摘 要：間接正犯從其產(chǎn)生之始就與教唆犯的概念糾纏不休，很多人乍看之下會(huì)覺(jué)得兩者之間一個(gè)是正犯一個(gè)是共犯，差別不言而喻，實(shí)際上細(xì)究起來(lái)兩者之間存在著很多相同和差異之處。筆者接下來(lái)就從兩者之間的構(gòu)成要件、特征、以及處理結(jié)果這幾個(gè)方面來(lái)探究?jī)烧叩漠愅?/p>

關(guān)鍵詞：間接正犯；教唆犯；構(gòu)成要件；特征；處理結(jié)果

概念是對(duì)事物本質(zhì)屬性的高度概括，是深入研究某一問(wèn)題的前提和基礎(chǔ)。博登海默認(rèn)為概念是解決法律問(wèn)題所必需的和必不可少的工具。我國(guó)刑法理論一直使用刑法沒(méi)有明文規(guī)定的間接正犯的概念：通過(guò)利用他人實(shí)現(xiàn)犯罪的情況就是間接正犯。對(duì)于間接正犯的正犯性以前一直是把被利用者當(dāng)作是利用者的工具的“工具論”來(lái)說(shuō)明，但是，被利用者是有意識(shí)的人，畢竟與工具不同?，F(xiàn)在對(duì)犯罪實(shí)施過(guò)程具有決定性影響的關(guān)鍵人物和核心角色，具有犯罪事實(shí)支配性的“犯罪事實(shí)支配說(shuō)”占通說(shuō)地位。教唆犯是指故意唆使具有刑事責(zé)任能力的、原來(lái)不具有犯罪思想或犯罪思想不夠堅(jiān)定的人，實(shí)施我國(guó)刑法分則所規(guī)定的具體的犯罪的人。定義與下定義者所持的理論觀點(diǎn)與立場(chǎng)有關(guān)，又要按照所在國(guó)家刑法對(duì)教唆犯的規(guī)定來(lái)進(jìn)行。筆者堅(jiān)持極端從屬說(shuō)，所以贊成以上概念。

一、構(gòu)成要件

（一）客觀方面

間接正犯表現(xiàn)為利用者通過(guò)被利用者實(shí)施的對(duì)刑法的社會(huì)關(guān)系造成損害的客觀外在事實(shí)特征。其客觀方面表現(xiàn)為實(shí)行行為的復(fù)合性和間接性。利用者的誘致行為與被利用者的實(shí)行行為的結(jié)合才構(gòu)成統(tǒng)一的犯罪行為。體現(xiàn)了誘致行為與中介行為的復(fù)合性，這也是其與共犯相區(qū)別的根本所在。教唆犯的客觀方面是必須有教唆行為，即教唆犯教唆他人犯罪的行為。對(duì)于教唆犯的認(rèn)定，并不以被教唆者是否產(chǎn)生犯罪意圖、是否具體實(shí)施了犯罪行為以及是否造成了其他一般犯罪所需要的犯罪結(jié)果為條件，這也是教唆犯辯證的二重性在刑法中的表現(xiàn)。

（二）主觀方面

犯罪的主觀方面是指犯罪主體對(duì)自己行為及其危害社會(huì)的結(jié)果所抱的心理態(tài)度。對(duì)于間接正犯來(lái)說(shuō)，主觀罪過(guò)也是成立間接正犯所不可或缺的要件之一。間接正犯主觀上一般表現(xiàn)為直接故意，但在特殊情況下也可以由間接故意構(gòu)成。例如：甲仇恨乙，騙A說(shuō)毒藥是白糖，讓A倒進(jìn)水壺里，但也意識(shí)到同宿舍的丙也可能喝水，而丙喝了水死亡，對(duì)于丙甲持的就是間接故意的心態(tài)，如果間接正犯只能由直接故意構(gòu)成則無(wú)法追究甲的責(zé)任，這顯然不利于追究犯罪人的責(zé)任。

教唆犯也是一種普通的犯罪，其在主觀上對(duì)其教唆行為能否促使被教唆者產(chǎn)生犯意、被教唆者產(chǎn)生犯意后又能否具體實(shí)施被教唆的犯罪，首先要有希望這種危害社會(huì)結(jié)果發(fā)生的直接故意，但同時(shí)也有可能對(duì)這種結(jié)果的發(fā)生持放任態(tài)度的間接故意。即教唆犯的主觀故意既可以是直接故意也可以是間接故意。

（三）主體

我國(guó)刑法中的犯罪主體包括自然人主體和單位犯罪主體兩種類型，自然人作為間接正犯的主體不存在爭(zhēng)議。已滿14不滿16周歲的精神智利發(fā)展正常的人對(duì)于八種嚴(yán)重犯罪，已滿十六周歲的精神智利發(fā)展正常的人對(duì)于所有犯罪原則上都可以構(gòu)成間接正犯，對(duì)于單位能否作為間接正犯的主體，眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。筆者認(rèn)為單位可以構(gòu)成間接正犯的主體，如若單位利用他人或者單位實(shí)施危害行為，單位不能成為間接正犯的主體，勢(shì)必會(huì)無(wú)法追究單位的責(zé)任，造成處罰上的漏洞。教唆犯的主體與間接正犯的自然人主體相同，但是教唆犯除一般犯罪需要的要件之外還有特殊的要求，即被教唆對(duì)象，下文會(huì)進(jìn)行論述。

二、特征

（一）間接正犯的正犯性與教唆犯的共犯性

間接正犯首先必須具有正犯性，即實(shí)施了符合基本構(gòu)成要件的實(shí)行行為的情形。教唆犯則具有共犯性。成立共同犯罪必須具備以下三點(diǎn)：①二人以上；②共同的犯罪故意；③共同的犯罪行為。間接正犯雖然具有二人以上，但被利用者往往不具有刑事責(zé)任能力，而且即使與利用者一樣具有刑事責(zé)任能力，也因與利用者不具有共同的犯罪故意而不構(gòu)成共犯關(guān)系。而教唆犯則和被教唆者構(gòu)成共犯。

（二）被利用對(duì)象特征

間接正犯的利用對(duì)象首先是不具有責(zé)任能力的自然人，對(duì)于合法的單位能否成為被利用者，筆者認(rèn)為既然存在這種類型的犯罪，為了打擊犯罪，保護(hù)人民，單位也可以成為被利用者，間接正犯也要為被利用的單位承擔(dān)責(zé)任。教唆犯的對(duì)象必須是具有責(zé)任能力的自然人，單位當(dāng)然也能成為被教唆的對(duì)象。

（三）責(zé)任的承擔(dān)

間接正犯作為一種正犯，其責(zé)任的承擔(dān)具有獨(dú)立性和直接性，間接正犯通常通過(guò)中介來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意圖，主觀惡性較大，實(shí)質(zhì)上與直接正犯毫無(wú)區(qū)別，應(yīng)直接、獨(dú)立地承擔(dān)全部刑事責(zé)任。教唆犯是共犯的一種，其責(zé)任的承擔(dān)從屬于實(shí)行犯。

三、處理結(jié)果

（一）教唆犯的處理

（1）對(duì)教唆犯，應(yīng)當(dāng)依照他所教唆的罪定罪，而不能籠統(tǒng)定教唆罪。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮教唆犯的從屬性質(zhì)以及認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題。如果被教唆者對(duì)被教唆的罪產(chǎn)生誤解，實(shí)施了其他犯罪，或者在犯罪時(shí)超出了被教唆之罪的范圍，教唆犯只對(duì)自己所教唆的犯罪承擔(dān)責(zé)任。

（2）當(dāng)刑法分則條文將教唆他人實(shí)施特定犯罪的行為規(guī)定為獨(dú)立犯罪時(shí)（共犯正犯化），對(duì)教唆者不能依所教唆的罪定罪，而應(yīng)依照分則條文規(guī)定的犯罪定罪，不適用刑法總則關(guān)于教唆犯的規(guī)定。

（3）教唆犯教唆他人實(shí)施幾種較為特定犯罪中的任何一種犯罪時(shí)，對(duì)教唆犯按被教唆者具體實(shí)施的犯罪定罪。

（4）教唆犯只對(duì)與自己的教唆行為具有心里因果性的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

甲教唆乙（具有責(zé)任能力）實(shí)施搶劫，如果乙即遂那么甲即遂。如果乙處于犯罪預(yù)備階段，則甲犯罪未遂。如果乙處于犯罪中止的停止形態(tài)則甲犯罪未遂。如果乙犯罪未遂則甲犯罪未遂。

（二）間接正犯的處理

對(duì)于間接正犯應(yīng)當(dāng)按照被利用者定罪處刑，而不能簡(jiǎn)單地定為間接正犯。如甲讓其8歲的兒子乙去盜竊手機(jī)（價(jià)值6000元），則甲構(gòu)成盜竊罪。其他幾種處理結(jié)果同以上教唆罪處理結(jié)果（3）、（4）。

甲教唆6歲的孩子盜竊價(jià)值6000元的手機(jī)，如果乙處于犯罪預(yù)備則甲成立犯罪預(yù)備，如果乙處于犯罪中止的停止形態(tài)則甲成立犯罪預(yù)備，如果乙處于犯罪未遂的停止形態(tài)則甲成立犯罪未遂，如果乙即遂則甲即遂。

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.刑法學(xué).法律出版社，2016年修訂版.

[2]李俊.論間接正犯[D].河南大學(xué)，2010.

作者簡(jiǎn)介：

劉思檬（1992—），漢族，河南省永城市人，法學(xué)碩士，單位：西北政法大學(xué)研究生院刑事法學(xué)院，研究方向：刑法學(xué)。