摘 要 “掛靠”在建筑行業(yè)中十分普遍，但“掛靠”容易造成施工質(zhì)量不高、工程安全存有隱患、經(jīng)濟糾紛等一系列問題，成為妨礙行業(yè)整體健康發(fā)展的疑難頑癥。為了規(guī)范建筑行業(yè)競爭秩序、維護行業(yè)健康發(fā)展，法律是全體國民意志的高度集中和體現(xiàn)，應對此當給予高度關注，借助有效手段進行干預和解決。

關鍵詞 建筑施工 掛靠 法律 解決途徑

作者簡介：酈周輝，浙江新興律師事務所。

中圖分類號：D922.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.265

“掛靠”，是在未取得法定資質(zhì)要求的企業(yè)或個人，借用符合相應法定資質(zhì)的企業(yè)名義承攬施工任務并向其繳納相應管理費用的經(jīng)營行為。改革開放初期，由于國家政策在對外資經(jīng)濟、公有制經(jīng)濟在金融、稅收以及市場準入等方面有明顯的政策性傾斜，使得個體、私營企業(yè)在市場競爭中處于明顯劣勢。為彌補不足、參與競爭，個體、私營企業(yè)便主動依附于國營、集體企業(yè)以獲得市場準入資格和一些便利條件，“掛靠”由此而生；隨著市場經(jīng)濟體制的不斷完善，雖然國家對不同經(jīng)濟利益主體的區(qū)別性對待已經(jīng)消失，但建筑施工活動事關國家和民眾的生命和財產(chǎn)安全，行業(yè)重要性不言而喻，國家對建筑施工企業(yè)進行嚴格的資質(zhì)審查。對于一些不具備資質(zhì)條件的企業(yè)或個人來說，建筑行業(yè)的高利潤、高回報構(gòu)成了強大的誘惑力，而那些具備相應資質(zhì)的企業(yè)也為只需出借相應資質(zhì)而不必花費任何成本就獲得不菲的管理費動心，加之，這一行為又有利于該企業(yè)積累施工業(yè)績以保持資質(zhì)的穩(wěn)定和升級，雙方一拍即合，“掛靠”現(xiàn)象屢禁不絕，成為建筑行業(yè)的疑難頑癥。

一、法律視角下建筑施工掛靠問題的特征

從法律視角對建筑施工行業(yè)實踐活動進行考察，“掛靠”具有以下幾方面特征：

（一）經(jīng)營主體的依附性

依附性，即在“掛靠”關系中，掛靠人依附于被掛靠企業(yè)，其施工活動主體性存在一定缺陷。正是因為掛靠人不具備從事建筑施工活動所需的資質(zhì)，所以才尋求資質(zhì)較高的企業(yè)作為被掛靠方；也正是因為被掛靠企業(yè)享有在建筑領域的從業(yè)資格，掛靠人才會選擇掛靠到該企業(yè)，二者在經(jīng)營主體的權(quán)益方面并不平等，掛靠人將面臨很多的不利因素，如，需要以被掛靠企業(yè)的名義承攬工程，工程結(jié)算款打入被掛靠企業(yè)的對公賬戶中，要向被掛靠企業(yè)繳納高額的管理費導致成本增加，等等。

（二）經(jīng)營管理的獨立性

獨立性，即掛靠人與被掛靠企業(yè)雙方之間的合作關系相對松散，掛靠人在經(jīng)營管理中享有獨立權(quán)。掛靠人和被掛靠企業(yè)雙方均認同對方享有獨立的民事主體資格，二者之間是相對獨立的合作關系，二者所簽訂的合同是雙方的真實意愿，在不違反國家法律和行政法規(guī)的規(guī)定的條件下，掛靠人是以自己的財產(chǎn)進行獨立經(jīng)營，自負盈虧、獨立核算、自主安排，被掛靠企業(yè)對于掛靠人的財產(chǎn)不享有任何權(quán)益。

（三）資質(zhì)出借的有償性

有償性，即付出一定的經(jīng)濟利益獲得相應的服務或資質(zhì)。在建筑施工經(jīng)營活動中，掛靠雙方的關系是一種有償性服務，掛靠人因為需要使用被掛靠企業(yè)的資質(zhì)來參與市場競爭，向被掛靠企業(yè)支付一定的費用；被掛靠企業(yè)為了收取這部分掛靠費用，也樂于將自己的資質(zhì)供別人使用。通過建立掛靠關系，掛靠人一般按照營業(yè)額的比例以服務費或則管理費的形式向被掛靠企業(yè)繳納掛靠費用，掛靠人借此獲得了更多的盈利機會，被掛靠企業(yè)則獲取了“管理費”，雙方在經(jīng)濟上都有所收益。

（四）合作關系的臨時性

臨時性，即合作雙方合作時效是在有限時間之內(nèi)的。掛靠雙方合作的目的非常明確，是掛靠人通過借用被掛靠企業(yè)資質(zhì)爭取一些建筑施工項目獲利，這種合作關系必然是一種短期行為。以下情況都有可能使二者掛靠關系終止，如，掛靠人所參與的工程項目終止，掛靠人通過某種合理方式提升了自身資質(zhì)，被掛靠企業(yè)的企業(yè)發(fā)展政策發(fā)生調(diào)整，等等。

（五）合作關系的隱蔽性

隱蔽性，即資質(zhì)掛靠關系屬于不明顯的內(nèi)部關系。掛靠人和被掛靠企業(yè)之間的合作關系并不是十分明確的，對內(nèi)而言，掛靠人自行處理各項經(jīng)營管理事務、不占用被掛靠方的其他資源；對外而言，若產(chǎn)生糾紛，按應照掛靠雙方的最初協(xié)定，應由掛靠方自行承擔。但一旦掛靠人對第三方利益造成損害時，法律在確定賠償責任人時是將掛靠人與被掛靠企業(yè)看作是一個利益整體來考慮的，被掛靠企業(yè)也要承擔連帶責任，蒙受一定的經(jīng)濟損失。

二、建筑施工掛靠問題的法律效力認定

關于對“掛靠”的法律效力認定，業(yè)內(nèi)之間的紛爭也很大，主要持有兩種觀點：

第一種觀點，一些人認為基于“掛靠”所產(chǎn)生的巨大社會危害，一切掛靠問題都應界定為違法行為。這一點在現(xiàn)行法律中有具體體現(xiàn)，雖然沒有法律明文規(guī)定為違法行為，但是從司法解釋和規(guī)章的規(guī)定可以看出對掛靠問題的否定態(tài)度。如，《建筑法》第 26 條，《建筑工程質(zhì)量管理條例》第25 條，以及建設部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第 3 條、第16 條等，都是禁止建筑施工市場掛靠現(xiàn)象的條文。

第二種觀點，一些人認為應基于建筑行業(yè)發(fā)展的實際情況，應當采取一分為二的態(tài)度，區(qū)分開一些有益于社會經(jīng)濟發(fā)展的掛靠。北京高院在2007年所出臺的《<北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）>通知》中認定在兩種條件下資質(zhì)掛靠為有效行為，即掛靠企業(yè)本身具有資質(zhì)且符合投標承攬工程的條件，以及被掛靠企業(yè)對掛靠項目進行了實際管控。

從根本上來說，法律對“掛靠”問題所堅持的原則是同一的，即是否會對第三方利益造成損害，第一種從根本上完全規(guī)避了損害，第二種則通過設置具體條件來規(guī)避損害，二者維護第三方利益的立場是一致的。

三、法律解決建設施工掛靠問題所面臨的障礙

“掛靠”并不是一個法律概念，在具體司法實踐生活中，以法律來解決建筑施工“掛靠”問題，主要面臨以下幾方面障礙：endprint

（一）隱蔽的掛靠行為下難以確定責任人

“掛靠”使得掛靠人和被掛靠企業(yè)雙方成為“暫時”的“利益共同體”，這使得在面臨司法訴訟處理時，很難將二者完全區(qū)分開來。而且掛靠行為是法律明令禁止的行為，如果一旦被建設行政管理部門所知曉，對雙方都是十分不利的，對于被掛靠企業(yè)來說舉證自己與掛靠人之間的“掛靠”關系是得不償失的。再加之，建設行政管理部門也很難真正深入到建設工程項目中去考察“掛靠”問題，因此，這樣就造成了雖然對于“掛靠”行為有法律規(guī)制，但具體實踐中卻很少適用的尷尬局面。

（二）建設工程掛靠的概念認識不統(tǒng)一

在現(xiàn)實生活中，建筑工程項目、掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的實際情況復雜多樣，因此雙方之間的合作方式往往有多種形式，不同的合作方式，掛靠人與被掛靠企業(yè)之間所簽訂的合作協(xié)議、所界定的權(quán)責關系也不僅相同，這也為在法律層面上對“掛靠”概念進行認定人為設置了難度。在一些情況下，往往把實質(zhì)是掛靠的糾紛認定為委托代理關系，承包、分包、轉(zhuǎn)包關系，托管關系，或者把實質(zhì)是其他關系的糾紛認定為掛靠糾紛。如此妨礙了司法公正，損害了法律在維護權(quán)利主體合法權(quán)益中的權(quán)威性。

（三）掛靠行為處罰措施的缺失

雖然法律在關于“掛靠”方面有明確的規(guī)制，掛靠人和被掛靠企業(yè)因其違規(guī)行為要承擔相應的法律責任，但卻因為缺少具體的執(zhí)行措施而造成后續(xù)執(zhí)行困難。例如，在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4 條中之所以規(guī)定要收繳當事人已經(jīng)取得非法所得，但如何界定和計算非法所得上卻存在一定爭議；再如，一旦確定了“掛靠”行為，要對被掛靠企業(yè)進行相應的罰款、停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書等處罰；但為了規(guī)范執(zhí)法，這些處罰要建立在確認相關事實的前提下，而建設行政管理部門在調(diào)查取證事實方面表現(xiàn)并不得力，這也為司法執(zhí)行增加了難度。

四、解決建筑行業(yè)掛靠問題的法律路徑

不可否認的事實是，“掛靠”亂象已經(jīng)干擾到建筑行業(yè)和建筑施工企業(yè)的正常競爭，嚴重影響了行業(yè)整體的健康發(fā)展，必須要依托法律，力爭解決“掛靠”頑疾。

（一）對“掛靠”進行清晰界定

法律概念是規(guī)范執(zhí)法的重要前提，只有法律概念明確了，才能使利益主體對自身行為有合理的預期，也才能避免執(zhí)法者越權(quán)執(zhí)法?，F(xiàn)行法律規(guī)范對掛靠的規(guī)制存在明顯缺位，“掛靠”并不是正式的法律語言或法律概念，相關法律將其表述為“借用”，但在具體實踐中，“借用”只是建設施工工程“掛靠”多種形式之一，“借用”不能完全代替“掛靠”。要正視社會經(jīng)濟生活中的實際情況，建議通過立法或司法解釋方式，從法律層面對“掛靠”的概念、具體形式、糾紛責任的承擔以及比照適用情況做出清晰表述，為解決“掛靠”問題提供重要依據(jù)。

（二）加大對“掛靠”的懲處力度

在法律的邏輯結(jié)構(gòu)中，法律后果是必要的組成部分，否則法律的權(quán)威無從確立。加大對“掛靠”的懲處力度，提高違法成本，是遏制“掛靠”的重要路徑?，F(xiàn)行法律對“掛靠”的懲處力度與違法后所獲得的利潤相比不成比例，且留有一定的彈性操作空間，將導致法律無法發(fā)揮其引導、懲戒的規(guī)范作用。例如，《建設工程質(zhì)量管理條例》 第 61 條規(guī)定要“沒收違法所得”，并對勘察、設計單位和工程監(jiān)理單位依據(jù)“酬金”處以“1倍以上 2倍以下的罰款”，對施工單位處工程合同價款“2%以上4%以下的罰款”，“責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級”，嚴重者“吊銷資質(zhì)證書”；但《招投標法》第 54條規(guī)定處罰“為中標項目金額千分之五以上，千分之十以下的罰款”，不難看出以上兩部法律的處罰標準相差很大。

（三）改革企業(yè)資質(zhì)管理制度

如前所述，加強建筑施工企業(yè)資質(zhì)管理制度十分必要，但對于現(xiàn)行資質(zhì)管理制度應當與時俱進、適時調(diào)整：一方面，要強化資質(zhì)復審制度。對已經(jīng)獲得相應資質(zhì)的企業(yè)定期復查，建筑施工企業(yè)一時取得相應資質(zhì)并不代表永遠能夠保持相應的施工能力，加強資質(zhì)復審工作，既能夠保障建筑施工項目的質(zhì)量，同時也能增強建筑施工企業(yè)的活力；另一方面，要調(diào)整資質(zhì)審核標準?，F(xiàn)有資質(zhì)審核主要根據(jù)資金、資產(chǎn)、營業(yè)收入、已有項目、人力資源和機械設備等，這些硬性指標雖然比較清晰易于操作，但也應充側(cè)重考核建筑施工企業(yè)的軟實力，如項目管理和施工技術(shù)等因素，建議將企業(yè)擁有主要的執(zhí)業(yè)人員數(shù)量、質(zhì)量和類別作為企業(yè)資質(zhì)考察的主要指標。

在利益機制的直接驅(qū)動下，包括建筑施工在內(nèi)的一些行業(yè)中“掛靠”十分普遍，屬于建筑施工行業(yè)內(nèi)部的“公開秘密”。掛靠經(jīng)營容易因施工不規(guī)范和管理不到位等原因?qū)е率┕べ|(zhì)量不高、工程安全存有隱患等一系列問題，掛靠企業(yè)或個人與被掛靠企業(yè)之間也容易產(chǎn)生責任和經(jīng)濟方面的糾紛。因此，在法律層面上是明令禁止掛靠經(jīng)營的。為了規(guī)范建筑行業(yè)競爭秩序、維護行業(yè)健康發(fā)展，我國對建筑市場實行嚴格的市場準入制度，規(guī)定建筑施工企業(yè)必須持有相應的資質(zhì)才能從事相應的經(jīng)營活動。但“掛靠”之所以在我國建筑行業(yè)內(nèi)如野草般火燒不盡，是有其存在的歷史根源和現(xiàn)實條件的。鑒于造成掛靠經(jīng)營現(xiàn)象存在的環(huán)境與條件仍然存在，甚至可以預見，在一段時期內(nèi)，掛靠經(jīng)營是不可能徹底被摒棄于市場競爭之外的。法律，作為全體國民意志的高度集中和體現(xiàn)，應對此當給予高度關注，借助有效手段進行干預和解決。

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