曹興權 尚彥卿

(西南政法大學民商法學院，重慶 40031)

民事執(zhí)行中參與分配程序的適用條件*

曹興權 尚彥卿

(西南政法大學民商法學院，重慶 40031)

我們應當理性界定民事執(zhí)行程序中參與分配的適用條件。應將參與分配的申請人限定在已取得執(zhí)行依據(jù)的債權人、享有優(yōu)先權、擔保物權的債權人以及首先從法律上對標的物采取控制性措施的債權人，應將適用參與分配的債務人限定在自然人和其他組織。啟動參與分配的前提條件應該做更具可操作性的規(guī)定。準許參與分配的起始時間應該是執(zhí)行程序開始后，截止時間則因執(zhí)行標的物不同而不同：執(zhí)行標的物需經(jīng)變價的，以公告的變價日之前一日為參與分配的截止時間；無需經(jīng)過變價程序的，以公告的截止日期為參與分配的截止時間。債權的范圍應該是金錢債權和可轉化為金錢債權的非金錢債權。受理參與分配申請的法院應該是分配法院。

參與分配 適用條件 債權人 執(zhí)行程序

參與分配是民事執(zhí)行程序中的一項重要制度。債務人的財產(chǎn)，是全體債權人債權的總擔保，故原則上均可自債務人的財產(chǎn)獲得債權的清償。[1]P263然而，市場主體之間交易關系日益多樣化和復雜化，同一債務人對多個債權人負債的情況大量涌現(xiàn)。當該債務人的財產(chǎn)不足以清償其所有債務時，參與分配制度得以有適用的空間。但參與分配制度似乎并未引起理論界的足夠重視，司法實踐中亦存在這樣那樣的問題。最高人民法院就該制度已經(jīng)多次征求意見，擬在原有零散規(guī)定的基礎上出臺專門的司法解釋對此作出規(guī)范。理性設計參與分配的適用條件是出臺司法解釋的前提，本文擬就該問題進行探討。

一、相關司法解釋的梳理及檢討

參與分配制度肇始于司法解釋的創(chuàng)設，現(xiàn)行法律并無該制度的相關規(guī)定。關于參與分配制度適用條件的規(guī)定，1992年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第297、298條最早做出了規(guī)定；1998年《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第90、92、93條做出了較為詳細的規(guī)定；2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《解釋》)第508、509條又做出了不同于《執(zhí)行規(guī)定》的規(guī)定。需要注意的是，在《解釋》實施后《意見》已被廢止，《執(zhí)行規(guī)定》與《解釋》不一致的地方亦以《解釋》為準。

對比前述司法解釋的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)最高人民法院在參與分配制度適用條件上的立場變化軌跡。具體如下面表1所示。從表中我們可以清晰看出參與分配適用條件規(guī)定的變化：其一，整體而言，《解釋》沿用了《意見》的規(guī)定。但《解釋》明確了：已經(jīng)起訴的債權人及企業(yè)法人不再適用參與分配制度，享有優(yōu)先權或擔保物權的債權人可以參加參與分配程序并主張優(yōu)先受償權，申請參與分配的債權需是金錢債權。其二，《執(zhí)行規(guī)定》確立的參與分配的適用條件更加具體、完整和具有可操作性，但在《解釋》生效后，其適用余地成為問題。其三，三個司法解釋對參與分配適用條件的規(guī)定整體上是“簡-繁-簡”的路徑，這反映了參與分配適用條件爭議較大，立法者可能有意留白。法律須是穩(wěn)定的，朝令夕改會讓人們無所適從。“一個完全不具備穩(wěn)定性的法律制度，只能是一系列僅為了對付一時性變故而制定的特定措施。它會缺乏邏輯上的自恰性和連續(xù)性。這樣，人們?yōu)閷戆才沤灰谆蛑贫ㄓ媱澋臅r候，就無從確定昨天的法律是否會成為明天的法律。”[2]P339參與分配適用條件的變動，影響了制度本身的穩(wěn)定性，增加了司法適用的困惑和混亂。

表1 司法解釋關于參與分配適用條件的規(guī)定

在司法實踐中，這種困惑和混亂主要表現(xiàn)在：第一，關于參與分配的啟動條件。如果按照《解釋》和《意見》的規(guī)定，則何為被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權？如何統(tǒng)計被執(zhí)行人的所有債權？對“不能清償”究竟采取客觀標準還是主觀標準？如果按照《執(zhí)行規(guī)定》的規(guī)定，則“被執(zhí)行人的全部或者主要財產(chǎn)已被同一法院查封、扣押或者凍結”是時間標準還是前提條件？第二，對標的物享有優(yōu)先權、擔保物權的債權人究竟是否適用參與分配程序？是直接行使優(yōu)先受償權還是適用參與分配程序？如果是直接行使優(yōu)先受償權，其他債權人如何實現(xiàn)權利救濟？第三，關于參與分配的適用時間節(jié)點問題，“執(zhí)行程序開始后”和“人民法院對被執(zhí)行人的全部或主要財產(chǎn)采取保全措施后”是否系同一概念？二者時間點界定是否存在重合？參與分配的截止時間為被執(zhí)行人財產(chǎn)執(zhí)行終結前，何為終結？執(zhí)行款到法院賬戶為終結，還是分配方案制作完畢為終結？抑或執(zhí)行標的物處分完畢為終結？參與分配截止時間的確定直接影響其他債權人債權的實現(xiàn)時間(本次分配還是下次分配)，甚至基于債務人無財產(chǎn)可供執(zhí)行而導致其他債權人的債權無法實現(xiàn)。第四，適用參與分配的債權范圍為何？《解釋》和《意見》并沒有規(guī)定，理論界和司法實務界對金錢債權適用于參與分配并無爭議。但能夠轉化為金錢債權的其他債權能否適用這一制度，司法實踐中掌握的尺度并不統(tǒng)一。第五，參與分配申請的受理法院，僅有《執(zhí)行規(guī)定》作出了明確：向原執(zhí)行法院申請。但司法實踐中存在已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)但未申請執(zhí)行的情況，是否準許其申請參與分配？是否需要其先行申請強制執(zhí)行？能否直接向執(zhí)行法院申請？這些問題均沒有相應的法律依據(jù)，司法實踐中，對此理解的不同，直接影響債權人債權實現(xiàn)的效率。粗獷的規(guī)定讓參與分配制度本身欠缺可操作性，司法實踐中執(zhí)行法院往往本著“多一事不如少一事”或者“保護本院案件申請執(zhí)行人權益”的理念而以種種理由拒絕其他債權人參與分配。從而將參與分配制度束之高閣，使之“英雄無用武之地”。當然，《解釋》否定《執(zhí)行規(guī)定》諸多細節(jié)性的規(guī)定，重回簡約或者留白式的立法模式，至少說明就這一制度司法實踐中爭議過大、尚需研究，這也為將來制定專門的司法解釋留下空間。

二、參與分配程序啟動的前提條件

在德國、日本、韓國等國家，參與分配的本質在于利用同一執(zhí)行程序清償多個債權，債權人為一人時也適用分配序，故執(zhí)行中的分配程序并不以債務人的財產(chǎn)是否能夠清償所有債權為前提條件。[3]P225、376在我國，參與分配制度的立法目的在于彌補有限破產(chǎn)主義立法的缺陷，在公民和其他組織資不抵債時，為各債權人提供一個公平受償?shù)耐緩?。基于此，《意見》、《?zhí)行規(guī)定》及《解釋》均規(guī)定參與分配適用的前提條件(之一)是被執(zhí)行人財產(chǎn)不能清償所有債權。適用參與分配的前提條件應該是借鑒了《企業(yè)破產(chǎn)法》關于破產(chǎn)原因的表述?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第二條規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務。”企業(yè)法人破產(chǎn)原因的“不能清償?shù)狡趥鶆涨也蛔阋郧鍍斎總鶆铡笔菑目陀^上考慮企業(yè)法人的償債能力，更多的是一個客觀標準。[4]P28正是基于此，有人認為，適用參與分配的前提條件也應當采取客觀標準，即被執(zhí)行人的全部財產(chǎn)總額客觀上少于其全部債務總額，方為“不足以清償”。[5]但客觀說存在諸多不足之處：其一，查找被執(zhí)行人的全部財產(chǎn)本身不切合實際。一方面，在現(xiàn)行的制度框架之下，我國財產(chǎn)登記制度并不完善，人民法院追責機制尚不健全，被執(zhí)行人隱瞞、轉移其財產(chǎn)、不愿公開負債狀況等現(xiàn)象突出，客觀上增加了查找被執(zhí)行人財產(chǎn)的難度；另一方面，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，財產(chǎn)形態(tài)多樣化趨勢越來越明顯，基金、期貨、余額寶、理財型保險等新型財產(chǎn)形態(tài)層出不窮。雖然近年來人民法院網(wǎng)絡查控得到長足發(fā)展，但查控被執(zhí)行人的財產(chǎn)形態(tài)還有待進一步的擴容和升級。其二，對被執(zhí)行人財產(chǎn)價值的確定并非一個簡單、一蹴而就的過程。確定被執(zhí)行人已被控制財產(chǎn)的價值，一般需要通過評估機制來完成。這一機制需要經(jīng)過搖珠選定評估機構、發(fā)布產(chǎn)權異議公告、查看現(xiàn)場、作出評估報告等一系列程序。財產(chǎn)價值確定的復雜性也使得客觀說喪失了現(xiàn)實基礎。其三，在申請參與分配之前，如何認定債務人的全部債權也存在邏輯上的難題。因為在參與分配程序中，并沒有一個像破產(chǎn)法上的債權申報程序，無法統(tǒng)計被執(zhí)行人的全部債權，更無法對被執(zhí)行人的所有財產(chǎn)和全部債務作以比較，故而，客觀地說欠缺邏輯上的自恰性。

事實上，“被執(zhí)行人財產(chǎn)不足以清償全部債權”應是參與分配申請人提出申請的一個誘因和動機，是其主觀上的認識，對于其能否參與分配財產(chǎn)不是決定性的。筆者認為，適用主觀標準認定這一問題更為妥當，也不會對債權人債權造成損害：如果財產(chǎn)不足以清償，則適用參與分配制度；如果足以清償，則告知其他債權人直接向執(zhí)行法院申請協(xié)助執(zhí)行即可。從操作層面上看，人民法院只需要審查參與分配申請人提供的被執(zhí)行人不能清償債務的初步證據(jù)，而無需耗費大量的人力、物力和財力去調查核實被執(zhí)行人的全部債務和全部財產(chǎn)，這既方便操作，也有利于執(zhí)行效率的提高。故而對被執(zhí)行人的財產(chǎn)是否足以清償所有債權應當采取主觀認定標準，即只要參與分配申請人認為被執(zhí)行人的財產(chǎn)短缺，欠缺償付能力，不能清償所有債權即可申請。而作為主持分配的法院，也只需要初步評估所控制的財產(chǎn)價值、有無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行的情況即可，并無嚴格適用客觀標準之必要。從執(zhí)行法院便于操作的視角出發(fā)，《執(zhí)行規(guī)定》第90條關于參與分配的前提條件即“被執(zhí)行人的全部或者主要財產(chǎn)已被同一法院查封、扣押或者凍結，無其他財產(chǎn)或其他財產(chǎn)不足以清償全部債務”更為具體?！皞鶆杖藳]有其他財產(chǎn)可供執(zhí)行”是指除了已被采取民事執(zhí)行措施的財產(chǎn)之外，債務人已沒有其他財產(chǎn)。“其他財產(chǎn)不足以清償全部債權”是指除了已被采取執(zhí)行措施的財產(chǎn)之外，債務人還有其他財產(chǎn)，但是其他財產(chǎn)不足以清償其他債權人的債權。[6]P253-254此兩種情形，其他債權人如不參與分配，債權將沒有受償?shù)目赡??！秷?zhí)行規(guī)定》的這一表述在司法實踐中更具可操作性，便于法院和申請人識別，在將來制定參與分配專門的司法解釋中應當沿用。

三、參與分配程序適用的主體

參與分配制度適用的主體問題，涉及“哪些債權人”可以適用參與分配制度申請參與分配被執(zhí)行人的財產(chǎn)以及“哪些債務人”的財產(chǎn)可以被分配兩個方面的內容。

(一)關于申請參與分配的債權人

通觀世界各國立法例，已取得執(zhí)行依據(jù)的債權人可以申請參與分配乃是各國、地區(qū)的立法通例，此點無展開討論之必要。有疑問者是已經(jīng)起訴或提起仲裁但未取得執(zhí)行依據(jù)的債權人和對標的物享有優(yōu)先權、擔保物權的債權人能否申請參與分配。

1．關于已經(jīng)起訴或者提起仲裁但未取得執(zhí)行依據(jù)的債權人

有學者認為，將他們的債權排除在債務人所有財產(chǎn)的擔保之外，違反了“債務人的全部財產(chǎn)是全體債權人的共同擔?！钡膶嶓w法原則，[7]以其尚未取得執(zhí)行依據(jù)為由不讓其參與分配并“趕在”其裁判得以確定之前分配完畢，實際上有人為造成不公平清償、濫用執(zhí)行權之嫌。[8]因此，我國法律應當允許未取得執(zhí)行依據(jù)的債權人參與分配?！稄娭茍?zhí)行法草案》第五稿第323條、①第六稿第205條②均規(guī)定已經(jīng)起訴的債權人可以申請參與分配，似乎是響應了這一觀點。但強制執(zhí)行是為了滿足特定債權人的債權，尚未取得執(zhí)行依據(jù)的債權人，其債權尚未具備強制執(zhí)行的條件。而且，允許未取得執(zhí)行依據(jù)之債權人參與分配，易導致債務人利用該制度，串通偽造虛假債權，使真正債權人的債權難以及時受到清償。臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》原規(guī)定準許未取得執(zhí)行依據(jù)的債權人參與分配，債務人制造假債權參與分配現(xiàn)象嚴重，后予以刪除。日本(原民事訴訟法第六編)亦準許無執(zhí)行依據(jù)債權人參與分配，新法(民事執(zhí)行法)予以刪除，實施情形頗佳，此一立法先例，宜予采行。[9]P257韓國從1960年到1990年，三次修改民事訴訟法，對可以申請參與分配的債權人作了限制，最終只有持有執(zhí)行正本(執(zhí)行依據(jù))和享有實體法上優(yōu)先受償權等可以申請參與分配，排除了無執(zhí)行正本的債權人申請參與分配的資格。[10]P214-215加拿大亦是先行準許未取得執(zhí)行依據(jù)的債權人參與分配，之后予以取消。[11]德國、英國、美國同樣只允許取得執(zhí)行依據(jù)的債權人參與分配。[12]P152我國現(xiàn)階段，在征信體系尚未真正建立、打擊虛假訴訟、仲裁制度可操作性不強的情況下，允許未取得執(zhí)行依據(jù)的債權人參與分配勢必造成虛假案件增加、參與分配程序繁瑣、真實債權人債權得不到及時清償?shù)木置妗Ｓ纱?，《?zhí)行規(guī)定》和《解釋》廢止了未取得執(zhí)行依據(jù)的債權人參與分配，順應了世界立法潮流，實為上選?！稄娭茍?zhí)行法草案》第五稿第323條、第六稿第205條的規(guī)定實不足取。

但需要指出的是，如果首先查封、扣押或者凍結(以下統(tǒng)稱查封)系訴訟或者仲裁過程中的財產(chǎn)保全，該債權尚未進入執(zhí)行程序，此時不允許采取財產(chǎn)保全但未取得執(zhí)行依據(jù)的債權人參與分配，則可能面臨查封標的物無法啟動處分程序的法律障礙。因為查封措施使在先查封法院程序上取得優(yōu)先處理查封財產(chǎn)的權利，這應是無異議的。[13]對此，《執(zhí)行規(guī)定》第88條和第91條也作出了規(guī)定，對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應當由首先查封的法院主持進行?；谶@種優(yōu)先處分權，甚至有學者認為首先查封系一種優(yōu)先權，即查封優(yōu)先權。[14]并且，就其目的而言，財產(chǎn)保全制度的設立是為了解除債權人訴訟的顧慮，確保法院的生效裁判能夠執(zhí)行；就其性質而言，它是一種防范債務人在法院作出判決前處分其財產(chǎn)的強制措施。換言之，財產(chǎn)保全有特定的財產(chǎn)，服務于特定的主體、特定的裁判，是為了保證申請人的未來判決利益得以實現(xiàn)、由人民法院依照一定程序和條件對特定財產(chǎn)采取的強制措施。[15]采取財產(chǎn)保全的債權人往往為查找財產(chǎn)、采取保全措施而花費時間和金錢，一旦出現(xiàn)參與分配的情形，勢必影響財產(chǎn)保全申請人判決利益的順利實現(xiàn)，最終導致申請人財產(chǎn)保全宗旨的落空。是故，無論從處分權的角度，還是從實體公平的視角，均應該準許首先采取財產(chǎn)保全措施而未取得執(zhí)行依據(jù)的債權人適用參與分配制度，此乃未取得執(zhí)行依據(jù)不得申請參與分配之例外。

2．關于對執(zhí)行標的物享有優(yōu)先權、擔保物權的債權人

所謂優(yōu)先權，又稱先取特權，是指由法律直接規(guī)定之特種債權的債權人所享有的，就債權人之一般或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償權的權利。[16]擔保物權，是指擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形時，依法享有的就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。[17]P319雖然在不同國家優(yōu)先權保障債權優(yōu)先受償?shù)姆绞讲煌悍?、日等國是通過改變特種債權的債權性質，在實體法中直接將特種債權歸入擔保物權的范疇，從而使得特種債權獲得優(yōu)先受償效力；德、瑞等國則是在不改變特種債權性質的前提下，通過程序法中清償順序和執(zhí)行程序中禁止扣押制度的規(guī)定，從而使得特種債券獲得優(yōu)先保護。[18]但從二者的內涵可以看出，無論是優(yōu)先權還是擔保物權，本質上都是一種保障債權的優(yōu)先受償權。優(yōu)先權和擔保物權依附于特定執(zhí)行標的物，如執(zhí)行法院處分了執(zhí)行標的物，其權利將滅失，[19]如不允許其參與分配行使優(yōu)先受償權，則違背設立優(yōu)先權和擔保物權的制度初衷。同時，由于其優(yōu)先受償?shù)臋嗬举|，權利人申請參與分配時是否取得執(zhí)行依據(jù)，則在所不問。但隨之而來的問題是，優(yōu)先權人和擔保物權人是直接行使優(yōu)先受償權還是需要納入到參與分配概念范圍內來行使，[13]是一個司法實踐中面臨的現(xiàn)實問題?！秷?zhí)行規(guī)定》第93條規(guī)定：“對人民法院查封、扣押或凍結的財產(chǎn)有優(yōu)先權、擔保物權的債權人，可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權?！睋?jù)此有學者認為，該規(guī)定將具有優(yōu)先權、擔保物權的債權人提出權利保護主張稱為“參加”參與分配，而非“申請”參與分配，是因為申請參與分配的債權一般應當是無擔保物權的金錢債權，鑒于此類債權與申請參與分配的債權性質不同，故優(yōu)先債權人申請參加已開始的執(zhí)行程序，不屬于參與分配。[20]P317有學者認為，對于有優(yōu)先權的債權不準許其參與分配，允許其主張優(yōu)先權，是基于對參與分配從實體上定義來考慮的，即只將債權人之間實行平等分配的情形稱為參與分配。[21]筆者認為，僅憑《執(zhí)行規(guī)定》使用“參加”而非“申請”一詞而演繹出享有優(yōu)先權、擔保物權的債權人不適用參與分配制度過于狹隘，實不足取。在比較法上，各國立法均允許優(yōu)先權人、擔保物權人申請參與分配，賦予其當事人資格。[22]P701將享有優(yōu)先權和擔保物權的債權納入到參與分配程序中，由執(zhí)行法官對享有優(yōu)先權、擔保物權之債權的合法性、是否到期、債權標的額等進行初步審查，同時賦予其他債權人參與分配異議、參與分配異議之訴的權利，能夠更好實現(xiàn)享有優(yōu)先權、擔保物權之債權人與其他債權人之間的權利平衡，公平保護雙方的合法權益。此乃立法設立參與分配異議及參與分配異議之訴的應有之義。

(二)關于適用參與分配的被執(zhí)行人

有學者認為，企業(yè)法人應該適用參與分配制度，主要理由是：彌補企業(yè)破產(chǎn)法立法的不足(主要是法院依職權啟動破產(chǎn)程序的缺失)、解決了企業(yè)參照適用參與分配的現(xiàn)實困境、不會增加執(zhí)行機構的壓力等。[23]P387-390最新的《強制執(zhí)行法草案(第六稿)》第203條③關于參與分配的定義中，并沒有對被執(zhí)行人做限制性規(guī)定，似乎是采納了這一觀點。但事實上，《執(zhí)行規(guī)定》第96條關于企業(yè)法人未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)參照適用參與分配制度的規(guī)定，完全打亂了立法邏輯和權利保護體系，對企業(yè)破產(chǎn)法的實施尤其是破產(chǎn)案件的受理產(chǎn)生了消極阻礙作用，使債權人更多地選擇執(zhí)行程序來實現(xiàn)較多的清償，影響了其提起破產(chǎn)程序的積極性。[24]如果執(zhí)行實行優(yōu)先主義，在一定程度上可以刺激后順位債權人提起破產(chǎn)程序。因為在執(zhí)行程序中可能一無所獲，那么，申請破產(chǎn)將是最佳選擇。[25]我們必須承認：其一，大量企業(yè)法人適用參與分配制度事實上讓《企業(yè)破產(chǎn)法》處于“棄用”狀態(tài)，僵尸企業(yè)激增。其二，執(zhí)行強制轉破產(chǎn)制度乃發(fā)展趨勢，破產(chǎn)法的修訂應屬必然。2016年6月21日，最高人民法院印發(fā)了《關于在中級人民法院設立清算與破產(chǎn)審判庭的工作方案》，要求在相關中級人民法院設立清算與破產(chǎn)審判庭，以應對不斷增加的破產(chǎn)案件，也為依職權啟動破產(chǎn)程序打下了現(xiàn)實基礎。正是基于此，《解釋》廢止了這一做法，明確了企業(yè)法人按照財產(chǎn)保全和執(zhí)行中查封財產(chǎn)的先后順序清償或者按照企業(yè)破產(chǎn)法走破產(chǎn)程序的路徑。毫無疑問，這一改變是明智之舉。由此，適用參與分配的債務人的主體應該限定為自然人和其他組織。該其他組織系沒有破產(chǎn)能力的組織，否則，應該按照優(yōu)先主義清償或者走破產(chǎn)程序。

四、參與分配程序適用中的時間節(jié)點

參與分配制度適用的時間節(jié)點有兩個：一是準許申請人申請參與分配的起始時間；另外一個是申請參與分配的截止時間。

(一)準許申請人申請參與分配的起始時間

《意見》規(guī)定“執(zhí)行程序開始后”方能申請參與分配，《執(zhí)行規(guī)定》第90條改變了《意見》的規(guī)定，將參與分配起始時間由“執(zhí)行程序開始后”改為“人民法院對被執(zhí)行人的全部或主要財產(chǎn)采取保全措施后”。[26]P75《解釋》重新將參與分配的起始時間界定為“執(zhí)行程序開始后”。2014年8月，《最高人民法院關于多個債權人參與分配及執(zhí)行與破產(chǎn)程序銜接若干問題的規(guī)定》④(第一次征求意見稿，以下簡稱《規(guī)定》)第三條規(guī)定了參與分配的起始時間為“人民法院對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取查封措施后”；《強制執(zhí)行法草案(第六稿)》第203條亦將參與分配的起始時間界定為“被執(zhí)行人的財產(chǎn)因金錢請求權被查封、扣押或者凍結后”。但前述征求意見稿的規(guī)定并未明確“被查封后”是指“在執(zhí)行程序中”還是“在訴訟或者仲裁過程中”對標的物采取了查封措施。單從“被執(zhí)行人”的稱謂來看，應該是在執(zhí)行程序中。果如是，該規(guī)定顯然未能包括訴訟或仲裁過程中為保全而實施查封的情形，本身不夠周延。如果該起始時間系指所有查封(保全措施和執(zhí)行措施)后，一方面，與“被執(zhí)行人”這一稱謂不協(xié)調，因為財產(chǎn)保全中的法定稱謂為“被申請人”；另一方面，司法實踐中，采取保全措施之債權并不一定進入執(zhí)行程序，可能因雙方當事人和解、債務人履行債務等原因而解除。果真如此，申請人自無申請參與分配之余地。退一步來講，即使采取保全措施的債權進入執(zhí)行程序，如果允許在采取查封措施之后申請參與分配，因司法實踐中案卷分類管理的需要，相關申請材料裝訂入訴訟案卷，申請執(zhí)行后訴訟案卷并不移送，執(zhí)行法官如何知道申請參與分配情形的存在？更何況，因訴訟案件的執(zhí)行管轄為“由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行”，可能出現(xiàn)保全法院與執(zhí)行法院不一致的情況；除了指定管轄之外，仲裁案件的執(zhí)行法院(被執(zhí)行人住所地或者主要財產(chǎn)所在地的中級人民法院)與保全法院(仲裁機構所在地基層人民法院)一般并不一致。如果此時允許在查封措施實施后申請參與分配，執(zhí)行法院亦不可能知道參與分配事實的存在，由此可能損害參與分配申請人的合法權益，司法實務中徒增諸多混亂。故而《規(guī)定》及《強制執(zhí)行法草案(第六稿)》關于參與分配起始時間的規(guī)定不得為科學。將參與分配的起始時間界定為“執(zhí)行程序開始后”，則避免了上述問題。強調執(zhí)行程序開始后而非保全被執(zhí)行人財產(chǎn)后方能申請參與分配，在于“查封系保全執(zhí)行，僅系限制債務人處分其財產(chǎn)，以保全將來之強制執(zhí)行，不得為換價、清償，因此自無其他債權人參與分配之問題” 。[12]P144故而，將參與分配的起始時間界定為“對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取查封措施后”既與世界各國通行立法例相悖，又增加司法實踐中的混亂，該界定不足取?！督忉尅芬?guī)定“執(zhí)行程序開始后”方能申請參與分配是合適的。

(二)申請參與分配的截止時間

關于申請參與分配的截止時間，《意見》規(guī)定為：“被執(zhí)行人財產(chǎn)被清償前”，《執(zhí)行規(guī)定》規(guī)定為：“被執(zhí)行人的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前”，《解釋》規(guī)定為：“被執(zhí)行人的財產(chǎn)執(zhí)行終結前”，但何為“被清償前”、“被執(zhí)行完畢前”、“執(zhí)行終結前”？是以拍賣之日為準？還是以分配方案確定之日為準？抑或以執(zhí)行款支付完畢為準？司法實踐中，就申請參與分配的截止時間，各地法院做法不一。重慶法院區(qū)分三種情況具體界定：被執(zhí)行人財產(chǎn)為貨幣資產(chǎn)的，以該款項支付給申請執(zhí)行人的前一日為截止日；被執(zhí)行人財產(chǎn)為動產(chǎn)的，以該動產(chǎn)交付的前一日為截止日；被執(zhí)行人財產(chǎn)為不動產(chǎn)的，以過戶裁定依法送達相關權屬登記機關的前一日為截止日。東莞法院則認為應當以拍賣確權裁定生效之時為參與分配的截止時間。深圳法院則普遍以執(zhí)行款劃付之日為申請參與分配的截止時間。同時，同一法院不同時期對這一問題亦有不同看法。例如廣東省高級人民法院在2013至2015年分別以制作分配方案之日、款項尚未支付之日(無論是否制作分配方案)、裁定確認拍賣成交之日為參與分配的截止時間。⑤由此，足見司法實踐中對參與分配截止時間適用的混亂?！兑?guī)定》第七條規(guī)定了受理參與分配的截止時間：執(zhí)行標的物需要變價處分的，以拍賣、變賣或者以物抵債裁定作出之日為截止時間。執(zhí)行標的物為貨幣或者其他資金的，如只有一個債權人，則以貨幣或者其他資金支付給申請執(zhí)行人的前一日為截止時間；如果有兩個以上債權人的，以分配方案確定之前一日為截止時間。《強制執(zhí)行法草案(第六稿)》第207條規(guī)定：“已經(jīng)開始的執(zhí)行程序中，只有一個申請執(zhí)行人主張權利的，其他債權人申請參與分配的截止日期，為執(zhí)行款支付給申請執(zhí)行人的前一日，或者抵債物產(chǎn)權轉移給承受人的前一日。已經(jīng)開始的執(zhí)行程序中，已有多個債權人參與分配的，其他債權人申請參與分配的截止日期，為分配方案確定之前一日?！盵27]P615前述各地法院司法實踐中的做法及建議稿中適用的截止時間最大的問題是時間均由執(zhí)行法官自行決定，法官自由裁量權過大，易授人以柄，為人詬病，影響公信力。比如，以執(zhí)行款支付前一日為截止時間，則何時支付完全掌握在執(zhí)行法官手中，如何認定支付的時間？是以提起時間還是以支付完畢的時間，抑或以審批完成時間為支付完畢的認定時間？申請人在款項支付前郵寄寄出參與分配申請，在支付完成之后到達法院的如何認定？這些問題的存在，都讓截止時間具有一定的不確定性。再如，以拍賣、變賣或者以物抵債裁定作出之日為截止時間，能否杜絕執(zhí)行法官為了保障或者拒絕某債權人而將前述裁定的制作時間倒簽？顯然，這種規(guī)定或者做法隨意性過大。臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》第32條第一款規(guī)定：“他債權人參與分配者，應于標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前，其不經(jīng)拍賣或變賣者，應于當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之。”從該規(guī)定可以看出，臺灣地區(qū)將參與分配的截止時間分為兩種情況來確定：執(zhí)行標的物需要變價的，以執(zhí)行標的換價之日一日前為截止時間，且聲明參與分配之書狀，最遲須在變價“終結之日前一日”到達執(zhí)行法院；不需經(jīng)過拍賣或者變賣者，以當次分配表制作成之日一日前為截止日。因拍賣、變賣等變價程序需經(jīng)過公告程序，拍賣、變賣時間一經(jīng)公告確定，無法隨意改動，公示性強，公信力隨之增加，足以消除實務上公信力不足之困擾。故臺灣地區(qū)對于執(zhí)行標的物需經(jīng)變價程序情況下申請參與分配截止時間的規(guī)定，可資借鑒。但對于無需變價的情形，臺灣地區(qū)的規(guī)定同樣存在公示性不強、公信力不足的問題。對此，有學者認為，若執(zhí)行標的物為貨幣類財產(chǎn)，以該財產(chǎn)扣劃至法院賬戶之日作為參與分配的截止時間。[28]但如果款項分多次扣劃至法院賬戶，是以第一次還是最后一次作為截止時間？何時扣劃完全由執(zhí)行法官掌握，同樣容易滋生執(zhí)行不公問題。筆者認為，對此種情況，如果執(zhí)行標的物為貨幣等無需變價之物，在存在兩個以上債權人的情況下，⑥可以借鑒破產(chǎn)程序中債權申報的規(guī)定，通過在媒體上刊登公告的形式對參與分配的截止時間予以公示，公告期滿，則本次參與分配的時間截止。由此，筆者認為，在制定參與分配制度專門的司法解釋時，應當區(qū)分執(zhí)行標的物是否需要經(jīng)過變價程序兩種情形，規(guī)定不同的參與分配截止時間：需要經(jīng)過變價程序的，截止時間以公告的變價日之前一日為參與分配的截止時間；無需經(jīng)過變價程序的，以公告的截止日期為參與分配的截止時間。兩種情形在本質上是通過第三方(公告媒介)的介入，減少人為可控因素，增加參與分配截止時間的公示性和公信力，以示公平正義。

五、參與分配制度的債權范圍及申請的受理法院

參與分配的債權范圍，是指何種性質的債權可以申請參與分配?！秷?zhí)行規(guī)定》明確僅有金錢債權可申請參與分配?！兑庖姟芳啊督忉尅肪疵鞔_參與分配債權的范圍。金錢債權可以申請參與分配，已為理論界和實務界所公認。其他債權是否有適用參與分配之余地？非金錢債權，例如請求為物之交付，有多數(shù)債權人競合時，無從按比例分配，何人應獲清償，應視其債權有無物權之效力而定。否則，應依其聲請先后執(zhí)行之。不能將聲請在后者視為參與分配之聲明。但執(zhí)行法院就物之交付請求權或行為、不行為請求權之執(zhí)行，以裁定命債務人支付費用者，得以金額參與分配。[9]P256在大陸法系國家，一般將執(zhí)行的種類劃分為金錢債權的執(zhí)行和非金錢債權的執(zhí)行兩大類。其中非金錢債權的執(zhí)行又細分為有體物交付請求權的執(zhí)行、作為與不作為義務的執(zhí)行、意思表示義務的執(zhí)行三類。[3]P133、245-248、378-381其中作為與不作為的執(zhí)行可分為代替執(zhí)行和間接強制兩種。代替執(zhí)行是在作為義務或不作為義務可以代替的情況下所采取的執(zhí)行方法。在債務人不履行作為義務時，委托第三人履行該作為義務，相關費用由債務人承擔。由此，通過代替執(zhí)行將作為或者不作為的執(zhí)行轉化成了金錢債權的執(zhí)行。間接強制是對于不可代替的作為義務或者不作為義務執(zhí)行時的執(zhí)行方法，債務人拒不履行指定義務的，法院可以命令債務人承當遲延履行的損害賠償責任。《解釋》第503條、第504條規(guī)定了被執(zhí)行人拒不履行行為義務的可以由第三人代為履行，代履行費用由被執(zhí)行人在指定期限內預先支付，被執(zhí)行人未預付的，人民法院可以對該費用強制執(zhí)行。同時，《解釋》第507條規(guī)定對于拒不履行非金錢給付義務的，無論是否已給申請執(zhí)行人造成損失，都應當支付遲延履行金。由此，在我國現(xiàn)有法律框架內，非金錢債權均存在轉換為金錢債權的可能性，從而有適用參與分配制度的空間。《規(guī)定(第一次征求意見稿)》第一條第二款對此種情形做出了規(guī)定：“非金錢債權經(jīng)依照法定程序折算為金錢債權的，按照上述原則參與分配?！笨隙朔墙疱X債權可以適用參與分配制度，拓展了參與分配制度適用的范圍。但遺憾的是《強執(zhí)行法草案(第六稿)》并未對此作出規(guī)定。就此點，將來制定專門的參與分配司法解釋時，應予以肯定。

至于參與分配申請的受理法院，僅有《執(zhí)行規(guī)定》做出了規(guī)定：由債權人原申請執(zhí)行法院受理參與分配申請并將參與分配申請及執(zhí)行依據(jù)轉交主持參與分配的法院。司法實踐中存在的問題是：如果有的申請參與分配的債權人雖已取得執(zhí)行依據(jù)，但尚未向法院申請強制執(zhí)行，此時可能有多個法院享有執(zhí)行管轄權，當事人亦可選擇申請之，則如何認定“其原申請執(zhí)行法院”？如果已經(jīng)申請強制執(zhí)行，原申請執(zhí)行法院應當何時將申請人的參與分配申請轉交給分配法院？如何確定是否是由于原申請執(zhí)行法院未及時轉交而導致申請人未能參與分配？如果未能及時轉交，原申請執(zhí)行法院應承擔何種責任？如果申請人未向原申請執(zhí)行法院提出申請，而直接向分配法院提出參與分配申請，其效力如何？分配法院是否能未經(jīng)轉交而直接予以認定？域外法一般采取向分配法院申請的原則。向分配法院申請參與分配可以最大程度避免上述問題的產(chǎn)生?！稄妶?zhí)行法草案(第六稿)》第206條規(guī)定其他債權人申請參與分配的，應當向主持分配的執(zhí)行機構提出參與分配申請書。一般情況下，分配法院是首先采取查封措施的執(zhí)行法院即首封法院。但首封法院分配原則在實踐中面臨兩個問題：其一，如果首封法院采取的系保全措施，案件尚未進入執(zhí)行；或者已進入執(zhí)行，債權人未申請?zhí)幏謭?zhí)行標的物；或者首封法院未處分；抑或首封法院的處分可能系無益處分；⑦或者對執(zhí)行標的物享有優(yōu)先權、擔保物權的債權人非首封但申請?zhí)幏值?。以上情形，如何協(xié)調首封法院和分配法院的矛盾問題？其二，申請人向分配法院直接申請參與分配，原申請執(zhí)行法院不知情，會不會存在申請人重復申請、超額獲取執(zhí)行款的道德風險？對于第一個問題，本質上涉及到首封法院和處分法院(處分法院為主持分配的法院)關于處分權的協(xié)調問題。對此，2016年4月14日實施的《最高人民法院關于首先查封法院與優(yōu)先債權執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)有關問題的批復》提供了一個很好的解決途徑。其他情形可以借鑒該規(guī)定的做法，即自首先查封之日起超過60日，且首先查封法院就該查封財產(chǎn)尚未發(fā)布拍賣公告或者進入變賣程序的，進入執(zhí)行程序的第一輪候查封法院可以要求將該查封財產(chǎn)移送執(zhí)行。對于第二個問題，如果沒有相關應對措施，確實存在債權人多次申請、超標的受償?shù)牡赖嘛L險。對此，應明確規(guī)定，如果參與分配申請人的債權已經(jīng)入執(zhí)行程序，參與分配申請人需將參與分配的相關情況書面告知原申請執(zhí)行法院或者由分配法院將分配情況書面告知原申請執(zhí)行法院，以此來防范超標的受償情況的發(fā)生。

注釋：

① 第323條規(guī)定第一款規(guī)定：“前條規(guī)定的其他債權人，包括持有執(zhí)行依據(jù)的債權人、已經(jīng)起訴的債權人和對執(zhí)行標的物享有優(yōu)先受償權的債權人”。

② 第205條第一款規(guī)定：“持有執(zhí)行依據(jù)的債權人和已經(jīng)起訴的債權人，可以申請參與分配”。

③ 第203規(guī)定：“被執(zhí)行人的財產(chǎn)因金錢請求權被查封、扣押或者凍結后，被執(zhí)行人的其他債權人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的剩余財產(chǎn)不足以清償債務時，可以申請參加已經(jīng)開始的執(zhí)行程序，就被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配”。

④ 最高人民法院在最早的參與分配司法解釋征求意見稿中并未明確參與分配的起始時間，僅有第一條“被執(zhí)行人因金錢請求權而被查封、扣押、凍結的財產(chǎn)變價處理過程中”被執(zhí)行人可以申請參與分配的規(guī)定。參見《最高人民法院關于執(zhí)行程序中多個債權人參與分配問題的若干規(guī)定(征求意見稿)》，載《人民法院報》，200年7月16日第3版。

⑤ 廣東省高級人民法院于2013年3月11日作出的(2013)粵高法執(zhí)請復字第10號《關于對<關于廣州加宏鐘表制品有限公司執(zhí)行系列案件“破產(chǎn)案件立案受理前已由法院制作分配方案且進入分配法案異議之訴的執(zhí)行款是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)問題”的請示>的答復》中明確“已經(jīng)制作分配方案的執(zhí)行款視為已向申請人交付，已經(jīng)執(zhí)行完畢”；該院(2014)粵高法執(zhí)監(jiān)字第131號《執(zhí)行監(jiān)督函》認定：“在執(zhí)行財產(chǎn)尚未實際支付給爭議財產(chǎn)分配方案中確定的債權前，提出參與分配的申請，應當認定此時財產(chǎn)尚未執(zhí)行完畢，其他債權人有權參與分配”；該院(2015)粵高法執(zhí)請字第4號給東莞中院的復函中認定：“被執(zhí)行人的財產(chǎn)經(jīng)裁定確認拍賣成交之日，可視為被執(zhí)行人該項財產(chǎn)執(zhí)行終結之時。

⑥ 《強制執(zhí)行法草案(第六稿)》第207條規(guī)定：“已經(jīng)開始的執(zhí)行程序中，只有一個申請執(zhí)行人主張權利的，其他債權人申請參與分配的截止日期，為執(zhí)行款支付給申請執(zhí)行人的前一日，或者抵債物產(chǎn)權轉移給承受人的前一日?！惫P者認為僅有一個債權人時，則強制執(zhí)行所得金額，無論是否清償其債權，均不存在通說概念下參與分配的問題。參與分配的主體要求必須是兩個以上的債權人。故而僅有一個債權人時，其他債權人在支付款項之前請求參與分配，應當是參與分配制度本身應有之義。

⑦ 在存在優(yōu)先權人或者擔保物權人的情況下，享有優(yōu)先權、擔保物權的債權人的債權數(shù)額可能超出執(zhí)行標的物本身的價值，首封法院處分完畢標的物后其債權人可能分文無法取得，此種情況下，首封法院的處分對其案件申請執(zhí)行人來講為無益處分。

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TheApplicableConditionsofParticipationinDistributionInCivilEnforcementProcedure

CaoXing-quanShangYan-qing
(Civil and Commercial Law School of Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 40031)

Applicable conditions of the participation in distribution system should be rationally defined. The applicant should be limited in the scope of judgment creditor、creditor with priority or mortgage and the creditor who firstly control the judgment debtor's property on the law. The debtor should be a natural person or an organization without bankruptcy capacity. The precondition of the system should be more applicable. The time of permitting to apply should be after the beginning of the enforcement procedure. The ending time differs according to the judgment debtor's property. If the property of the judgment debtor need be realized, the ending time is the day before the realizing day; If the property is cash, the ending time is the announced-ending day. The claim should be the monetary credit or the non-monetary credit which can be changed into monetary one. The court accepting the application of participation in distribution should be the one which takes charge of the procedure of participation in distribution.

participation in distribution; applicable condition; creditor; enforcement procedure

1002—6274(2017)05—073—09

DF718.3

A

(責任編輯：黃春燕)

2016年司法部一般項目“金融行業(yè)協(xié)會嵌入市場信用治理的法律因應”(項目批準編號：16SFB2038)的階段性成果。

曹興權(1971-)，男，四川蓬安人，法學博士，西南政法大學民商法學院教授，博士生導師，研究方向為民商法；尚彥卿(1977-)，男，河南中牟人，西南政法大學博士研究生，研究方向為民商法、財產(chǎn)分配法。