寧夢瑤

一、當(dāng)前國際投資爭端解決機制現(xiàn)狀

當(dāng)前國際投資爭端解決機制的主要方式是以ICSID公約仲裁機制為主的投資條約仲裁，它因高度法律化、去政治化的特點而被喻為國際投資法、國際經(jīng)濟法乃至一般國際法上具有范式轉(zhuǎn)型意義的“革命”。然而與此同時，這場“革命”的成功也遭遇了“合法性危機”

（一）當(dāng)前國際投資爭端解決機制的成就

1.ICSID公約體制的靈活性

首先，公約第25條第1款[]的規(guī)定表明ICSID機制的利用是自愿的，公約的加入和批準(zhǔn)并不構(gòu)成仲裁管轄的同意和接受，成員國可以自由決定將哪些種類的投資爭端同意提交ICSID中心管轄，賦予成員國自主選擇救濟方式的權(quán)利[]；

其次，公約第26條[]賦予了東道國要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷臋?quán)利；

再次，ICSID公約第42條[]的規(guī)定允許東道國與投資者之間就ICSID公約體制下投資爭端的解決約定適用的實體法，在雙方未達成一致的情況下適用東道國法律以及可能適用的國際法規(guī)則，體現(xiàn)了對發(fā)展中國家和發(fā)達國家不同主張和利益的調(diào)和；

2.ICSID公約的高度法律化

首先，公約第25條第1款規(guī)定了“當(dāng)雙方表示同意后，任何一方不得單方面撤銷其同意”，表明ICSID是一種強有力的仲裁機制；

其次，公約規(guī)定不得對ICSID公約下的仲裁裁決進行任何國內(nèi)司法審查，只有ICSID框架內(nèi)的專門委員會可以對裁決進行有限的形式和程序?qū)彶?，表明中心管轄是一種獨立的機制。

（二）當(dāng)前國際投資爭端解決機制的挑戰(zhàn)

1.ICSID仲裁機制不適合解決公法爭議

ICSID仲裁所具有的強調(diào)當(dāng)事人選擇實體法、當(dāng)事人選擇仲裁員以及一裁終局等特性更多地體現(xiàn)了國際商事仲裁規(guī)則，而投資者與東道國之間的投資爭端卻極少屬于商事爭端，其主要涉及東道國自然資源的開發(fā)保護、基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)運營等公法裁判事項。因此ICSID公約規(guī)定的一裁終局，只允許訴諸ICSID公約下極其有限的形式和程序?qū)彶?，不符合公法裁判對實體和程序的要求。

2.ICSID仲裁規(guī)則解釋的合法性不足

就投資條約而言，規(guī)則的確定性和一致性是判斷規(guī)則或制定規(guī)則的制度合法性的主要標(biāo)準(zhǔn)。[]然而從目前國際投資條約仲裁案件的裁判結(jié)果來看，即使排除不同案件的不同因素的影響，很多實質(zhì)相同或者相似的投資條約在很大程度上并沒能夠產(chǎn)生實質(zhì)相同或相似的解釋、適用、決定和裁決。這種廣泛存在的不確定性和不一致性損害了投資條約實體與程序規(guī)則的確定性、透明性、連續(xù)性和穩(wěn)定性，損害了當(dāng)事雙方、利害相關(guān)群體乃至一般公眾對仲裁的可預(yù)測性、可信賴性及合理期待。

二、歐盟TTIP草案關(guān)于投資法院的建構(gòu)設(shè)想

從前文對當(dāng)前國際投資爭端解決機制現(xiàn)狀的介紹可以看出，以ICSID公約仲裁為主的投資條約仲裁（ISDS）機制雖然取得了較大程度上的成就，但其所面臨的挑戰(zhàn)，也伴隨著投資仲裁案件的增多而不斷顯現(xiàn)出來，歐盟TTIP草案關(guān)于投資法院的構(gòu)建方案也正是在ISDS遭受質(zhì)疑這一背景下提出來的。

（一）歐盟提出投資法院建構(gòu)設(shè)想的背景——ISDS遭受質(zhì)疑

1.ISDS引發(fā)爭議的導(dǎo)火索——美歐TTIP談判失敗

2013年美歐決定啟動TTIP談判并以失敗暫停告終，而ISDS便是眾多反對者抵制TTIP的主要原因。[]對ISDS的反對聲浪不止來自于工會和非政府組織，也來自德法等歐盟成員國以及歐洲議會的部分議員。由于反對聲過于激烈，歐盟一度被迫暫停TTIP中投資章節(jié)的談判，2014年3月至7月歐盟委員會就投資保護與ISDS向公眾咨詢意見，并于2015年1月公布咨詢報告，[]隨后，歐盟公布TTIP談判草案，其中包括投資章節(jié)與ISDS。

2.世界各國對ISDS的反對

2014年7月，德國參議院通過決議，聲稱TTIP沒有必要納入投資爭端解決機制，認為ISDS會給政府帶來“重大風(fēng)險”，要求排除ISDS條款，投資爭端應(yīng)交給國內(nèi)法院解決，強調(diào)國家規(guī)制權(quán)，強調(diào)國家有權(quán)采取征收措施。

3.歐洲議會對ISDS的改革要求

2011年3月22日，歐洲議會國際貿(mào)易委員會就歐盟委員會國際投資政策文件作出正式回應(yīng)。[]歐洲議會報告強調(diào)對于國家規(guī)制權(quán)的保護，要求歐盟協(xié)定尊重公共干預(yù)的權(quán)力，并在協(xié)定中納入社會與環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，以促進可持續(xù)性的投資，尊重投資目的地的環(huán)境，鼓勵投資者提供優(yōu)良的工作環(huán)境。

（二）歐盟投資法院建構(gòu)設(shè)想的評價

正是在一系列ISDS遭受質(zhì)疑的背景下，面對公眾及歐洲議會的要求，歐盟在TTIP草案中對ISDS制度作出了回應(yīng)，其中投資法院系統(tǒng)（The Investment Court System，ICS）的建構(gòu)設(shè)想，便是此次TTIP草案投資章節(jié)中最大的創(chuàng)新之處。

1.歐盟投資法院建構(gòu)設(shè)想的價值

首先，TTIP草案創(chuàng)建了一種公法屬性的投資爭端解決機制；其次，投資法院機制提升了仲裁庭的獨立性和公正性。為此，TTIP草案從多個角度進行了規(guī)定：（1）固定任期；（2）實行薪水制；（3）隨機進行案件分配；（4）草案對于法官的道德標(biāo)準(zhǔn)有了更高的要求；[]最后，上訴法庭的建立提高了仲裁裁決的一致性。

2.歐盟投資法院建構(gòu)設(shè)想的缺陷

首先，縱觀歐盟TTIP草案關(guān)于投資法院的建構(gòu)設(shè)想，與其說歐盟提出的投資法院系統(tǒng)是改良仲裁機制，不如說是對投資仲裁機制的終結(jié)；其次，投資法院系統(tǒng)在提升投資仲裁的公正獨立性的同時，也削弱了投資仲裁原有的自主靈活性；最后，盡管上訴機制可以增強裁決的一致性，但是增加案件的審理時間，使得案件更加昂貴，這將加重中小投資者和發(fā)展中國家的負擔(dān)。

三、對當(dāng)前國際投資爭端解決機制的建議

（一）改良現(xiàn)有投資仲裁機制

1.完善根本安全利益例外條款以加強對東道國的保護

根本安全利益例外條款是第二次世界大戰(zhàn)后開始的美國友好、通商和航海條約的固定元素。在20世紀50年代后期，根本安全利益例外條款首次移植到德國的雙邊條約中，此后并在世界范圍內(nèi)傳播開來，成為保護東道國，平衡投資者與東道國利益的重要手段。

然而任何規(guī)則都有其不足之處，根本安全利益例外條款在平衡投資雙方利益的同時，其自身所具有的規(guī)則解釋不一致、援引主體不明確以及事后賠償無規(guī)定等問題，使得其不足以對紛繁復(fù)雜的國際投資爭端提供有效的解決途徑。因此，明確投資條約中根本安全利益例外條款的解釋與適用，如對條款援引主體、事后賠償標(biāo)準(zhǔn)等作具體規(guī)定，以減少仲裁過程中不必要的糾紛，最大限度發(fā)揮該條款在平衡投資各方主體利益的作用。

2.建立ICSID體制內(nèi)的上訴機制提高仲裁的一致性

如前文所述，歐盟企圖通過建立上訴法庭機制來提高投資爭端解決機制的合法性。上訴機制的確具有重要意義，但雙邊機制所建立的上訴機制更有可能導(dǎo)致投資法的碎片化，降低上訴機制對于提升裁決結(jié)果一致性的實質(zhì)作用。因此，在完善投資條約規(guī)則的基礎(chǔ)上，考慮建立ICSID體系下的上訴機制是未來的可行之舉。

（二）建立新的投資法院機制

在歐盟的推動下，投資法院的設(shè)想得到了歐洲社會極大呼應(yīng)。在公布TTIP草案后，歐盟在與越南的自貿(mào)協(xié)定中加入了投資法院體系，而且16年2月歐盟又重新公布了CETA（與加拿大的《全面經(jīng)貿(mào)協(xié)定》），以法律檢視為由將14年9月版中的仲裁機制替換為投資法院體系。endprint