齊崇文

[摘 要] 數字化是公共文化服務的重要趨勢，而由數字技術帶來的版權擴張卻使公共文化服務與數字版權之間的沖突加劇。公共文化服務與數字版權的沖突本質上是公益與私權的沖突，但“限制私權、維護公益”的慣常做法并不能緩解二者之間的緊張關系。根據權利限制的基本原理，公共文化服務所要實現的“公益”必須建立在版權這一“私權”得到充分實現的基礎之上。相對于合理使用和版權補償金，法定許可更符合平衡公共文化服務中“私權”與“公益”的要求，有必要在版權法框架內對公共文化服務法定許可使用制度進行完善。

[關鍵詞] 公共文化服務 數字版權 權利限制 法定許可

[中圖分類號] G254 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009-5853 （2017） 05-0015-04

On the Realization of Digital Copyright in Public Cultural Service

Qi Chongwen

（Institute of Sciences， East China University of Political Science and Law， Shanghai， 201620）

[Abstract] Digitization is an important trend of public cultural services， but the copyright expansion caused by digital technology has intensified the conflict between public cultural service and digital copyright. The conflict between public cultural service and digital copyright is the contradiction between private right and public interest. However， the practice of restricting private rights and maintaining public interest can not relieve the tension between the two. According to the basic principle of the limitation of rights， the“public interest”to be realized in the public cultural service must be established on the basis of the full realization of the copyright. Relative to the rational use and copyright compensation， statutory license is more suitable for the requirement of balancing“private right”and“public interest”in public cultural service， and it is necessary to improve the system of statutory license of public cultural services in the framework of the copyright law.

[Key words] Public cultural Service digital Copyright restriction of rights Statutory license

2009年肇慶市圖書館因提供影片鏈接被起訴，2014年南寧市一城區(qū)圖書館因上傳三部小說供用戶下載涉嫌侵權，廣泛運用數字技術的公共文化服務已被推至版權問題的風口浪尖。公益性、基本性、均等性、便利性是公共文化服務的基本要求，數字技術的大規(guī)模應用使公眾“均等”“便利”地享有公共文化服務成為可能，但由數字技術帶來的版權擴張卻加劇了數字版權與公共文化服務之間的沖突，如何平衡“私權”與“公益”二者之間的關系、促進公共文化服務中數字版權的實現已成為一個亟須解決的問題。

1 公共文化服務中的數字版權

1.1 公共文化服務數字化建設

公共文化服務是以維護公民文化權利、滿足公眾文化需求、提高社會整體文化生活水平為目的，由公共部門或準公共部門向公民提供的各種公共文化產品和服務的總稱，具體包括公共圖書館服務、公共博物館服務、文化館服務、社區(qū)文化服務、各類公共文化信息平臺建設等[1]。由于數字技術的使用能夠提高公共文化服務供給能力、擴大服務覆蓋面、縮小城鄉(xiāng)區(qū)域服務差距，因此，數字化建設在公共文化服務中的地位愈發(fā)重要。

從數字圖書館到文化信息資源共享再到文物、廣播影視、新聞出版數字化，我國公共文化服務數字化建設主要圍繞三方面展開。

一是公共文化服務機構數字化；二是公共文化服務內容數字化；三是互聯互通的公共數字化服務平臺建設。

1.2 公共文化服務中的數字版權之困

數字化是公共文化服務的重要趨勢，數字化建設使公共文化服務不可避免地要與數字版權相接觸。公共文化服務中的數字化服務環(huán)境建設、館藏資源數字化加工等都會涉及數字版權，由于數字技術對版權制度造成了一定程度的沖擊，而我國現行版權法又尚未對臨時復制、復制權與發(fā)行權高度重合、技術保護措施的適用范圍等問題作出明確回應，這導致公共文化服務也與數字版權產生了矛盾。

首先，數字作品權屬不清易引發(fā)公共文化機構版權危機。數字技術改變了作品的生產方式和傳播方式，使版權由作者專享的權利轉變?yōu)橛勺髡?、傳播者、銷售者共享的權利，但也使版權出現“權屬不清”問題。公共文化機構在購買數據庫等內容資源時，有時會因內容資源供應商未處理好授權問題而陷入版權糾紛，這種情況可能會因數字版權本身就存在的權屬不清問題而加劇。endprint

其次，公共文化機構復制、演繹數字作品的權利范圍不清晰。提供網頁瀏覽或鏈接、開發(fā)數字產品是常見的公共數字文化服務途徑，但網頁瀏覽會產生臨時復制，鏈接不當會侵犯版權人的信息網絡傳播權，自建數據庫、開發(fā)或演繹數字產品也會觸及作者的版權或信息網絡傳播權。由于相關法律法規(guī)并未明確公共文化機構復制、演繹數字作品的權利范圍，所以公共文化機構在提供相關服務時常常會卷入版權糾紛，而這些糾紛在復制權、發(fā)行權等數字版權權利內容急速擴張和融合的趨勢之下會變得更加復雜。

最后，公共文化機構合理使用和法定許可使用數字作品的情形少、限制嚴。我國《信息網絡傳播權保護條例》雖然規(guī)定了公共文化機構對數字作品的合理使用情形，但相關條款對使用地點、使用目的和可使用的作品范圍進行了嚴格限制。相較于合理使用，《著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》關于公共文化機構使用、復制或演繹數字作品的法定許可的規(guī)定更少，幾近于空白。網絡讓作品變得觸手可及，為防止侵權，版權人常常會采取技術保護措施來控制用戶的接觸和使用，技術保護措施保護了版權但卻壓縮了合理使用的范圍，而我國版權法也并未賦予公共文化機構免受技術保護措施限制的權利。

2 公共文化服務中的“私權”與“公益”：基于權利限制理論的反思

公共文化服務與數字版權的沖突涉及公益與私權的博弈，在這場博弈中，私權往往為了保全公益而成為被限制的對象。目前，版權的限制制度（主要為合理使用和法定許可）存在一些不足，要想通過版權限制來平衡公共文化服務中的私權與公益，必須回到版權及權利限制理論自身。

2.1 公共文化服務中的版權與公共利益

“私權應讓位于公益”似乎已成為一種普遍認知，這種看法不僅在公共文化服務領域廣泛存在，在版權領域也十分常見。此種“公益優(yōu)位于私權”的觀點顯然以功利主義理論為支撐，但功利主義自身卻存在明顯的理論缺陷。

按照功利主義的要求，個體只有在遵循“最大多數人的最大幸?！边@一原則去行為時，他的行為才是正確的。這一要求建立在以下推理的基礎上：一個人犧牲自己的部分幸福以實現更大更長久的幸福是合理的，那么一個社會犧牲自己的部分幸福來實現更大更長久的幸福也是合理的。但這樣的類比是錯誤的，因為個體的犧牲和受益都指向一個對象、即個體自身，而社會的犧牲和受益卻并不是指向同一個對象、即受損者與受益者并非是同一人。功利主義將社會看作是若干個體的聚集，是一個凌駕于個體之上的實體，但事實上這個實體是不存在的，建立在此種推論基礎之上的功利主義必然會忽視或否定個體權利或利益[2]。并且，不同個體對“幸?！钡睦斫馐欠裣嗤?，“幸?！笔欠癜赖禄蚋星橐蛩?，是否僅是物質利益等也無法確定。

公共文化服務的目的是為了滿足公眾的文化需求，所代表的當然是公共利益。如果按照“公益優(yōu)先于私權”的功利主義原則處理版權與公共文化服務的關系，其結果必然是版權處處受限。版權雖然在性質上屬于私權，但卻不同于一般的私權，因為版權是能夠激發(fā)文化生產者的創(chuàng)造積極性、促進文化繁榮的制度設計，能夠讓公眾廣泛受益。版權與公共文化服務之間存在著緊密的“正相關”關系，公共文化服務所要實現的“公益”必須建立在版權這一“私權”得到充分實現的基礎之上。

公共文化服務既要限制版權，又要保護和實現版權，功利主義理論已無法再為其提供理論支撐。由于私權與公益的沖突本質上是權利與權利的沖突，需要借助權利限制來解決，因此，公共文化服務中私權與公益的調和應以理解和把握權利限制理論為開端。

2.2 “公共利益”再定義：基于權利限制理論的反思

從現代法理學理論來看，權利有法律權利和法律外權利之分（盡管很多時候我們將權利等同為法律權利），法律外權利包括道德權利、習慣權利等，它意指“正當性”，就是被社會成員們根據無害性標準而普遍確認的、主體對某種行為的作與不作的正當性（他人的不可阻礙性、不可侵犯性、不可拒絕性）；而法律權利則指法律承認的主體行為的正當性，它包含著國家的意志和作用[3]。根據權利的基本意涵，權利本身就代表著正當性，而對權利的限制顯然不能從權利自身的性質來導出，只能借助權利的對應概念—義務—來進行闡釋。

“沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利”。從表象上看，權利和義務之間相互對立、相互依存，二者之間存在結構上的相關關系、數量上的等值關系、功能上的互補關系[4]。因為義務的本意是“主體作（或不作）某種行為的應當性”[5]，它與權利所指稱的“正當”（或正當性）在否定的意義上含義相同，即“不應當”和“不正當”的兩者可以混用，所以，對權利進行一定程度上否定的權利限制的含義便是“不正當”，與義務（“應當不”或“不應當”作某行為）的含義相同，換句話說，義務本身就意味著權利的限制。由于在權利、義務的產生關系上存在著“義務先定、權利后生”關系，即只有在確定“不應當”或“應當不”做什么之后才能夠確定“可以做什么”或“做什么是正當的”，因此，只有在確定權利的限制、也就是義務之后，權利才能得以確定。根據上述論證，權利自始就存在固定的界限——義務，權利限制應以以義務為邏輯起點的“內在限制”理論為依據，限制版權也應以此為理論前提。

權利意為“正當性”，法律權利意為“被法律承認的主體行為的正當性”；義務意為“應當性”，法律義務意為“被法律承認的主體行為的應當性”。從權利限制角度來說，法律義務的意思就是“法律規(guī)定主體不應當作或應當不作某行為”（包含著國家的意志和作用）。雖然版權最初被認為是建立在創(chuàng)造性活動基礎之上的自然權利[6]，但隨著經濟社會的發(fā)展，它已逐漸演化為一種法定權利，在18、19世紀英美的法律中，版權甚至被剝去了“自然權利”這個根本[7]。既然版權是一種法定權利，那么，版權限制就是一種法定義務或法律義務，它既應遵循以義務為邏輯起點的“內在限制”理論，也須遵守法律義務設定的一般原則——“反面功利主義”原則。endprint

“反面功利主義”原則可以表述為“為了減少最大多數人的最大不幸”[8]，它不僅可以回應功利主義所面對的“每個人對幸福的看法不一、幸福無法普遍化”的質疑，還可以彌補功利主義“對少數人權益缺乏保護”的理論不足，因為人們對幸福的看法各異，對不幸或痛苦的看法卻相近。版權雖是私權，但卻能帶來巨大的社會效益，因此，在對混雜著“公益”和“私權”的版權進行限制時，必須要以充分保護版權為前提，只有這樣，版權才能與公共文化服務共生共存，版權限制才能趨于合理。

3 公共文化服務中數字版權實現的思路與方法

3.1 公共文化服務中數字版權實現的思路

版權制度既具有個體人格價值、私有財產價值、公正分配價值等直接的規(guī)范價值，也具有文化價值、民主價值和公共性利益最大化等社會性價值[9]。但不可否認，私有財產價值在諸種價值中占據主導地位。根據前文對權利限制理論的反思以及對公共利益的再定義，公共文化服務中“私權”與“公益”的平衡應當以充分保護版權為前提。既然財產價值是版權制度的核心價值，充分保護版權就是要充分保障作者基于其作品所享有的財產權，那么，平衡公共文化服務中的“私權”與“公益”就應當以充分保護數字版權為前提，優(yōu)先實現數字版權的財產價值。

目前，協調數字版權與公共文化服務的沖突主要有兩種思路，一是放寬對公共文化機構數字版權合理使用的限制，允許公共文化服務對象在公共文化機構館舍之外使用數字作品，允許公共文化機構在陳列和保存版本外可基于公共文化傳播需要復制數字作品；二是推行版權補償金制度，允許公共文化機構或其服務對象可不經版權人許可使用其數字作品，但須向版權人支付一定數額的補償金。這兩種思路雖能夠起到緩解版權與公共文化服務沖突的作用，然而弊端也十分明顯。

合理使用制度本身就排斥版權的正常行使，無法滿足公共文化服務應“優(yōu)先實現數字版權”的要求。并且，依據合理使用的構成要件，只有出于學習、研究等目的才能適度地引用或復制他人作品，而公眾通過公共文化機構使用數字作品目的各不相同，顯然不符合合理使用的條件。版權補償金只是對版權人的補償而非合理報酬，內含了對版權人民事權利的限制，并未遵循市場規(guī)律以及“等價有償”這一民事權利行使的基本準則，與公共文化服務應“優(yōu)先實現數字版權”的要求不相契合。與此同時，關于版權補償金的來源、收取標準和補償方式也存在較大爭議?；谏鲜龇治?，可知合理使用和版權補償金均非促進公共文化服務中數字版權實現的恰當途徑。

3.2 公共文化服務中數字版權實現的方法

同為版權限制制度，但法定許可與合理使用不同，其重心在于保證版權人能夠獲取報酬，所以它更符合平衡公共文化服務中“私權”與“公益”的要求，有必要在版權法框架內對公共文化服務法定許可使用制度進行完善。

現行《著作權法》規(guī)定了五種法定許可使用情形，但卻缺少關于公共文化機構法定許可的規(guī)定，并且對法定許可制度的實施條件、使用費支付制度以及法律救濟等問題也沒有進行明確說明[10]?！吨鳈喾ā氛幱诘谌涡抻喼?，2014年的《著作權法（修訂草案送審稿）》（以下稱《送審稿》）對法定許可的使用費支付機制和法律救濟進行了完善，但仍未涉及公共文化機構法定許可?！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》只對義務教育、扶助貧困這兩種信息網絡使用的法定許可作了規(guī)定，也沒有提及公共文化機構法定許可。

從公共文化服務的現狀來看，設置公共文化服務法定許可制度已是大勢所趨，《送審稿》應當將公共文化服務納入法定許可范圍，《送審稿》中關于付酬制度和法律救濟的相關規(guī)定也同樣適用于公共文化服務。只是需要對原有的版權限制制度作出一定程度的改進。

改進許可方式。由于數字作品數量眾多，不少作品又存在權屬不清問題，公共文化服務在適用法定許可時應沿用《送審稿》取消版權人法定許可排除權的做法，以提高數字作品的公眾使用效率。

改進使用方式?！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》僅規(guī)定了公共文化機構的合理使用，且未將公共文化機構列入法定許可范圍，所以公共文化機構只能以版權授權或轉讓的方式來對數字作品加以利用。由于海量數字作品難以一對一授權，而我國目前實行的又是自愿性集體管理制度，授權數量有限，無法滿足公共文化服務的授權需求[11]。在這種情況下再將公共文化機構限制在合理使用范圍內，既不利于網絡之間的互聯互通和數字作品的廣泛傳播，也有違版權人希望獲取經濟利益的初衷。鑒于此，有必要將公共文化機構提供鏈接、自建數據庫、開發(fā)或演繹數字產品等行為納入法定許可范疇，同時允許公共文化機構免受數字作品技術保護措施的限制，賦予公共文化機構復制或臨時復制、演繹數字作品的權利。公共文化機構可以通過技術保護措施和用戶實名注冊對網絡資源進行管理，檢測用戶使用作品的對象、次數以及是否存在侵權的情形，為解決使用費支付的問題提供前提條件[12]。

改進付費方式。目前，通過著作權集體管理組織、依托在線交易平臺來實現版權使用費支付受到廣泛認可，《送審稿》第50條也規(guī)定了著作權集體管理組織的使用費轉付制度。但在自愿性集體管理制度之下，著作權集體管理組織并不能管理所有版權人，也不能對所有版權使用費進行轉付。即便將自愿性集體管理制度轉變?yōu)檠由煨约w管理制度或強制性集體管理制度，但只要出現數字作品權屬不清的情形，著作權集體管理組織就會面臨辨別版權人的難題。因此，公共文化機構支付法定許可費用不能僅僅依賴著作權集體管理組織，而應采取多元化的付費方式。對于不受著作權集體管理組織管理的版權人，應以版權人自主求償為原則，版權人可根據公共文化機構對作品名稱、版權人及使用情況的公示向公共文化機構求償。付費標準可參照著作權集體管理組織或版權行政管理機構所擬定的使用費支付標準，版權人對支付標準有異議的，可與公共文化機構自行協商，協商不成可提請版權行政管理機構裁決或提起訴訟[13]。對于版權人不明的，公共文化機構仍須對作品名稱和使用情況進行公示，使用費支付實行“誰主張誰受償”和“一次性支付”原則，若在公共文化機構支付使用費后又有其他版權人主張版權的，其他版權人只能向已接受支付的版權人追償。

當然，完善法定許可只是在法律層面作出的必要調整，對公共文化服務與版權關系的維護而言，版權人的自我調整（如建立有選擇權菜單的數字版權系統(tǒng)允許版權人對每一組成部分定價并從不同種類使用者那里收取不同的費用[14]、設計公共文化機構專用的“低配”或“簡化”版本等）更為重要，因為作品的展現方式和版權的利益取舍只有版權人自己才能決定，而為版權人培養(yǎng)更多的讀者和用戶、為版權人帶來更多潛在的財產價值則是公共文化服務對版權人自我調整的回報。

注 釋

[1] 毛少瑩.公共文化服務概論[M].北京：北京師范大學出版社，2014：44

[2] 陳真.當代西方規(guī)范倫理學[M].南京：南京師范大學出版社，2006：69

[3][5]張恒山.法理要論（第三版）[M].北京：北京大學出版社，2009：348，356；307

[4]張文顯.法理要論（第三版）[M].北京：法律出版社，2007：167-168

[6] 彭學龍.知識產權：自然權利抑或法定之權[J].電子知識產權， 2007（8）：14-17

[7][美] 羅納德· V.貝蒂格著；沈國麟，韓紹偉譯.版權文化：知識產權的政治經濟學[M].北京：清華大學出版社，2009：228

[8][德] 考夫曼著；劉幸義等譯.法律哲學[M].北京：法律出版社，2004：257

[9] 宋慧獻.版權保護與表達自由[M].北京：知識產權出版社，2011：69

[10][12][13] 曾琳.著作權法第三次修正下的“限制與例外 ”制度應用研究[M].北京：中國政法大學出版社，2016：142，213，221

[11] 吳高.公共數字文化建設著作權問題：困惑與思考——以我國 《著作權法》第三次修改為視角[J].情報理論與實踐，2014（11）：34-39

[14] [美]邁克爾· A.艾因霍恩著；趙啟杉譯.媒體、技術和版權：經濟與法律的融合[M].北京：北京大學出版社，2012：68

（收稿日期：2017-01-06）endprint