，在第54條中規(guī)定了在起訴時人數(shù)不確定的代表人訴訟中法院公告的條件、推選代表人的方式、代表人和當(dāng)事人的訴訟權(quán)利以及法院最終作出裁判的效力范圍等，而在2012年《民事訴訟法》新增加的第55條中則賦予了有關(guān)機關(guān)和組織在特殊領(lǐng)域向人民法院提起訴訟的權(quán)利，2017年《民事訴訟法》新增加的第55條第2款賦予了人民檢察院的起訴權(quán)和支持起訴權(quán)。

而《民訴意見》中有關(guān)代表人訴訟制度的規(guī)定則更為細致。第59條明確了在代表人訴訟中當(dāng)事人的人數(shù)問題，即十人以上為人數(shù)眾多，但是該規(guī)定并不具有強制性意義。第60條的規(guī)定很好的彌補了《民事訴訟法》第53條的漏洞，避免出現(xiàn)歧義，它規(guī)定在人數(shù)確定的代表人訴訟中，代表人既可以由全體當(dāng)事人一致推選也可以由部分當(dāng)事人推選，如果上述兩種方式都推選不出，那么在必要的共同訴訟中，當(dāng)事人可以自己親自參加訴訟，在普通的共同訴訟中，當(dāng)事人可以另行起訴，從而更好地維護自己利益。第61條則是在《民事訴訟法》第54條的基礎(chǔ)上對人數(shù)不確定的代表人訴訟中的代表人的推選方式作出了更進一步的規(guī)定，即人民法院可以在當(dāng)事人中指定代表人。第62條和第63條則分別對代表人的人數(shù)、訴訟代理人的人數(shù)以及人數(shù)不確定的代表人訴訟中權(quán)利登記以及公告日期等事項作出規(guī)定。第64條規(guī)定了向人民法院登記的當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)具備的條件、在不符合該要求時當(dāng)事人的救濟辦法即可以另行起訴以及規(guī)定了所獲判決具有間接擴張的效力。

2.對我國代表人訴訟制度的立法評價

對于我國代表人訴訟制度的立法規(guī)定，學(xué)者們基本給予了肯定的評價，但是實務(wù)界則是全面否定了我國的代表人訴訟制度。通過多年實踐，由司法實踐者得出我國代表人訴訟制度的規(guī)定比較粗糙，完全不能適應(yīng)實踐的需要的結(jié)論。因此就有了法院要求各級法院在處理群體性案件時可以按照更為靈活的方式進行審理的做法。

對于目前我國代表人訴訟制度面臨的看似完美實則無用的境地，應(yīng)該如何突破困境，就成了最大的問題。對其他國家和地區(qū)的相關(guān)制度研究和學(xué)習(xí)或許可以尋找到契機。以下我就對其他國家和地區(qū)的群體糾紛訴訟解決制度進行比較研究。

二、他國和地區(qū)群體糾紛訴訟解決模式之比較

（一）以美國為代表的集團訴訟制度

1.集團訴訟的概念及構(gòu)成要件

集團訴訟是隨著現(xiàn)代社會發(fā)展而產(chǎn)生的一種新型訴訟模式，是美國、加拿大等國家解決群體性糾紛的訴訟模式?！陡鐐惐葋喎稍~典》中對集團訴訟是這樣定義的：“在法律上允許一人或數(shù)人代表其他具有共同利害關(guān)系的人提起訴訟，訴訟的判決對所有共同利益人有效?！盵]美國作為世界上最具影響力國家之一，它的群體訴訟模式也對其他國家構(gòu)建群體訴訟模式很有借鑒意義。

美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》對集團訴訟進行了規(guī)定，先決條件（第23條第1款）和維持條件（第23條第2款）是在美國成立集團訴訟必須同時滿足的兩個條件。規(guī)則要求的先決條件包括：（1）由于集團一方的人數(shù)眾多使集團中的各個成員都參加訴訟成為不現(xiàn)實，但是規(guī)則就具體人數(shù)多少才算是人數(shù)眾多并沒有給出明確界定；（2）集團的所有成員之間存在共同的法律問題或事實問題，這一要件能夠擴大集團訴訟的適用范圍。（3）代表人的請求或抗辯具有典型性。集團訴訟中代表人提出的請求或抗辯應(yīng)當(dāng)是最典型的請求或抗辯，只有這樣代表人才能代表其他集團成員進行訴訟；（4）代表的適當(dāng)性。代表人能夠公正和充分的維護集團成員的利益，這也是判決對其他未出庭的成員生效的必要前提。除滿足以上四個條件之外，集團訴訟要成立還應(yīng)當(dāng)滿足下列維持條件中的任一個：（1）（a）如果一個集團的不同成員分別起訴或被訴，法院將有可能對集團的個別成員作出相互矛盾的判決，而這些矛盾的判決將使對方當(dāng)事人無所適從。（b）如果說法院針對個別集團成員作出了判決，但是該判決在實際上卻處分了不是該判決的其他當(dāng)事人的合法利益或者說在實質(zhì)上妨礙了不是該判決的其他當(dāng)事人保護自己合法利益的能力。（2）集團的對方當(dāng)事人如果是基于普遍適用于整個集團的理由作出了或者不作出某項行為，以至于法院認為有必要將該集團作為一個整體作出判決。（3）如果法院認為對于集團成員之間的共同的法律或事實問題優(yōu)先于涉及影響個別成員的任何問題，而且與其他救濟方式相比，集團訴訟更能夠公平、有效地解決爭議，此時法院也可以將其認定為是集團訴訟。

2.集團訴訟的功能

基于自身優(yōu)越的規(guī)定以及與其他制度之間的相互配合，集團訴訟顯示出了強大的功能：（1）通過懲戒違法行為保護了全社會的共同利益，而不再著重于對當(dāng)事人私意的保護，更適合現(xiàn)代糾紛中所表現(xiàn)出的“小額多數(shù)”的特點。（2）在最大程度上提高了訴訟效率。通過退出制的設(shè)定，極大的包含了因同一法律或事實問題而聯(lián)系在一起的當(dāng)事人的人數(shù)，使得更多的人能夠通過同一程序解決相同的問題。（3）在集團訴訟中，侵害方往往是具有較強經(jīng)濟實力的一方，集團訴訟將盡可能在同一糾紛中出現(xiàn)的當(dāng)事人聯(lián)合在一起與侵害方對抗，從而在實質(zhì)上實現(xiàn)了雙方當(dāng)事人之間的平等。（4）將眾多當(dāng)事人集中在一起進行訴訟能夠很好的規(guī)避裁判不一致的判決。

（二）以德國為代表的團體訴訟制度

1.團體訴訟的概念及特征

德國團體訴訟和美國集團訴訟的概念幾乎是同時產(chǎn)生的。在理論界熱衷于探討美國式的集團訴訟的時候，似乎從沒有忘記德國式的團體訴訟，如果說美國式的集團訴訟是粗放型的群體訴訟制度的典型，那么，德國式的團體訴訟則可被視為集約型的群體訴訟制度的杰出代表。[]

傳統(tǒng)意義上的德國團體訴訟僅指團體不作為訴訟，它是指對于他人違反法律的行為或者無效的行為，法律規(guī)定的有權(quán)利能力的公益團體有權(quán)利向法院提起訴訟，請求法院命令其中止或撤回此項行為的訴訟制度。[]該訴訟具有以下幾方面的特征：（1）提起團體訴訟的團體必須是在訴訟之前已經(jīng)成立的，并且事先已經(jīng)得到了法律的明確授權(quán)或者經(jīng)過了法律認可，有向法院提起訴訟的權(quán)利；（2）團體訴訟的目的與其他國家群體訴訟的目的不太相同，它的提起更多的是為了維護本團體中各成員的利益，而不是為了該團體本身的利益，因此可以說團體訴訟更多的是追求公益，而不是私益；（3）在判決的效力方面，團體訴訟所獲判決的效力對團體本身并沒有實質(zhì)的效力，它僅在形式上約束該團體，而對該團體中的成員則具有實質(zhì)的約束力，因此當(dāng)團體獲得勝訴判決時，團體中的各成員都可以向法院主張該判決對自己有效；（4）團體可以通過提起不作為訴訟的方式迫使對方當(dāng)事人作出或者不作出某項行為，這能夠有效維護團體成員的利益，達到對特殊權(quán)利進行保護的預(yù)防功能；（5）從傳統(tǒng)上講，德國團體只能提出團體不作為訴訟，而不能提出損害賠償之訴。但是隨著現(xiàn)代社會的復(fù)雜以及訴訟制度的發(fā)展，團體訴訟的內(nèi)涵和外延不斷擴大，例如在團體得到團體成員明確授權(quán)的情況下，團體可以代表團體成員提起損害賠償?shù)膱F體訴訟，并且在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域，德國于2004年創(chuàng)設(shè)了一種新的團體訴訟類型—收繳不當(dāng)利潤訴訟，擴大了團體訴訟的適用范圍。

2.團體訴訟的優(yōu)勢

作為群體性糾紛解決的另一種具有典型代表性的訴訟模式，德國團體訴訟制度在立法和司法上都具有獨特的優(yōu)勢：（1）因為提起團訴訟的團體大多是公益團體且提起的訴訟大多為團體不作為訴訟，因此團體訴訟從本質(zhì)上講是為了維護社會公益，維護良好的經(jīng)濟秩序和社會秩序。只是團體訴訟在維護社會公益的同時還能起到懲戒違法行為或者預(yù)防違法行為發(fā)生的作用，但是這些作用并不是團體訴訟所追求的直接目的。（2）因為在德國可以提起團體訴訟的公益組織是有限的，并且這些公益組織必須事先經(jīng)過立法者的認可和授權(quán)，且在團體章程中有明確記載可以進行團體訴訟，甚至還得需要獲得相關(guān)部門的認可，對提起團體訴訟的公益組織的種種限制能夠有效地防止了團體訴訟制度的濫用；（3）公益團體本身所代表的特殊利益能夠有效地配合政府的執(zhí)法活動，緩解行政執(zhí)法與司法執(zhí)法之間的矛盾；（4）政治參與團體訴訟有利于與其他執(zhí)法機制形成相輔相成的配合關(guān)系，同時對行政訴訟尤其是行政公益訴訟的運用不足起到彌補作用。[]

（三）以日本和我國臺灣地區(qū)為代表的選定當(dāng)事人訴訟制度

另一種比較有代表性的群體糾紛解決模式是選定當(dāng)事人訴訟制度，日本和我國臺灣地區(qū)是典型代表國家和地區(qū)。

1、選定當(dāng)事人訴訟制度的相關(guān)立法及適用條件

日本有關(guān)選定當(dāng)事人制度的規(guī)定主要集中在現(xiàn)行《民事訴訟法》第30條，我國臺灣地區(qū)有關(guān)選定當(dāng)事人制度的規(guī)定主要集中在《民事訴訟法》第41條至第44條。[]根據(jù)日本和我國臺灣地區(qū)法律的規(guī)定，所謂選定當(dāng)事人訴訟制度是指多數(shù)有共同利益的人（設(shè)有代表人或管理人的非法人團體除外）在有共同利益的訴訟中作當(dāng)事人時，可以選定該共同利益中的一人或數(shù)人為當(dāng)事人，以代替其他共同利益人起訴或被訴，而不用以全部共同利益人為當(dāng)事人，除了被選定的當(dāng)事人以外，其余的人必須都脫離訴訟的制度。

我國臺灣地區(qū)的選定當(dāng)事人訴訟制度的立法是對日本的移植，因此從立法上看，兩者在適用條件上也基本相同：（1）必須有多數(shù)人存在。這里的人數(shù)眾多，既可以是原告也可以是被告，或者是原被告雙方，并沒有人數(shù)的限制。有人說要三人以上，但我國臺灣地區(qū)著名民事訴訟法學(xué)家邱聯(lián)恭認為兩人以上即可。[]但是人數(shù)越多越能看出該制度的優(yōu)越性和實用性。（2）必須全體多數(shù)人就該訴訟有共同利益的存在。日本學(xué)術(shù)界對共同利益的界定有爭議，日本判例認為相互間處于可以成為共同訴訟人的關(guān)系，且其主要攻擊防御方法相同的人之間即屬有共同利益。[]臺灣地區(qū)對共同利益的理解與之相似。（3）不管是日本還是我國臺灣地區(qū)都將設(shè)有代表人或管理人的非法人團體排除在選定當(dāng)事人訴訟制度之外。因為在設(shè)有代表人或管理人的非法人團體中，可以根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，由代表人或管理人以團體名義進行起訴或應(yīng)訴，此時不會發(fā)生選定代表人的問題。（4）在選定當(dāng)事人中，被選定人必須是有共同利益的多數(shù)人中的人，可以是一人也可以是多個人，并且可不用經(jīng)全體共同利益人共同選定，但是不得選擇共同利益人以外的人。（5）選出當(dāng)事人之后，其他具有共同利益的人當(dāng)然地脫離了該訴訟，不再成為案件的當(dāng)事人，這是選定當(dāng)事人與我國代表人訴訟制度的最大區(qū)別點。

2、選定當(dāng)事人訴訟制度的理論基礎(chǔ)

通說認為選定當(dāng)事人制度的法理基礎(chǔ)是訴訟擔(dān)當(dāng)中的任意訴訟擔(dān)當(dāng)理論。所謂訴訟擔(dān)當(dāng)是指第三人基于訴訟實施權(quán)而以自己的名義為原告或被告，對他人的實體權(quán)利義務(wù)進行訴訟的法律制度。[]從整體上講，一方面訴訟擔(dān)當(dāng)人僅享有訴訟實施權(quán)而不具有實體上的權(quán)利和義務(wù)，另一方面雖然訴訟擔(dān)當(dāng)人可以以自己的名義進行訴訟，但是訴訟結(jié)果中確定的實體權(quán)利義務(wù)仍然屬于他人。訴訟擔(dān)當(dāng)是訴訟實施權(quán)與實體權(quán)利發(fā)生分離的產(chǎn)物。

訴訟擔(dān)當(dāng)根據(jù)權(quán)利來源的不同可分為法定訴訟擔(dān)當(dāng)和任意訴訟擔(dān)當(dāng)。法定訴訟擔(dān)當(dāng)是指在法律有特別規(guī)定的情況下，第三人因為職務(wù)上或其他方面的特殊原因能夠直接以自己的名義對他人的權(quán)利義務(wù)進行管理的行為。[]而任意訴訟擔(dān)當(dāng)是指第三人的訴訟實施權(quán)是由權(quán)利義務(wù)人的意思表示而獲得的。[]法定訴訟擔(dān)當(dāng)與任意訴訟擔(dān)當(dāng)最主要的區(qū)別在于訴訟實施權(quán)的來源不同，法定訴訟擔(dān)當(dāng)是根據(jù)法律的明文規(guī)定取得訴訟實施權(quán)，而任意訴訟擔(dān)當(dāng)是根據(jù)權(quán)利主體與擔(dān)當(dāng)人之間的特定關(guān)系而取得訴訟實施權(quán)，從本質(zhì)上講這種特定關(guān)系主要是一種授權(quán)關(guān)系。又根據(jù)法律是否承認不同可將任意訴訟擔(dān)當(dāng)分為法定的任意訴訟擔(dān)當(dāng)與擴大適用的任意訴訟擔(dān)當(dāng)。目前各國都承認法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)拇嬖?，日本和我國臺灣地區(qū)承認法定的任意訴訟擔(dān)當(dāng)，限制擴大適用的任意訴訟擔(dān)當(dāng)。而選定當(dāng)事人訴訟制度就是運用法定的任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)牡湫汀?/p>

三、他國和地區(qū)群體糾紛解決訴訟模式比較研究之評價

為解決我國日漸增多的群體性糾紛，在向美國集團訴訟及德國團體訴訟學(xué)習(xí)的同時，我們不應(yīng)該忘記還有日本和我國臺灣地區(qū)的選定當(dāng)事人訴訟制度。選定當(dāng)事人訴訟制度因以下原因更有值得借鑒之處：

（1）日本、我國臺灣地區(qū)以及大陸地區(qū)同處亞洲，均為大陸法系的代表國家或地區(qū)，因此在法律制度設(shè)計方面具有相似性甚至是一致性。我國民眾在接受20多年大陸法系民事訴訟法理論熏陶下，對大陸法系的法理也都有所適應(yīng)，因此在對代表人訴訟制度進行完善的時候借鑒其他大陸法系國家或地區(qū)的理論會更容易獲得廣大群眾的認可。

（2）我國的代表人訴訟制度在借鑒日本選定當(dāng)事人制度的基礎(chǔ)上建立起來的觀點已深入人心，因此如果要對現(xiàn)有制度進行完善，首先應(yīng)當(dāng)考慮選定當(dāng)事人訴訟制度，這一方面是為了保持理論的前后一致性，另一方面是因為在現(xiàn)有基礎(chǔ)上再次借鑒選定當(dāng)事人訴訟制度要比借鑒其他國家的訴訟制度時困難要小的多。

（3）我國在最初借鑒日本選定當(dāng)事人制度時由于資料有限未能學(xué)習(xí)到其精華部分，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：首先是我國在借鑒日本的選定當(dāng)事人的過程中將選定代表人訴訟制度進行了改造，正是由于這些改造使得代表人訴訟在適用上不夠靈活，導(dǎo)致實踐中訴訟代表人的適用率低，這在上文中已有論述。其次國內(nèi)學(xué)者普遍認為選定當(dāng)事人制度只適用于人數(shù)確定的群體性糾紛，并不適用于人數(shù)不確定的代表人訴訟中，對選定當(dāng)事人制度的這種誤解直接導(dǎo)致了對選定當(dāng)事人訴訟制度的不信任。根據(jù)上文論述，我們知道選定當(dāng)事人制度在解決人數(shù)不確定的糾紛的時候也發(fā)揮著很大的作用，將選定當(dāng)事人訴訟制度在人數(shù)不確定的群體性糾紛中所發(fā)揮的作用借鑒到我國，有利于我國對群體性糾紛的解決。

（4）我國建立代表人訴訟制度至今已有20余年，在此期間日本和我國臺灣地區(qū)對選定當(dāng)事人訴訟制度都加以修正，并且也引入了其他國家相關(guān)制度，使之更加適應(yīng)社會發(fā)展的需要。

注釋：

5日本《民事訴訟法》第30條第1款規(guī)定具有共同利益的多數(shù)人，在不符合本法前條規(guī)定的情況下，可以選定其中一人或數(shù)人為全體擔(dān)任原告或被告；第2款規(guī)定根據(jù)本條前款的規(guī)定在訴訟系屬之后，選定了應(yīng)成為的原告或被告，其他當(dāng)事人即當(dāng)然脫離訴訟；第3款規(guī)定與訴訟系屬中的原告或被告有共同的利益，但不是當(dāng)事人的人，可以把該訴訟的原告或被告選定為自己的原告或被告；第4款規(guī)定根據(jù)本條第1款或前款的規(guī)定，選定原告或被告的人（即選定人）可以撤銷或更換被選定的當(dāng)事人（即選定當(dāng)事人）；第5款規(guī)定選定當(dāng)事人中有因死亡或其它事由而喪失其資格的人，可由其他選定當(dāng)事人為全體選定人為訴訟行為。臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第41條規(guī)定所謂選定當(dāng)事人是指多數(shù)有共同利益之人，不屬于設(shè)有代表人或管理人、有當(dāng)事人能力的非法人團體，由其中選定一人或數(shù)人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴；經(jīng)選定訴訟當(dāng)事人后，其它當(dāng)事人脫離訴訟；被選定人可以更換和增減。第43條規(guī)定第41條之一被選定人中，有因死亡或其他事由喪失其資格者，他被選定人得為全體為訴訟行為。第44條規(guī)定被選定人有為選定人為一切訴訟行為之權(quán)。但選定人得限制其為舍棄、認諾、撤回或和解。選定人中之一人所為限制，其效力不及于他選定人。第一項之限制，應(yīng)于第42條之文書內(nèi)表明，或以書狀提出于法院。

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10 湯維建：《群體性糾紛訴訟解決機制論》，北京北京大學(xué)出版社，2008年8月版，第89頁。

作者簡介：程麗（1971-），女，四川新津人，法學(xué)碩士，樂山師范學(xué)院講師，研究方向：刑事訴訟法。

（作者單位：樂山師范學(xué)院）