摘 要 《中華人民共和國刑法修正案（九）》廢除了嫖宿幼女罪，整個社會卻因此陷入“嫖宿幼女回歸強奸罪”的錯誤認(rèn)知。事實上，《刑法修正案（九）》以簡單刪除《刑法》第360條第2款的方式“廢除嫖宿幼女罪”，系對嫖宿幼女的“除罪”，嫖宿幼女由此回歸到1986年之前的“無罪”狀態(tài)?！版嗡抻着袨榭梢詮娂檎撎帯敝嚓P(guān)立法解釋，與刑法典規(guī)定的罪刑法定原則直接沖突，當(dāng)屬無效。

關(guān)鍵詞 嫖宿幼女罪 廢除 無罪 強奸罪

基金項目：本文系中華女子學(xué)院2016年度重大科研課題“《刑法修正案（九）》對性犯罪條款修改的得失研究”之終期成果之一，項目編號：ky2016-01003。

作者簡介：趙合俊，中華女子學(xué)院法學(xué)院副教授。

中圖分類號：D924.3 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.340

一、引言

所謂“廢除嫖宿幼女罪”，實際包含兩種截然不同的情況：一種是僅僅“廢除嫖宿幼女罪罪名”，嫖宿幼女行為則保持為犯罪不變，只是將嫖宿幼女罪變更為其他犯罪，這屬于罪名變更；另一種則是“嫖宿幼女除罪”，即不僅廢除嫖宿幼女罪罪名，亦將作為犯罪的嫖宿幼女行為除罪，除罪后的嫖宿幼女歸于“無罪”。只有弄清楚這些問題，才可能對《刑法修正案（九）》之“廢除嫖宿幼女罪”展開有價值的討論。

《刑法修正案（九）》廢除了嫖宿幼女罪。對于《刑法修正案（九）》之“廢除嫖宿幼女罪”，無論主流輿論贊揚其“與民眾意愿高度契合”①，還是少數(shù)學(xué)者批評其屬于“刑事立法過程中屈從輿論或者民意的情緒性立法典型”②，兩者同樣認(rèn)為《刑法修正案（九）》廢除了嫖宿幼女罪，嫖宿幼女自此再度以強奸論，從重處罰， 亦即“嫖宿幼女回歸強奸罪”。整個社會大抵持同樣的見解。事實是，《刑法修正案（九）》之“廢除嫖宿幼女罪”，系“嫖宿幼女除罪”，不僅嫖宿幼女罪罪名被取消，作為犯罪的嫖宿幼女行為亦被除罪，嫖宿幼女回歸到1986年之前的“無罪”狀態(tài)。③

二、《刑法修正案（九）》使嫖宿幼女歸于“無罪”

在1986年之前，嫖宿幼女作為獨立的法律概念、法律行為和法律事實并不存在，嫖宿幼女涵括在嫖娼中，處于“違法但無罪”狀態(tài)。《中華人民共和國治安管理處罰條例》（1986）將嫖宿幼女從“嫖宿暗娼”中獨立出來，單獨以強奸罪入了罪。全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》（1991）以特別刑法的方式肯定了“嫖宿幼女，以強奸罪論處”。1997年《刑法》廢棄了“嫖宿幼女，以強奸罪論處”的立法模式，設(shè)立了獨立的嫖宿幼女罪，作為犯罪的嫖宿幼女至此實現(xiàn)了罪名變更，嫖宿幼女自此與強奸罪不再有任何瓜葛。嫖宿幼女罪在設(shè)立之初，部分學(xué)者就對之持有異議，認(rèn)為單獨設(shè)罪沒有必要。④自2008年以來，由于一些涉及公職人員的重大、惡性嫖宿幼女案通過媒體煽情式的報道披露于社會，激起了各界的極大義憤和一致聲討，一種瘋狂的、非理性的“廢除嫖宿幼女罪，嫖宿幼女按強奸罪從重處罰”之主流民意得以形成：政協(xié)委員、人大代表幾乎年年都要在“兩會”期間提交相關(guān)提案和提出相關(guān)建議；法律專家強烈建議取消嫖宿幼女罪，嫖宿幼女均按強奸罪嚴(yán)懲；3G門戶總裁張向東發(fā)起“‘嫖宿幼女罪還是‘強奸罪？”的網(wǎng)絡(luò)投票，50多萬參與者中，超過97%的人贊成“廢除”嫖宿幼女罪。⑤司法機關(guān)對主流民意給予了積極回應(yīng)，并在嫖宿幼女罪尚存的情況下就開始了“嫖宿幼女，以強奸罪論處”的行動。最高人民法院明確表態(tài)，對人大代表關(guān)于廢除嫖宿幼女罪、一并按強奸罪論處的建議“完全贊成”；⑥2013年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，規(guī)定“知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強奸罪論處”；2015年2月，就在全國“兩會”召開前夕，四川邛崍法院刻意以強奸罪分別判處嫖宿幼女的兩名男子有期徒刑各五年，開了嫖宿幼女罪存在的情況下嫖宿幼女判強奸罪的先例。⑦在這樣的時代背景下，2015年8月29日通過的《刑法修正案（九）》，于匆忙中廢除了嫖宿幼女罪，結(jié)果忙中出錯，搞成了“嫖宿幼女除罪”，將原本作為犯罪的嫖宿幼女行為除了罪，使嫖宿幼女回到1986年之前的“無罪”狀態(tài)。為什么這樣說呢？

眾所周知，1997年《刑法》與1979年《刑法》在基本原則方面有一本質(zhì)區(qū)別，那就是，1979年《刑法》規(guī)定了類推原則，1997年《刑法》則采用了罪刑法定原則。因此，1979年《刑法》沒有明文規(guī)定“嫖宿幼女”為犯罪，“嫖宿幼女”未必不是犯罪，司法機關(guān)有權(quán)將其“比照奸淫幼女條款定罪判刑”；1997年《刑法》若非明文規(guī)定“嫖宿幼女”為犯罪，“嫖宿幼女”就絕對不是犯罪，司法機關(guān)對“嫖宿幼女”絕對“不得定罪處刑”。已有學(xué)者正確指出，在我國的法律語境中，罪刑法定主義中的“法”是指刑法典。⑧“嫖宿幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”是1997年《刑法》唯一涉及嫖宿幼女的條款；《刑法修正案（九）》“刪去刑法第三百六十條第二款”卻未同時將“嫖宿幼女”納入包括強奸罪條款在內(nèi)的其他刑法分則條款，就將“嫖宿幼女”徹底逐出刑法典。這當(dāng)然是對嫖宿幼女的除罪。

更進一步，由于1997年《刑法》第360條第2款是我國現(xiàn)行有效的所有法律中唯一一個涉及嫖宿幼女的條款，《刑法修正案（九）》刪除這一條款，實際上也就將嫖宿幼女徹底逐出一切法律，嫖宿幼女作為獨立的法律概念、法律事實、法律行為不復(fù)存在。

這就是說，《刑法修正案（九）》之“廢除嫖宿幼女罪”，涉及的是“罪還是非罪”的除罪、入罪問題，而非“此罪還是彼罪”的罪名變更問題；換言之，經(jīng)《刑法修正案（九）》之修正，嫖宿幼女從有罪變更回?zé)o罪。

三、“嫖宿幼女回歸強奸罪”的立法解釋無效

社會上關(guān)于“嫖宿幼女回歸強奸罪”的錯誤認(rèn)知，其根據(jù)源自于《全國人大法律委員會關(guān)于<中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）>審議結(jié)果的報告》中的一段話：“這一罪名是1997年修訂刑法時增加的有針對性保護幼女的規(guī)定?？紤]到近年來這方面的違法犯罪出現(xiàn)了一些新的情況，執(zhí)法環(huán)節(jié)也存在一些問題，法律委員會經(jīng)研究，建議取消刑法第三百六十條第二款規(guī)定的嫖宿幼女罪，對這類行為可以適用刑法第二百三十六條關(guān)于奸淫幼女的以強奸論、從重處罰的規(guī)定，不再作出專門規(guī)定?！?這段話屬于立法解釋。不過，這一立法解釋即使就其自身的邏輯來看，也不成立。

首先，根據(jù)1997年《刑法》，嫖宿幼女應(yīng)包含“男子以性交方式嫖宿幼女”、“男子以猥褻方式嫖宿幼女”以及“婦女（以猥褻方式）嫖宿幼女”三種形式。這是相當(dāng)明確的法律事實。盡管立法機關(guān)并未認(rèn)識到這一點，但卻無法公開否認(rèn)這一點。換言之，盡管立法機關(guān)沒有認(rèn)識到嫖宿幼女包含三種不同的形式，但卻無法公開否認(rèn)“男子以猥褻方式嫖宿幼女”以及“婦女（以猥褻方式）嫖宿幼女”屬于“嫖宿幼女”，因為那樣的話，1997年《刑法》第六章第八節(jié)的“組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪”就必須解釋成“組織、強迫、引誘、容留、介紹婦女以性交方式向男子賣淫罪”。三種形式的嫖宿幼女，皆能在嫖宿幼女罪罪名下得到懲治。取消嫖宿幼女罪后，對“男子以性交方式嫖宿幼女”雖勉強可以“以強奸罪論處”，對“男子以猥褻方式嫖宿幼女”以及“婦女（以猥褻方式）嫖宿幼女”卻無論如何不能“以強奸罪論處”！

其次，從字面上看，“可以適用”不是“適用”、“一律適用”、“必須適用”；從語氣上分析，“可以適用”的另一面顯然是“可以不適用”。如此以來，上述立法解釋其實包含著兩個完全相反的意思，即（1）取消嫖宿幼女罪，對嫖宿幼女“可以適用”《刑法》第236條關(guān)于強奸罪的規(guī)定；以及（2）取消嫖宿幼女罪，對嫖宿幼女“可以不適用”《刑法》第236條關(guān)于強奸罪的規(guī)定。如果說（1）表達的是“嫖宿幼女回歸強奸罪”，（2）則從相反的方面否定了“嫖宿幼女回歸強奸罪”。

更為根本的是，“嫖宿幼女回歸強奸罪”的立法解釋與刑法典彼此沖突?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬褜㈡嗡抻着畯氐字鸪鲂谭ǖ洌鶕?jù)罪刑法定原則，嫖宿幼女已然“無罪”；司法機關(guān)如果對“嫖宿幼女”適用《刑法》第236條定罪判刑，就是公然的枉法裁判。

上述立法解釋顯然混消了兩種不同的“廢除嫖宿幼女罪”，忘記了1997年《刑法》規(guī)定的罪刑法定原則，未弄清刪除一個刑法條款究竟意味著什么?！霸谛谭ǚ謩t中，凡是規(guī)定有具體犯罪和刑罰的條文，都分為罪狀和法定刑兩個部分。”⑨在“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”這一條款中，“嫖宿不滿十四周歲的幼女的”是罪狀，用以敘述犯罪構(gòu)成，“處五年以上有期徒刑，并處罰金”則是法定刑。因此，《刑法修正案（九）》簡單粗暴地刪除《刑法》第360條第2款，就不僅取消了嫖宿幼女罪罪名，同時也將嫖宿幼女罪罪狀、法定刑統(tǒng)統(tǒng)取消。就此而言，最高人民法院、最高人民檢察院于2015年10月30日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定（六）》，將《刑法修正案（九）》第43條解釋成“取消嫖宿幼女罪罪名”亦是錯誤的。對規(guī)定了罪刑法定原則的1997年《刑法》而言，刪除其第360條第2款之后，要保持嫖宿幼女為犯罪而僅僅取消嫖宿幼女罪罪名，當(dāng)然可以對嫖宿幼女“不再作出專門規(guī)定”，但卻必須對嫖宿幼女“作出規(guī)定”；否則，嫖宿幼女就絕對地“不為罪，不處刑”，更遑論對之“可以適用刑法第二百三十六條關(guān)于奸淫幼女的以強奸論、從重處罰的規(guī)定”了！

當(dāng)然，若1997年《刑法》仍采用類推原則，上述立法解釋尚有道理可言。確實，上述立法解釋在語氣上與1979年《刑法》第79條規(guī)定的類推原則——“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑”——極其相似！只是，1997年《刑法》明文規(guī)定了罪刑法定原則，上述立法解釋便完全離譜了。

四、結(jié)論

嫖宿幼女自1986年入罪至2015年被除罪，一直處于“不明不白”的狀態(tài)。立法機關(guān)對嫖宿幼女的法律涵義就始終未曾弄清，一直將“男子以性交方式嫖宿幼女”當(dāng)作了“嫖宿幼女”，“男子以猥褻方式嫖宿幼女”以及“婦女（以猥褻方式）嫖宿幼女”被排斥在“嫖宿幼女”之外。“嫖宿幼女，以強奸罪論處”這一法理上不通的問題條款竟安然無恙地存在了11年，足以說明一切。1997年《刑法》設(shè)立獨立的嫖宿幼女罪，在法理上是完全正確的，⑩因為三種形式的嫖宿幼女皆在嫖宿幼女罪罪名下入了罪。然而，對立法機關(guān)而言，這純屬歪打正著，因為立法機關(guān)并未認(rèn)識到這一點。立法機關(guān)就其設(shè)立獨立的嫖宿幼女罪給出的冠冕堂皇的理由是“為了嚴(yán)厲打擊嫖宿幼女的行為” ，潛在的、沒說出口理由則是“考慮到嫖宿幼女罪中的幼女有賣淫行為，與強奸罪的受害人相比，二者是有一定區(qū)別的，對嫖宿幼女行為單獨定罪并規(guī)定獨立的法定刑比較妥當(dāng)。” 兩個彼此矛盾的理由，導(dǎo)致了嫖宿幼女罪在量刑方面的不倫不類：起刑點高于強奸罪的起刑點，最高刑卻又遠低于強奸罪的最高刑。更為主要的是，由于立法機關(guān)自身就不明白在法理上嫖宿幼女無法回歸強奸罪，因此對呼吁“嫖宿幼女回歸強奸罪”主流民意無法從法理上進行有力的駁斥，只能無力地回應(yīng)“簡單取消嫖宿幼女罪，恢復(fù)到1991年《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》規(guī)定的按照強奸罪處理的做法，可能并不利于問題的解決。” 到最后，立法機關(guān)在立法上將嫖宿幼女除了罪，但卻將之“解釋”成“嫖宿幼女回歸強奸罪”；整個社會亦持這種見解。這就是說，《刑法修正案（九）》廢除嫖宿幼女罪之后，關(guān)于嫖宿幼女的一切，仍然“不明不白”。

注釋：

晏楊.刑法修正案（九）彰顯民主立法.寧波日報.2015-08-31（A8）.

劉憲權(quán).刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角.法學(xué)評論.2016年（1）.

趙合俊.我國刑法應(yīng)設(shè)立嫖宿未成年人罪.青少年犯罪研究.2016（4）.

陳興良.刑法疏議.中國人民公安大學(xué)出版社.1997.583.

張倩.人大代表孫曉梅：嫖宿幼女罪不廢，我就沒完.北京青年報.2013-12-17（A15）.

孫思婭.最高法贊成廢除嫖宿幼女罪——該罪名間接承認(rèn)幼女可以賣淫，與強奸罪的規(guī)定存在邏輯矛盾.京華時報.2013-12-9（A06）.

全國首例“嫖宿幼女”被判強奸罪：四川邛崍兩涉案人均被判處有期徒刑5年.羊城晚報.2015-03-03（A14）.

陳興良.罪行法定主義的邏輯展開.法制與社會發(fā)展.2013（3）.

高銘暄.刑法學(xué)（全國高等教育自學(xué)考試教材）.北京大學(xué)出版社.1989.369.

趙合俊.嫖宿幼女罪再思考——一種國際公約的視角.婦女研究論叢.2011（5）.

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高銘暄.中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善.北京大學(xué)出版社.2012.584.

王云帆.廢除嫖宿幼女罪亟需立法回應(yīng).京華時報.2013-12-09（A02）.