孫瑩

論·壇·交·鋒

大數(shù)據(jù)時代個人信息保護(hù)的邊界在哪里

孫瑩

前后兩起官司，雖然都以被標(biāo)注人的敗訴而結(jié)案，卻引起了法律界對手機(jī)安全軟件號碼標(biāo)注問題的關(guān)注。

近日，在最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所主辦、北京市西城區(qū)人民法院承辦的“互聯(lián)網(wǎng)安全軟件號碼標(biāo)注民事法律問題研究”主題論壇上，來自全國四級法院的法官、著名院校的專家學(xué)者、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)代表專門結(jié)合這兩起案例，探討互聯(lián)網(wǎng)號碼標(biāo)注所涉及的法律問題。之所以號碼標(biāo)注能引起如此關(guān)注，正是因?yàn)樗议_了大數(shù)據(jù)時代個人信息保護(hù)這個民生問題的冰山一角。

號碼標(biāo)注軟件保障接聽人選擇權(quán)

對于時下騷擾電話甚至詐騙電話猖獗的情況，號碼標(biāo)注軟件的積極意義幾乎得到了與會法官、專家學(xué)者的一致肯定。

北京航空航天大學(xué)法學(xué)院龍衛(wèi)球院長表示，根據(jù)“法不禁止即自由”以及“經(jīng)營自由”原理，號碼標(biāo)注業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)推定具有形式上的正當(dāng)性。此外，當(dāng)電話號碼標(biāo)注同時涉及有助于網(wǎng)絡(luò)安全、消費(fèi)者權(quán)益等特定社會公共利益，或者涉及有益于用戶正當(dāng)權(quán)益時，標(biāo)注是否過當(dāng)就需進(jìn)行微妙的利益權(quán)衡。如果標(biāo)注行為本身只是給具體接收用戶一種來電信息的合理提示，這種提示可以吸收到用戶具有對自己接收來電的控制、通訊自由范圍里，就不能認(rèn)為具有不法性。

北京市西城區(qū)人民法院民八庭負(fù)責(zé)人趙長新法官認(rèn)為，安全軟件號碼標(biāo)注、信息攔截業(yè)務(wù)基于對網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的智能應(yīng)用,對電信詐騙及騷擾電話起到很好的預(yù)防作用。另外對于一般用戶而言也通過號碼提示提供了接聽選擇的便利。該功能對濫用通信自由是一種限制。可以讓每個用戶享有行使控制不愿意接聽的電話、不愿意了解的信息的權(quán)利。通過“號碼標(biāo)注”手段設(shè)置的智能匯總用戶反饋信息、智能抓取商戶信息等功能，消費(fèi)者便可自主選擇是否接聽、接收某些來電和短信以及接聽、接收哪些來電和短信，從而對商家的推送、推銷的商品、服務(wù)進(jìn)行篩選。

最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所博士后張建肖在發(fā)言中十分推崇號碼標(biāo)注軟件的積極作用。她表示，用戶主動在手機(jī)上安裝安全軟件號碼標(biāo)注這一行為本身，就反映了用戶在積極采取措施，避免接聽陌生電話。所以，必須讓每個主體享有行使控制不愿意接聽的電話的權(quán)利。接聽人作為私人空間支配者，當(dāng)然有權(quán)知道介入其私人空間的主叫人的身份。主叫人可以隨時發(fā)話，而接聽人卻不能按照自己的意志選擇接聽時間和發(fā)話對象。因此，在權(quán)利平衡過程中，較之主叫人的權(quán)利，接聽人的自決權(quán)、隱私權(quán)、知情權(quán)應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)先保護(hù)地位。而號碼標(biāo)注無疑有助于實(shí)現(xiàn)接聽人的自決權(quán)、隱私權(quán)、知情權(quán)。

“近年來，騷擾電話逐漸取代垃圾短信成為電信騷擾的主要類型。安全軟件號碼標(biāo)注功能對此問題起到了有效解決的效果，應(yīng)該說是有利于國家和人民的。”北京市漢威律師事務(wù)所高定局律師說。

號碼標(biāo)注是否侵權(quán)

安全軟件進(jìn)行號碼標(biāo)注保障了手機(jī)用戶的選擇權(quán)，但對于被標(biāo)注者來講，到底有沒有侵犯其權(quán)利呢？

中國青年政治學(xué)院互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任劉曉春說，個人信息本質(zhì)上是一種信息，一旦進(jìn)入公眾空間，實(shí)際就打上了公共符號的印記，成為其他個人及政府等進(jìn)行利用的資源，其權(quán)利應(yīng)該被限制。在來源合法的情況下，可對個人信息的采集和利用采用默示同意或者推定同意的做法，同時，為權(quán)利人設(shè)定相應(yīng)的選擇退出機(jī)制。

北京市高級人民法院研究室副主任劉書星認(rèn)為，信息假如在企業(yè)黃頁或者公開平臺可以搜集到，則安全軟件號碼標(biāo)注不構(gòu)成侵權(quán)。當(dāng)然，信息要真實(shí)，且與被標(biāo)注人相符。另外，安全軟件號碼標(biāo)注的合理性也應(yīng)以《民法總則》確定的公序良俗原則為標(biāo)準(zhǔn)，即標(biāo)注信息真實(shí)、信息標(biāo)注出于維護(hù)公眾利益或者公序良俗目的。

張建肖認(rèn)為，主叫人希望自身隱私獲得保護(hù)，無可厚非，但任何權(quán)利只有在正確行使的前提下才會取得預(yù)期的效果?；蛘哒f，權(quán)利人應(yīng)該采取積極措施維護(hù)自己的權(quán)利。例如，美國康涅狄格高等法院判決對一個人住址的披露并不構(gòu)成對個人的隱私侵害。同時，該法院進(jìn)一步判定，如果被影響的個人采取了很大的努力以保護(hù)其住址免受公眾知曉，那么該住址就已經(jīng)處于隱私期待之下。因此，權(quán)利人要取得對電話號碼的隱私就應(yīng)該采取措施防止被他人知曉。而不是像北京市西城區(qū)法院案件中的王先生，自己將公司名稱和號碼信息在網(wǎng)上公布，這種行為將導(dǎo)致王某失去這部分的隱私利益。如果號碼標(biāo)注中出現(xiàn)主叫人并未公開的敏感信息，則涉嫌侵害來電者的隱私。

一般情況下，作為號碼標(biāo)注案件中的原告，如果對其進(jìn)行的具體標(biāo)注行為是一種客觀描述，標(biāo)注者不具有主觀過錯，并非進(jìn)行價值判斷，則并不符合侵害名譽(yù)權(quán)的構(gòu)成要件。如王先生訴北京奇虎科技公司一案中，王先生主張的名譽(yù)權(quán)受損實(shí)際是其主觀感受，該案的號碼標(biāo)注信息是公開、真實(shí)的，并不構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)。如果具體標(biāo)注行為涉及對主叫方進(jìn)行價值判斷，但仍屬于客觀描述范疇，也不存在侵害主叫方名譽(yù)權(quán)的情形。

上海市楊浦區(qū)人民法院審監(jiān)庭陳國忠庭長認(rèn)為，號碼標(biāo)注存在侵權(quán)的可能，所以軟件商應(yīng)當(dāng)制訂成熟機(jī)制強(qiáng)化用戶的保護(hù)意識，允許用戶進(jìn)行申訴，并運(yùn)用技術(shù)手段對客戶標(biāo)注的真實(shí)性予以查實(shí)，對錯誤標(biāo)注應(yīng)該按照侵權(quán)責(zé)任法等法律規(guī)定及時刪除屏蔽，否則應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

全國律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)委員會委員董一鳴律師表示，對于“騷擾、詐騙”的價值判斷也是因人而異，有的人接到房產(chǎn)中介的電話不勝其煩，便認(rèn)為是騷擾，而有的人可能正在選房，急需房源信息?；谑謾C(jī)用戶上傳標(biāo)注信息完成號碼標(biāo)注，在標(biāo)注分類上存在不科學(xué)性，也會導(dǎo)致錯誤分類標(biāo)注出現(xiàn)。假如權(quán)利人提供有效信息通知后安全軟件管理人怠于刪除或更正的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

今年6月1日實(shí)施的《網(wǎng)絡(luò)安全法》第一次從公法角度對于個人信息的采集、利用制定了規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，即“公開”和“同意”原則。不可否認(rèn)，安全軟件抓取信息及標(biāo)注過程與法律規(guī)定出現(xiàn)了背離。

早在審理王先生訴奇虎公司一案時，北京市西城區(qū)法院民八庭法官林濤就在判決書的說理部分，以類似司法建議的筆法，對360手機(jī)衛(wèi)士軟件中主動標(biāo)注企業(yè)信息的功能提出改進(jìn)建議：“我國小微企業(yè)的業(yè)主為工作方便、節(jié)約資源，將私人電話作為辦公電話使用是普遍情況，這并不意味著手機(jī)號碼被登記在工商行政管理機(jī)關(guān)后，就專用于商務(wù)。如非號碼所有人主動申請標(biāo)注，建議針對被標(biāo)注號碼采取短信確認(rèn)的方式，對所有人有所提示，有助于其獲得相應(yīng)知情權(quán)?！?/p>

這與《網(wǎng)絡(luò)安全法》第22條中“網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品、服務(wù)具有收集用戶信息功能的，其提供者應(yīng)當(dāng)向用戶明示并取得同意”的規(guī)定不謀而合。

“如果是現(xiàn)在，手機(jī)安全軟件公司未經(jīng)告知及同意主動抓取標(biāo)注號碼就違反法律規(guī)定了?！绷譂ü僬f。

趙長新法官預(yù)測，《網(wǎng)絡(luò)安全法》實(shí)施后，涉及安全軟件號碼標(biāo)注的訴訟勢必將會增加，對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者如何設(shè)置安全軟件的功能也會有新的要求和挑戰(zhàn)，對于法官審理類似案件的審判依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)也會發(fā)生重大變化。

該不該為科技創(chuàng)新提供容忍度

號碼標(biāo)注是否侵權(quán)的討論實(shí)質(zhì)上是技術(shù)創(chuàng)新與個人信息保護(hù)之間的平衡問題，對于號碼標(biāo)注這一互聯(lián)網(wǎng)時代的創(chuàng)新技術(shù)，很多專家表示，法律和政策應(yīng)該給予一定的包容度。

龍衛(wèi)球院長表示，從近期國外比較法案例可以看到，在涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的侵權(quán)案件中，鼓勵和照顧科技創(chuàng)新始終被作為一個重要利益衡量因素來斟酌不法的構(gòu)成問題。如果這種開發(fā)或者應(yīng)用可以落在特定的公共利益或者用戶正當(dāng)利益（對自己接收來電的控制、選擇權(quán)）的范圍，往往構(gòu)成排除非法構(gòu)成的理由。

“互聯(lián)網(wǎng)安全軟件號碼標(biāo)注是最大的民生話題之一，因?yàn)槭謾C(jī)與十幾億老百姓天天都發(fā)生關(guān)系。技術(shù)創(chuàng)新是現(xiàn)代社會最大的財富源泉，是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要動力?！薄度嗣穹ㄖ巍冯s志社執(zhí)行主編陳驚天認(rèn)為，如果加重平臺公司的責(zé)任，就需要考慮其是否可以承受?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺回應(yīng)社會關(guān)切的一系列行動都是有成本的，如果技術(shù)對社會與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有利，就要給予寬容和照顧。

“技術(shù)創(chuàng)新對于普通老百姓而言也是利大于弊，是有利于公共利益的。大數(shù)據(jù)的采集與運(yùn)用是必然的趨勢，需要的是如何規(guī)范與平衡，而不是扼殺?！?/p>

北京市高級人民法院民一庭副庭長鄒治談到，歐盟通過信息保護(hù)法嚴(yán)格限制網(wǎng)絡(luò)電商的經(jīng)營模式和權(quán)利，但其后果是網(wǎng)絡(luò)電商發(fā)展較之我國要落后很多。從我國目前的發(fā)展環(huán)境角度講，360等標(biāo)注騷擾電話功能的安全軟件的出現(xiàn)且非常受歡迎，正是基于我國對個人信息保護(hù)不充分，個人信息被販賣，導(dǎo)致個人生活被騷擾的網(wǎng)絡(luò)生存現(xiàn)狀。從個人信息保護(hù)角度，公共權(quán)利保護(hù)的利益點(diǎn)應(yīng)該在哪兒，是下一步立法需要考慮的。

不過，亦有專家提出了針鋒相對的意見。北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授翟志勇提醒說，不能因安全軟件號碼標(biāo)注在客觀上給社會公眾帶來的益處而忽略了這一行為屬經(jīng)營行為的法律本質(zhì)。軟件可以是免費(fèi)非盈利的，但在互聯(lián)網(wǎng)時代，通過提供免費(fèi)產(chǎn)品獲得用戶進(jìn)而收集數(shù)據(jù)信息，再通過其他途徑獲取經(jīng)營收益，是一條經(jīng)典的成功之路。既然安全軟件號碼標(biāo)注是經(jīng)營行為，那么軟件開發(fā)者必須承擔(dān)經(jīng)營者應(yīng)該承擔(dān)的法律和社會責(zé)任。如安全軟件主動抓取并標(biāo)注個人信息時，需要征得個人的同意，且必須為被標(biāo)注者提供方便有效的申訴機(jī)制。在對技術(shù)創(chuàng)新進(jìn)行鼓勵和照顧的同時也要提防技術(shù)專斷。

“信息權(quán)將成為一種獨(dú)立且重大的權(quán)利，將成為財富的一種形式。信息不僅僅具有經(jīng)濟(jì)價值，還內(nèi)含著人格要素，作為個人，有權(quán)要求信息不被泄露、不被非法收集和濫用。360主動抓取個人的片面信息，未經(jīng)同意就輕易標(biāo)注，顯然是不適當(dāng)?shù)摹！钡灾居抡f。

“用戶標(biāo)注的數(shù)據(jù)都在安全軟件公司的掌握之中，如果有人為操縱的因素，把哪個號碼進(jìn)行惡意標(biāo)注了呢？”上海市第二中級人民法院民四庭副庭長徐子良也提出了自己的擔(dān)憂：“如果壟斷權(quán)利不受到約束，就會有濫用的可能?！?/p>

與會者呼吁盡早出臺政策法規(guī)規(guī)范市場

“互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)案件變化多端，完全暴露了立法的不完善，帶來了司法的困境，大數(shù)據(jù)的利用存在合理利用與過度保護(hù)隱私在立法方面的利益均衡問題。這個問題在公開和合理利用方面如何放開、如何適度進(jìn)行保護(hù)隱私，是立法當(dāng)中遇到的問題?！敝袊ù髮W(xué)陳景善教授表示。

陳驚天主編說，當(dāng)前突出的現(xiàn)實(shí)問題是，互聯(lián)網(wǎng)號碼標(biāo)注可能存在侵權(quán)時被侵權(quán)人如何維權(quán)？

他提出了四種糾紛化解路徑。一是利用技術(shù)回應(yīng)，作為平臺建設(shè)的硬性責(zé)任，完成法定的通知義務(wù)和回應(yīng)義務(wù)，緩解矛盾。二是建立投訴申訴機(jī)制。三是進(jìn)一步完善互聯(lián)網(wǎng)仲裁和其他第三方糾紛化解機(jī)制。四是訴訟解決，由法院來回應(yīng)現(xiàn)實(shí)關(guān)切的問題。

趙長新法官建議從幾方面對安全軟件號碼標(biāo)注功能進(jìn)行規(guī)范。首先是嚴(yán)控個人信息來源途徑，加強(qiáng)人工監(jiān)管；對標(biāo)注負(fù)面評價信息規(guī)定次數(shù)下限以及對標(biāo)注號碼自動取消標(biāo)注功能，即在一定合理時間內(nèi)無新增標(biāo)注將取消其既有標(biāo)注信息。從制度層面，行業(yè)應(yīng)盡快建立統(tǒng)一、公開的標(biāo)注、攔截規(guī)則，則有利于用戶更了解標(biāo)注、攔截的運(yùn)作機(jī)制，從而更愿意進(jìn)行標(biāo)注，而且在被標(biāo)注后也能了解被標(biāo)注的原因。從救濟(jì)方式層面，企業(yè)應(yīng)提供及時、便捷的救濟(jì)渠道，以使用戶的損害最小化。

還有的法官、專家則強(qiáng)調(diào)政府的責(zé)任和法律制度的規(guī)制作用。

林濤法官表示，社會生活中，大量利用網(wǎng)絡(luò)通訊實(shí)施犯罪活動頻發(fā)，攔截騷擾、詐騙電話、提示偽基站的功能利大于弊，而大部分手機(jī)用戶對該功能持正面肯定評價。如果僅因某些機(jī)主自感不快，但未實(shí)質(zhì)造成隱私權(quán)侵權(quán)后果的情況下，認(rèn)定該功能違法并禁用該模塊，從信息時代宏觀角度分析考慮，并不妥當(dāng)，但可以優(yōu)化相應(yīng)步驟。具體如何實(shí)施，需要工信部等行業(yè)管理單位制定相應(yīng)辦法。

翟志勇副教授說，如果安全軟件可以輕易的收集、使用個人信息，那么其運(yùn)營者本質(zhì)上是大數(shù)據(jù)公司，個人根本無法與之抗衡。在這些數(shù)據(jù)的權(quán)利屬性法律尚不明確時，監(jiān)管部門必須進(jìn)行合理規(guī)制，為這些數(shù)據(jù)公司設(shè)定行為的邊界，保護(hù)個人極其容易受到侵害的信息權(quán)。在人工智能、大數(shù)據(jù)和信息化時代，政府的責(zé)任已經(jīng)不再是消極的守夜人的角色，在防止技術(shù)專斷方面應(yīng)該有所作為。

從目前的現(xiàn)實(shí)情況來看，網(wǎng)絡(luò)安全法實(shí)施后，已經(jīng)對號碼標(biāo)注問題產(chǎn)生了影響。記者和接受采訪的法官共同的一個感受是，現(xiàn)在陌生號碼被標(biāo)注的情況較之以前有所減少。這是應(yīng)了一些專家們對新法扼殺號碼標(biāo)注的積極作用甚至互聯(lián)網(wǎng)新型經(jīng)濟(jì)的擔(dān)心，還是推動了對個人信息安全的保護(hù)，需要實(shí)踐效果去檢驗(yàn)，也需要更長遠(yuǎn)的眼光去考量。