摘 要 本文從強奸罪特殊性入手，通過分析其構成要件，尤其是通過對被害人同意問題的辨析，探索在刑事訴訟中全新的證明責任分配方式，以求通過控辯雙方承擔不同的舉證責任，讓強奸罪的刑事訴訟更加符合保障人權和懲罰犯罪的要求。

關鍵詞 強奸罪 舉證責任 被害人同意 控辯雙方

作者簡介：薛思雅，中國地質大學（北京）。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.338

一、緒論

強奸罪是一個極其特殊的罪名，是一個性別對另一個性別的侵犯，是對婦女性自主權的侵犯。性自主權集合了生命、健康、尊嚴等眾多法益，不同于單純的財產(chǎn)權和人身權，應當?shù)玫街匾暫吞厥獾谋Ｗo。然而在司法實踐中，強奸罪的定罪率非常低。因為被害人羞于報案。另一方面，強奸罪中也時常有栽贓陷害的問題。所以對強奸罪而言，如何公平公正地進行刑事訴訟，懲罰犯罪，保障人權，保護被害人，成為一個重要課題。

而強奸罪往往發(fā)生在私密空間，甚至90%以上發(fā)生在熟人之間，舉證頗為困難。一直以來，強奸罪的證明責任都歸于控方，然而其證明責任到底如何分配才能更加準確地定案，是本文將要探討的問題。

二、證明責任的概念

要探討強奸罪中的證明責任分配問題，首先要深刻明晰證明責任的概念。

（一）含義

法律人都明晰一個觀點，法律事實是通過證據(jù)證明的事實。但是如果證據(jù)不足，證明的事實真?zhèn)尾幻髂?？證明責任承擔的主體是當事人。證明責任由哪一方當事人承擔，由法律、法規(guī)和司法解釋預先規(guī)定，應當承擔舉證責任的一方，如果不能證明法律事實，則需要承擔敗訴的風險。這是舉證責任的應有之義。

（二）刑事訴訟中的證明責任

中國大陸的刑事訴訟，是由偵查、檢察人員、審判人員主動收集證據(jù)并查證。訊問被告人不能強迫他自供。在自訴案件中，自訴人負有證明責任。

我國當前刑事訴訟中的證明責任分配可知，強奸罪中證明被告人有罪無罪、罪輕罪重的責任都由公檢法承擔，犯罪嫌疑人、被告人不承擔定罪的證明責任。但是強奸罪不同于他罪，還需要我們認識強奸罪的構成要件，再做分析。

三、強奸罪的構成要件

強奸罪的法益是婦女（包括幼女）的性自主權，筆者將分析其構成要件符合性、違法性、有責性。

（一）普通強奸罪的構成要件符合性

1.行為主體

一般是男子。婦女可以成為強奸罪的教唆犯、幫助犯，也可以成為間接正犯和共同正犯，但直接正犯只能是男子。

2.行為對象

行為對象是“婦女”。目前我國刑法尚未將男性納入強奸罪的行為對象范圍，因此強奸罪保護的法益為女性的性自主權。

3.客觀行為與結果

使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性交行為。

強奸首先是指男女之間的性交行為，是行為人的結果行為。

強奸行為以違背婦女意志為前提，即在婦女不同意性交的情況下，強行與之性交；或者以違反婦女意愿的方式，強行與之性交。

強奸罪的手段，暴力、脅迫或其他，讓婦女不能反抗、不知反抗或不敢反抗。

4.強奸罪的責任構成要件

強奸罪的故意是，明知自己以暴力、脅迫等手段與婦女發(fā)生性交的行為，會發(fā)生侵害婦女的性自主權的結果，并且希望或者放任這種結果的發(fā)生。

5.強奸罪的責任阻卻事由

犯罪時未達到14周歲的未成年人對強奸罪不負刑事責任。

（二） 奸淫幼女

必須明知對方為不滿14周歲的幼女。行為人在明知對方是幼女的情況下，即使幼女同意，也應當認定為強奸罪。因為強奸罪保護的法益是婦女（包括幼女）的性自主權，幼女心智不夠成熟，難以完全自主地行使性自由，所以法律加深對幼女的保護程度。

（三）強奸罪中的被害人同意問題

強奸罪的責任構成要件是故意侵犯女性的性自主權，故意違背婦女的意志。因此被害人是否同意就成了認定強奸罪中的關鍵問題。

1.被害人的承諾

被害人承諾，在一般的刑事案件中，作為違法阻卻事由出現(xiàn)。但是強奸罪中，違背婦女意志，實施奸淫行為本身就是構成要件符合性中危害行為的組成部分，如果沒有違背婦女意志，那么行為本身就不是危害行為，就不能構成強奸罪，也就不存在違法阻卻的必要，所以這一要件本應出現(xiàn)在第一階層。但是筆者還是在此將被害人承諾單獨列出，因為它與違背婦女意志是一體兩面的關系，從罪行的認定上應當屬于構成要件符合性范疇，但在刑事訴訟的舉證責任分配方面，又可以做不同的理解。筆者將在后文詳述。

2.被害人同意的界限

婦女的同意是一種內(nèi)心活動，必須要依靠現(xiàn)實的行為來表現(xiàn)出來，到底怎樣的行為是拒絕，怎樣的行為是同意呢？其實就這個問題，西方刑法與刑事訴訟法中的認定方式也因為社會的發(fā)展和文化的進步經(jīng)歷了一個過程，早期必須要求婦女強烈地掙扎反抗才能說明違背了婦女意志，后來發(fā)展到明確的表示拒絕就是反抗，到如今，如果被害人沒有明確表示同意就是反抗。我們應當采用第二種與第三種相結合的方式，再結合其他因素在具體案件中予以判斷。

3.“半推半就”的問題

即婦女對男方的性交要求，猶豫或矛盾時，男子實施了奸淫行為。這種情況下，如果行為人認為自己并不違背婦女意志，又沒有明顯使用暴力、脅迫等手段的，就不能認定為強奸罪。反之，如果行為人明知自己的行為違背婦女意志，實際上也違背了婦女意志，則構成強奸罪。

四、強奸罪中的證明責任的分配問題

由于強奸罪的特殊性。筆者認為，其證明責任的分配應當結合其特點對傳統(tǒng)的證明責任進行修正，以真正實現(xiàn)刑事訴訟法懲罰犯罪與保障人權的宗旨。

（一）客觀構成要件符合性的證明責任

強奸罪的客觀構成要件包括行為主體、客觀性為、行為對象、結果和因果關系。

對于任何一個犯罪而言，其構成要件符合性的證明責任都應當由控方來承擔，強奸罪也不例外。這是因為犯罪嫌疑人、被告人，雖然有可能是窮兇極惡的罪犯，但是當他們面對國家的偵查權力、檢察權力和審判權力時，他們依然是孤立無助的，作為個體，難以對抗強大的國家權力，所以當法律要對行為人入罪時，必須采取非常審慎的態(tài)度，要限制國家權力的行使，在法官依據(jù)事實、證據(jù)和法律裁判定罪量刑之前，不能以任何方式認定行為人有罪。這是對行為人作為人的一種尊重，其實更是對每一個個體的尊重，因為從理論上來講，任何人都有可能直面國家強權，給行為人以公平合理的地位和保護，就是對每個人的保護。因為入罪的謹慎性，所以對于入罪所需要的條件，必須由偵查機關、檢察機關代表國家來證明和確認。

（二）主觀構成要件符合性的證明責任

強奸罪要求主觀上必須是故意，而奸淫幼女要求明知是幼女。筆者認為，主觀構成要件符合性的證明責任也應當由控方來證明，理由與客觀構成要件符合性的理論相同。但是主觀的構成要件是存于內(nèi)心的，如何判斷只能通過行為人客觀的行為來判斷，比如如果行為人故意使用暴力、脅迫的手段，逼迫被害人與自己發(fā)生性關系，則必然認定為故意。而如果幼女身形早熟，從外表難以看出是幼女，且故意虛報年齡，行為人在不知道其為幼女的情況下，經(jīng)同意發(fā)生性交的，不能認定為強奸罪。

（三）責任阻卻事由的證明責任

強奸罪中的責任阻卻事由主要存在于刑事責任年齡。筆者認為刑事責任年齡的證明責任應當歸于辯方，即行為人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人。首先，是否達到刑事責任年齡對于行為人是否要承擔刑事責任至關重要，人作為理性的經(jīng)濟人，本著趨利避害的本性，任何人都不愿意承擔刑事責任，因此將未達到行使責任年齡的證明責任交給辯方，能夠最大程度地保證刑事責任年齡的證據(jù)收集的積極性。

（四）被害人同意的證明責任

行為人是否違背被害人的意志，是強奸罪入罪的關鍵，而被害人同意則可能導致行為人不被定罪，因此最核心的問題就是被害人是否同意。在一般的刑事犯罪中，被害人同意只是作為違法阻卻事由，而在強奸罪中，由于構成要件包含了違背婦女意志的要求，在客觀上被害人同意不再作為違法阻卻事由，但是筆者認為在證明責任的分配方面，不能僅僅將違背婦女意志作為客觀構成要件由控方證明，同時也應當給辯方設定相應地證明責任證明被害人有同意。這是因為強奸罪通常都是在封閉的空間中發(fā)生，只有行為人和被害人在場，僅由一方來證明，難有說服力，應當同時由雙方來承擔。

但是控辯雙方的地位并不完全平等，控方代表國家強制力，更加強勢。因此，在證明的程度方面，應當有所區(qū)分：控方對于“行為人違背婦女意志”的條件，基于其作為客觀的構成要件，在證明時必須要排除一切合理懷疑，才能認定控方實現(xiàn)了其證明責任。但是對于辯方而言，其證明“行為經(jīng)過了被害人的同意”可以只是達到優(yōu)勢證據(jù)的程度即可。

（五） 小結

舉證責任是法律預先規(guī)定的，不能及時舉證則要承擔敗訴的風險，那么強奸罪的刑事訴訟中，為控辯雙方分配了舉證責任，那么到底由誰承擔敗訴的風險呢？

1.控方?jīng)]有排除一切合理懷疑證明“行為人違背婦女意志”+辯方?jīng)]有達到優(yōu)勢證據(jù)證明得到了被害人的同意：支持辯方，疑罪從無。

2.僅控方排除一切合理懷疑證明“行為人違背婦女意志”：支持控方。

3.僅辯方達到優(yōu)勢證據(jù)證明得到了被害人的同意：支持辯方，疑罪從無。

4.控方排除一切合理懷疑證明“行為人違背婦女意志”+辯方優(yōu)勢證據(jù)證明得到了被害人的同意：在這種情況下，應當控方的證據(jù)優(yōu)先，因為畢竟從證明程度來講，控方的證明程度更高。

五、總結

強奸罪作為一種非常特殊的犯罪，其證明責任的分配應當區(qū)別于其他犯罪，不應當完全交給控方來證明，而應當在控辯雙方實現(xiàn)分配與平衡，讓控方能夠收集證據(jù)，保護被害人，實現(xiàn)懲罰犯罪的目的，讓辯方也能積極舉證，從而更有力地保障人權。

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