王斌林

(南華大學(xué)文法學(xué)院，湖南衡陽421001)

?

政治研究

中國(guó)特色、傳統(tǒng)文化與依憲治國(guó)

王斌林

(南華大學(xué)文法學(xué)院，湖南衡陽421001)

中國(guó)自身的社會(huì)歷史特色與傳統(tǒng)文化理念從主客觀兩個(gè)方面規(guī)定著中國(guó)依憲治國(guó)的內(nèi)在精神實(shí)質(zhì)與具體路徑建構(gòu)。依憲治國(guó)必須立足于中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，針對(duì)中國(guó)的自身問題。中國(guó)的依憲治國(guó)只能從自身的大一統(tǒng)需要出發(fā)，并從中發(fā)現(xiàn)自己的問題，尋找自己的依憲治國(guó)理論，發(fā)掘自己的邏輯。立足于中國(guó)的實(shí)際與傳統(tǒng)，根據(jù)中國(guó)的理論與邏輯，中國(guó)的依憲治國(guó)的目標(biāo)追求與路徑建構(gòu)就是要建立一個(gè)“勢(shì)在上、利在下”式的依憲治國(guó)體系與實(shí)施制度。

大一統(tǒng)；依憲治國(guó)；傳統(tǒng)文化；中國(guó)特色

一般認(rèn)為，中國(guó)自古以來存在的封建專制與現(xiàn)代性民主依憲治國(guó)制度是格格不入的。但是，如果不是從純主觀性價(jià)值觀的優(yōu)劣來進(jìn)行傾向性取舍，而是從治理好國(guó)家乃至維持一個(gè)民族的客觀存在為目標(biāo)，那么就會(huì)發(fā)現(xiàn)，中國(guó)一直以來的制度建設(shè)與政治哲學(xué)理論對(duì)國(guó)家治理與民族生存來說都有著極大的合理性與必要性。當(dāng)然，這種合理性與必要性也不是某類型制度永恒存在的條件與依據(jù)，也可從“問題”意識(shí)的角度反省中國(guó)存在的固有特色。總之，上有大一統(tǒng)，下有“群權(quán)以分治”是中國(guó)依憲治國(guó)的最好選擇模式，盡管其內(nèi)在實(shí)質(zhì)與外在形式總在變化發(fā)展。

一、中國(guó)的存在與中國(guó)的問題：從古代發(fā)現(xiàn)依憲治國(guó)的緣起

依憲治國(guó)是實(shí)實(shí)在在的制度與文化，它的依據(jù)和出發(fā)點(diǎn)也必然是實(shí)實(shí)在在的，這就要求我們回到中國(guó)的客觀實(shí)情與傳統(tǒng)文化。一旦從制度自身的發(fā)展規(guī)律和客觀的實(shí)效著眼，那么在面對(duì)中國(guó)實(shí)情與傳統(tǒng)文化時(shí)的態(tài)度就會(huì)如伽達(dá)默爾所說的那樣，“傳統(tǒng)和傳承物并非在頑固地堅(jiān)守拿過來的東西中保持其真正的意義，它們表現(xiàn)為與我們談話中被感受的被證實(shí)的參與者，從而保持其真正的意義。它們回答我們的問題并提出新的問題，這樣就證明了它們自己的現(xiàn)實(shí)性和繼續(xù)發(fā)生作用的活力?！盵1]依憲治國(guó)對(duì)中國(guó)來說雖是新的問題，但如果要“保持其真正的意義”，就必須讓“舊”有的中國(guó)傳統(tǒng)和傳承物作為一種存在并作為第一位的“參與者”。

(一)中國(guó)的存在：地理、制度與思想上的大一統(tǒng)

憲法其自身的源頭必然來自最有實(shí)在意義的客觀存在以及依附在這種存在中的政道與政理。所以，中國(guó)式的依憲治國(guó)的最本質(zhì)的根據(jù)取決于中國(guó)的客觀存在，而中國(guó)最持久不變又最具實(shí)在意義的客觀存在就是其地理、疆土狀況等。首先，按黃仁宇的分析，中國(guó)的各種地理特征分別決定了中國(guó)的三種政體與國(guó)體：以黃河為文明源頭，黃河的自然威脅倒逼了對(duì)中央強(qiáng)力性社會(huì)動(dòng)員能力的需要；自然災(zāi)害的頻發(fā)又凸顯出大國(guó)式賑災(zāi)的優(yōu)勢(shì)，大國(guó)式治理又必然體現(xiàn)出其優(yōu)勢(shì)；氣候與雨量上的差異又迫使出對(duì)中央集權(quán)式國(guó)防的需要?？傊翉V闊、地形復(fù)雜的實(shí)際因素決定了中國(guó)最需要大而統(tǒng)一、系統(tǒng)有效、共生共贏的政治局面。[2]由此可以說，中國(guó)最實(shí)際的客觀存在決定了中國(guó)人一直以來的最實(shí)際的選擇，即大一統(tǒng)。

所謂大一統(tǒng)，簡(jiǎn)單說來就是因大而統(tǒng)、統(tǒng)而有序，這不但是六合同會(huì)、九州共貫、家國(guó)一體的政治統(tǒng)一，也包括四海同德、民族共聚的人心統(tǒng)一，還包括天人合一、人物合一、氣理合一的哲理思維一元化。中國(guó)歷史上第一次真正意義上的大一統(tǒng)是戰(zhàn)國(guó)時(shí)期秦始皇完成了對(duì)六國(guó)的統(tǒng)一，雖然此后兩千多年中有過分分合合，但大一統(tǒng)一直是中國(guó)的政治主題。大一統(tǒng)詮釋了最高權(quán)力的必然性與合法性，“王者受命”對(duì)需要穩(wěn)定生活的人們來說是必須的選擇，因?yàn)樵诰龣?quán)政體之下，“個(gè)人只有在一個(gè)不可分割的權(quán)威的命令統(tǒng)治下，才能尋求到彼此之間的‘和平而舒適’的生活；”[3]76而統(tǒng)一之下的官民合治、權(quán)力合理分層又是“王者”政體的必要選擇，這又是因?yàn)椤懊裆荒軣o群，群不能無爭(zhēng)，爭(zhēng)則亂，亂則生不可以保。王者之作，蓋天生聰明，使之統(tǒng)理人群，息其爭(zhēng)，治其亂，而以保其生者也”[4]466。所以，中國(guó)之所以離不開大一統(tǒng)，實(shí)際上是為了大而不亂?！吧稀苯y(tǒng)之下還有“下”治，也只有做到治而有理、大而不亂的統(tǒng)才會(huì)有生命力。這樣,傳統(tǒng)中國(guó)的最佳政治結(jié)構(gòu)就如明末思想家呂坤所說的是“勢(shì)在上，利在下”。[4]511

最高權(quán)力的歸屬問題總是憲法的始發(fā)性命題，所以，戴雪在討論英憲精義時(shí)就是從代表最高權(quán)力的巴力門(Parliament)主權(quán)開始的。只是戴雪式的主權(quán)是由一個(gè)集君主(the King)、貴族院(House of Lord)、眾民院(House of Commons)于一體的非人格化的機(jī)構(gòu)，這樣一個(gè)由機(jī)構(gòu)擔(dān)任最高領(lǐng)導(dǎo)者的依憲治國(guó)體制必然會(huì)形成一個(gè)“法律主治”之下的君主、貴族與民眾的政治博弈關(guān)系。[5]而中國(guó)歷史上為了大一統(tǒng)需要而把最高權(quán)力交給具有個(gè)體人格的個(gè)人，這種選擇雖然不能產(chǎn)生現(xiàn)代意義上的法治和憲法制度，但也有自己的合法性建構(gòu)。換言之，中國(guó)也有自己的硬性“憲法”性制度設(shè)計(jì)。比如：政治集中，實(shí)現(xiàn)公天下；上通下達(dá)，熟悉運(yùn)用皇權(quán)與紳?rùn)?quán)相結(jié)合的雙規(guī)制；多種子系統(tǒng)回應(yīng)與配合，實(shí)現(xiàn)超穩(wěn)定；禮樂結(jié)合，實(shí)現(xiàn)安居社會(huì)。具體來說，就是“儒家意識(shí)形態(tài)與政治力量的耦合，社會(huì)上存在著一個(gè)強(qiáng)大的可以執(zhí)行聯(lián)系功能的階層；這一階層必須認(rèn)同某一統(tǒng)一的意識(shí)形態(tài)，而且這種意識(shí)形態(tài)具有入世的國(guó)家學(xué)說；必須在全國(guó)范圍實(shí)行官僚管理的郡縣制；利用具有統(tǒng)一意識(shí)形態(tài)的知識(shí)階層組織官僚機(jī)構(gòu)，并由這一階層充當(dāng)縣以下社會(huì)組織的地方領(lǐng)袖角色，對(duì)全國(guó)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的行政管理?！盵6]

如果說硬性制度不是中國(guó)在憲法命題方面的最大優(yōu)勢(shì)，那么，能為國(guó)家統(tǒng)一政治目的服務(wù)并有強(qiáng)力的話語權(quán)的各種政道之說、價(jià)值觀念則成了中國(guó)另一個(gè)由客觀存在而產(chǎn)生的主觀存在。這種價(jià)值觀、政道觀雖依附硬性制度，但也能成為更有生命力的獨(dú)立軟實(shí)力，因?yàn)樗饶芤詫W(xué)術(shù)思想形式(以儒家學(xué)說為主)傳承下去，又能不斷與不同社會(huì)境況結(jié)合從而變成新的國(guó)家學(xué)說?？酌现f雖沒有形成明確的有關(guān)大一統(tǒng)政治理論，但他們提出的禮、仁、天等核心概念已能承擔(dān)起為大一統(tǒng)而辯護(hù)的重任，因?yàn)檫@個(gè)學(xué)說能把禮與法、仁政與仁道、教化與強(qiáng)制之間變成一種和諧式的結(jié)合。這種學(xué)說經(jīng)過董仲舒等人的發(fā)展就成了一種詮釋人與人、國(guó)與家、君與民、人與自然、思想與行為之間成為和諧整體的政治哲學(xué)，這種政治哲學(xué)實(shí)際上是用最高的哲學(xué)觀支撐著最高權(quán)力的合法性?？梢哉f，儒家的和諧之說就是中國(guó)式的“立憲”之說，這正如近代思想家康有為所評(píng)價(jià)的那樣，“《春秋》有臨一家之言焉，有臨一國(guó)之言焉。自臣民身家之權(quán)利義務(wù)與國(guó)家君相之權(quán)利義務(wù)，天下萬國(guó)之權(quán)利義務(wù)，皆規(guī)定焉。權(quán)利義務(wù)者，《春秋》莊生謂之道名分也。令人人皆守名分，則各得其所矣?？鬃诱呤ブ畷r(shí)者也。知?dú)膺\(yùn)之變而與時(shí)推遷，以周世用。故為當(dāng)時(shí)據(jù)亂世而作憲法，既備矣。更預(yù)制將來，為修憲法之用，則通三統(tǒng)焉?？鬃佑譃檫M(jìn)化之道而與時(shí)升進(jìn)，以應(yīng)時(shí)宜。故又備升平、太平之憲法，以待將來大同之世，修正憲法之時(shí)，有所推進(jìn)焉。”[4]637

康有為的論述實(shí)際上道出了中國(guó)自古以來一直就有的另一個(gè)存在，即“《春秋》憲法”的存在，這個(gè)存在是有生命力的。其生命力主要在于“令人人皆守名分，則各得其所矣”的價(jià)值觀意義上的軟實(shí)力，也在于對(duì)“臣民身家之權(quán)利義務(wù)與國(guó)家君相之權(quán)利義務(wù)”進(jìn)行規(guī)范的硬實(shí)力。康有為把大一統(tǒng)的客觀需要轉(zhuǎn)化為“天下為公，世界大同”的價(jià)值理念。這恰恰說明了中國(guó)傳統(tǒng)文化的一種特有的生命力，即總能通過軟性的東西來修復(fù)、彌補(bǔ)硬性的破壞和不足。這也是為什么中國(guó)自古以來雖然盛世不常、戰(zhàn)火不斷，但還能通過以世外桃源、均平社會(huì)的理想來延續(xù)民族的文化生命力。所以，中國(guó)社會(huì)雖沒有產(chǎn)生過現(xiàn)代性平等權(quán)利觀，但又似乎存在德沃金所描述的“無條件社會(huì)”中的平等，即“群體的成員必須認(rèn)為，群體的習(xí)慣不僅表明關(guān)注，而且表明對(duì)所有成員一視同仁。友好的聯(lián)合在那種意義上說是理性的平等主義。無條件的社會(huì)符合由社會(huì)實(shí)踐證明為能夠構(gòu)成一個(gè)博愛的社會(huì)遺傳方面、地理方面或其他方面的歷史條件?！盵7]189

中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)與地理特征決定了統(tǒng)一與分治并存的必然性，此外，長(zhǎng)期的政治制度洗禮必然給人們帶來固化的政治天性，因?yàn)椤按蠖鄶?shù)人的大多數(shù)政治見解并非是受經(jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)的推理的結(jié)果，而是習(xí)慣所確定的無意識(shí)或半無意識(shí)推理的結(jié)果。”[8]此外，任何憲法制度都不是單純“法治”性的，托克維爾所說的民族化的生活因素如安逸、團(tuán)結(jié)、友愛、溫情、平等等都是民主制度的內(nèi)在要素。[9]制度的生命力必須回到自己的歷史意境和民族生活氛圍中才能體會(huì)得到，也只有融入自己的存在才能體現(xiàn)出其歷史的慣性。從大同主義的提出到今天我們構(gòu)建的以善治與社會(huì)主義核心價(jià)值觀為總龍頭、以多種具體法治制度為子系統(tǒng)的完整依憲治國(guó)政策的提出，我們首先必須感覺到的應(yīng)該是一直以來的中國(guó)存在。

(二)中國(guó)問題：強(qiáng)勁大一統(tǒng)中的脆弱與陰影

說到中國(guó)的問題，并不只是針對(duì)中國(guó)來找什么毛病，更主要的是為了聯(lián)系中國(guó)的存在來理清中國(guó)式的問題意識(shí)與問題范疇。中國(guó)的問題往往出自它的優(yōu)點(diǎn)與優(yōu)勢(shì)。中國(guó)的最大優(yōu)勢(shì)和優(yōu)點(diǎn)就在于國(guó)家層面整體安排力的強(qiáng)大，這種優(yōu)勢(shì)的缺點(diǎn)就是會(huì)導(dǎo)致社會(huì)非權(quán)力成員的話語權(quán)在權(quán)力面前的極其羸弱。當(dāng)然，一定社會(huì)條件下缺乏某種我們今天所定義的現(xiàn)代憲政制度并不是問題，真正的問題是，雖然中國(guó)的大一統(tǒng)體制作為一個(gè)超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)在一定自我調(diào)節(jié)機(jī)制調(diào)整下一直能存活下來，但平衡中總有脆弱、繁榮中總有陰影，大一統(tǒng)制度本來可以帶來長(zhǎng)治久安，但實(shí)際上中國(guó)發(fā)展的常態(tài)卻是合久必分、一治一亂，百姓的幸福與安詳?shù)纳畈⒉皇浅B(tài)。所以，問題還是有的，找問題不是對(duì)古人的批判與挑刺，問題所在就是發(fā)展的空間與余地所在。中國(guó)的問題譜系也是中國(guó)傳統(tǒng)文化與自我特色的一種展示。

第一，有國(guó)強(qiáng)，無民興。中國(guó)封建大國(guó)最顯著的特點(diǎn)是缺乏彈性，或者說是一種脆性較大的社會(huì)結(jié)構(gòu)?！斑@種結(jié)構(gòu)像一個(gè)脆而大的容器，其關(guān)系是僵硬的，一旦子系統(tǒng)偏離適應(yīng)性，容器就要脆裂，而不是像橡皮袋子那樣伸縮。”[7]99所以，大一統(tǒng)要求社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)、意識(shí)形態(tài)結(jié)構(gòu)三個(gè)子系統(tǒng)都必須保持在相互適應(yīng)的平衡態(tài)附近，其中任何一個(gè)對(duì)平衡狀態(tài)的偏離一旦到了某種程度就會(huì)造成整個(gè)社會(huì)的崩潰瓦解。但中國(guó)的所有國(guó)家治理活動(dòng)幾乎都是“官”家的獨(dú)家活動(dòng)，沒有對(duì)應(yīng)方——“民”的意志與之對(duì)流。彌補(bǔ)國(guó)家權(quán)力的鄉(xiāng)紳之權(quán)乃至族權(quán)與士權(quán)最后都附庸于國(guó)家權(quán)力而沒有自身的“民”性特色。所以，強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力沒有相對(duì)的民興，只能是官場(chǎng)的自我循環(huán)。其結(jié)果就是“由于政治結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中無組織力量的惡性發(fā)展，儒家思想逐步失去了指導(dǎo)管理國(guó)家的作用。朝廷上下道德敗壞，仕途也失去了保證一體化結(jié)構(gòu)的作用，成為一樁買賣交易。這時(shí)候，便出現(xiàn)思想混亂、綱紀(jì)崩壞、小人匯集官場(chǎng)、理想主義者的儒生退避林泉、百姓怨聲載道的情況?！盵10]

第二，有統(tǒng)一，沒一致。中國(guó)的大一統(tǒng)固然能保證國(guó)家的統(tǒng)一性(Unity)與國(guó)權(quán)的最高性。但國(guó)家的穩(wěn)定統(tǒng)一幾乎完全要靠官僚或準(zhǔn)官僚機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)。這樣，社會(huì)治理只是皇權(quán)、紳?rùn)?quán)、族權(quán)、士大夫等角色活動(dòng)的場(chǎng)所，社會(huì)廣大底層成員是缺位的，他們只有通過科舉等形式變?yōu)楣賳T或與“官”相關(guān)的角色時(shí)，才會(huì)有存在感。所以，國(guó)家的統(tǒng)一只是權(quán)力的統(tǒng)一，通常不是建立在廣大社會(huì)成員的主動(dòng)歸屬感的基礎(chǔ)上，這樣社會(huì)的一致性(Uniformity)就會(huì)嚴(yán)重不足。如果沒有一致性，那國(guó)家的權(quán)力也不是相對(duì)于公民的權(quán)利而存在的，國(guó)家權(quán)力存在的原因恰恰是因?yàn)樯鐣?huì)個(gè)體對(duì)國(guó)家影響幾乎為零，這樣“當(dāng)個(gè)人對(duì)國(guó)家影響消失時(shí)，社會(huì)必然無形之中受到一個(gè)最高權(quán)力的支配”[3]611。本來，在一定歷史條件下，靠“無形”權(quán)力統(tǒng)治而不用現(xiàn)代性民主與權(quán)利制度也不是什么可讓人指責(zé)的“錯(cuò)誤”。問題是“錯(cuò)誤”會(huì)自己顯現(xiàn)出來，中國(guó)歷史上的大一統(tǒng)要么像秦帝國(guó)那樣靠裸體霸權(quán)來實(shí)現(xiàn)，要么靠陷阱性的高壓或負(fù)壓“穩(wěn)態(tài)”來維持。[11]本應(yīng)的公天下也變成了明末思想家經(jīng)常批判的“私天下”。所以，中國(guó)的大一統(tǒng)之下沒有上與下之間的默契，每一個(gè)“天上”的王朝都會(huì)被“天下”之亂所否定，如李贄所說，“雖神圣在上不能反之于質(zhì)與野也，然文極而天下之亂復(fù)起矣?！盵4]541

第三，合而不均，公私不明。大一統(tǒng)的實(shí)現(xiàn)還需要利均天下，其實(shí)無論是從個(gè)體利益集合成集體利益，還是從整體利益擴(kuò)散成個(gè)體利益，都是憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)的命題。[12]在沒有權(quán)利本位與權(quán)力制約的情況下，只有勢(shì)利均衡、人有其利，才能把大一統(tǒng)生態(tài)化與常態(tài)化。所以明代思想家呂坤說：“天下之利，天下之所以相生相養(yǎng)也。天不立君，君不建百官，則天下之利歸豪強(qiáng)，歸貪暴；而豪強(qiáng)貪暴者專利，則生勢(shì)以役群眾而分天子之權(quán)。貧無賴者失利，則相聚以求所欲而啟天下之釁。是利不可不均也?！盵4]513因此，“利不可不均也”也就成了中國(guó)式依憲治國(guó)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。但正由于上的權(quán)力有余，下的權(quán)利不足,所以，大一統(tǒng)下本來需要的“天下之利”并沒有實(shí)際實(shí)現(xiàn)，實(shí)際情況卻是“經(jīng)濟(jì)在發(fā)展著，特別是商業(yè)的發(fā)展，會(huì)使兼并的自發(fā)傾向加速。而國(guó)家利用宗法一體化結(jié)構(gòu)對(duì)經(jīng)濟(jì)的控制并沒有隨之而加強(qiáng)，相反這種控制是處于不斷減弱之中的。在封建國(guó)家中，實(shí)現(xiàn)這種控制主要靠各級(jí)官僚吏員，而他們本身往往就是土地兼并者，封建國(guó)家所代表的整個(gè)地主利益的‘公’與一己一家利益之‘私’根本不能平衡。”[7]91

第四，有官法，無“民”法。雖然中國(guó)也有“國(guó)奉法則強(qiáng)”的信條，但中國(guó)整體上是屬于“有治人，無治法”的。這主要是由于地大域廣加上技術(shù)條件的限制，所以不可能產(chǎn)生“民主”性的選舉與議會(huì)制度。維持憲法性秩序穩(wěn)定的手段最后也不得不依靠由官所定的制民刑法，所以，“夫天下至大也，萬民至眾也，物之不齊而又物之情也。中無定在，又孰能定其太過而損之，定其不及而益之也。若一一而約束之，整齊之，非但日亦不給，依舊是走在政教上去矣?！盵4]453總之，國(guó)奉之法實(shí)際就是一種“官法”而不是國(guó)法，即“創(chuàng)為文網(wǎng)以濟(jì)其私。凡今之所設(shè)施之科條皆出于吏。是以天下有吏之法，無朝廷之法?！盵4]558所以，如何避免“依舊是走在政教上去矣”，如何把“官吏之法”變?yōu)閲?guó)家之法再變?yōu)椤疤煜轮ā币恢笔侵袊?guó)憲法建設(shè)的一個(gè)不變課題。

總的來說，中國(guó)的問題是“勢(shì)在上”的相對(duì)有余與“利在下”的絕對(duì)不足。一方面，到了近代，中國(guó)的問題還在延續(xù)：以城市紳士與軍人為主體的政權(quán)總是無法與社會(huì)的下層整合起來，社會(huì)缺少整體性規(guī)范認(rèn)同。在現(xiàn)代憲法制度建設(shè)中，官民脫節(jié)這個(gè)問題得到明顯的體現(xiàn)，如近代憲法學(xué)者張佛泉所說，“政府要人民馴良，馴良才容易統(tǒng)馭；人民要政府無為，無為才得到安居樂業(yè)。天高皇帝遠(yuǎn)，百姓‘封上糧’，便成了自在王。人民對(duì)政治當(dāng)然是消極的。因?yàn)橹挥袑?duì)政治消極，方能達(dá)到那種安閑的境地。這種傳統(tǒng)的態(tài)度，實(shí)成了今日我國(guó)政治上的最大阻力?！盵13]另一方面，在中國(guó)看似完善的大一統(tǒng)制度之下，為民或惠民與強(qiáng)民之間是矛盾的，如李大釗所說，“就令英雄負(fù)有大力，圣智展其宏材，足以沛澤斯民，而一方承其惠恩，而一方即損其自性；一方蒙其福利，一方即喪厥天能?！盵14]15在今天指出中國(guó)的問題絕對(duì)不是要用當(dāng)代的價(jià)值觀給古人挑毛病，主要目的是要指出，中國(guó)的憲法制度建設(shè)是歷史的延續(xù)，中國(guó)的問題也是自身內(nèi)部的問題，還得靠自己內(nèi)部的自我重新糾正。中國(guó)當(dāng)代依憲治國(guó)就是在解決中國(guó)問題的建設(shè)工程中延續(xù)自己的歷史。

二、中國(guó)的理論與中國(guó)的邏輯：從近代探索依憲治國(guó)的精神實(shí)質(zhì)

中國(guó)的存在雖有強(qiáng)大的客觀性，但正如它的問題所顯示的那樣，中國(guó)古代的政體與國(guó)體即便再有語境化的合理性，也不會(huì)是一成不變的。一旦到了近現(xiàn)代，隨著歷史條件與客觀情況的變化，中國(guó)也會(huì)在不根本否定自己的傳統(tǒng)文化理念與不忘記自己的大一統(tǒng)任務(wù)的前提下重新規(guī)劃自己的憲法理論與發(fā)現(xiàn)自己的依憲治國(guó)新邏輯。

(一)中國(guó)憲法的新理論：君主統(tǒng)治何以變成人民民主

1.中國(guó)憲法的新價(jià)值主題：權(quán)利的道德化與社會(huì)主義。近代中國(guó)的憲法理論無疑產(chǎn)生于自身的問題意識(shí)，而這個(gè)自身問題不但有歷史遺留問題還有新產(chǎn)生的現(xiàn)代性問題，這些問題一旦遇到歷史的裂變與外部影響便會(huì)產(chǎn)生一定的綜合結(jié)果與憲法目的。曾經(jīng)篤信馬克思主義的胡漢民的一段話集中地表現(xiàn)了這樣一個(gè)問題意識(shí)與憲法目的：“近世文明國(guó)家所病者，非政治的階級(jí)，而經(jīng)濟(jì)的階級(jí)也，于是而發(fā)生社會(huì)主義。其學(xué)說雖繁，而皆以平經(jīng)濟(jì)的階級(jí)為主。言其大別，則分共產(chǎn)主義與國(guó)產(chǎn)主義，而土地國(guó)有，又國(guó)產(chǎn)主義之一部也，世界惟民權(quán)立憲國(guó)可行國(guó)產(chǎn)主義。蓋其統(tǒng)治權(quán)在國(guó)家，其國(guó)家總攬機(jī)關(guān)為人民代表之議會(huì)，則社會(huì)心理反映于上，而國(guó)家以之為國(guó)民謀者其福?！盵4]784本來，如果僅就“國(guó)家以之為國(guó)民謀者其?！边@個(gè)價(jià)值觀而言，西方的個(gè)體主義與自由主義也能承載。但西方的自由主義在中國(guó)不能承擔(dān)作為指導(dǎo)中國(guó)憲法理論的重任。一方面是中國(guó)的客觀條件不具備，掌握國(guó)家與社會(huì)權(quán)力的階層必然要成為特權(quán)階層，這就直接破壞了自由主義的根基；另一方面更重要的是，中國(guó)的歷史任務(wù)是要為國(guó)家的新大一統(tǒng)找理論依據(jù)，這就需要新的公共意識(shí)與新的公德觀。這樣，由自由主義走向社會(huì)主義、由權(quán)利神圣化走向權(quán)利道德化就成了中國(guó)的必然選擇，這個(gè)選擇過程也就是馬克思主義在中國(guó)取代西方自由主義的過程。早期的馬克思主義者高一涵是這么描述這個(gè)理論的選擇與認(rèn)識(shí)過程：“自馬克思以來，大家都知道財(cái)富是勞力的創(chuàng)造品。因此便有人主張凡是勞動(dòng)者生產(chǎn)的東西，都應(yīng)該完全歸勞動(dòng)者自己享用。由這個(gè)原則上發(fā)生出來的權(quán)利，就是‘全勞動(dòng)收益權(quán)’。”[15]所以，中國(guó)人需要的不是一般意義上的推翻專制與特權(quán)，也不是一般地按自由主義的指導(dǎo)去獲得“政治的基本權(quán)”。中國(guó)人要的是整個(gè)社會(huì)底層動(dòng)員與關(guān)懷整個(gè)底層生存的“全勞動(dòng)收益權(quán)”，這個(gè)權(quán)利觀最能代表由中國(guó)問題所產(chǎn)生的價(jià)值主題。因?yàn)閯趧?dòng)者不只是追求自身個(gè)體的“基本權(quán)”，如馬克思主義者所認(rèn)為的那樣，“過去的革命是一個(gè)階級(jí)取代另一個(gè)階級(jí)成為有特權(quán)者。但勞動(dòng)者不要求特權(quán)，不想為自己的階級(jí)謀求好處。他們只是想維護(hù)其作為人的尊嚴(yán)，得到人必須有的權(quán)利。勞動(dòng)者所要求的僅是人人都應(yīng)該享有的東西?！盵16]171

2.中國(guó)憲法的新原則主題：人民民主。取決于中國(guó)問題意識(shí)的中國(guó)憲法理論主題不可能是戴雪式的“法治”原則，也不會(huì)是美國(guó)式的權(quán)力制約制度，而是要在保持一個(gè)大一統(tǒng)的前提下實(shí)現(xiàn)上下倒置，即把被治的“民”變成自治的“主”。這就是李大釗所說的“民彝”思想，“蓋唯民主義乃立憲之本，英雄主義乃專制之原。而立憲之所以畔夫?qū)Ｖ普撸粍t置重眾庶，一則側(cè)重一人；一則使知自重其秉彝，一則多方束制其畀性；一則與以自見其我于政治之機(jī)，一則絕其自見其我于政治之路。凡為立憲國(guó)民，道在道能導(dǎo)民自治而脫他治?！盵14]14相應(yīng)地，陳獨(dú)秀也提出了反對(duì)官治的民治主義憲法思想，“我們政治的民治主義的解釋：是由人民直接議定憲法，用憲法規(guī)定權(quán)限，用代表制照憲法的規(guī)定執(zhí)行民意；換一句話說：就是打破治者與被治者的階級(jí)，人民自身同時(shí)是治者又是被治者;老實(shí)說：就是消極的不要被動(dòng)的官治，積極的實(shí)行自動(dòng)的人民自治；必須到了這個(gè)地步，才算得真正民治。”[17]中國(guó)的馬克思主義創(chuàng)始者們提出的“民彝”與民治主義集中體現(xiàn)了中國(guó)人的新大一統(tǒng)追求，即由精英之治與官治轉(zhuǎn)化為大眾之治。這樣，“人民”一詞必然應(yīng)運(yùn)而生，從憲法的價(jià)值觀而言，“人民”必然會(huì)由馬克思帶來，因?yàn)椤八?馬克思)認(rèn)為，要撤去少數(shù)人的不正當(dāng)要求，滿足多數(shù)人民的正當(dāng)要求。”[16]218“人民”一詞的出現(xiàn)，至少在憲法理念層面實(shí)現(xiàn)了康有為設(shè)想的“四萬萬人，人人發(fā)其意”以及建立“公政府”的憲法新理想，但又打消了康氏所謂的“人民之多、意見各殊、運(yùn)動(dòng)不靈”的顧慮。而共產(chǎn)黨的群眾動(dòng)員式革命用實(shí)際行動(dòng)克服了康氏悖論。最后，也就有了毛澤東總結(jié)的人民民主思想：“我們現(xiàn)在的任務(wù)是要強(qiáng)化人民的國(guó)家機(jī)器，這主要地是指人民的軍隊(duì)、人民的警察和人民的法庭，借以鞏固國(guó)防和保護(hù)人民的利益。以此作為條件，使中國(guó)有可能在工人階級(jí)和共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)之下穩(wěn)步地由農(nóng)業(yè)國(guó)進(jìn)到工業(yè)國(guó)，由新民主主義社會(huì)進(jìn)到社會(huì)主義社會(huì)和共產(chǎn)主義社會(huì)，消滅階級(jí)和實(shí)現(xiàn)大同?！盵18]有了人民民主，才會(huì)有政權(quán)的接地氣，有人民的土地權(quán)首先寫入憲法；有了人民民主，才會(huì)有抗戰(zhàn)時(shí)期的三三制；有了人民民主，才會(huì)有國(guó)家權(quán)力的底層深入，有真正普選制度的誕生。

3.中國(guó)憲法的新文化主題：馬克斯(思)進(jìn)文廟。一國(guó)的憲法理論與實(shí)踐和一國(guó)的歷史文化是割裂不開的，即便是以“脫亞入歐”著稱的日本在選擇自己的依憲治國(guó)模式時(shí)還是堅(jiān)守了“萬民同治、上下同治”這樣的東方傳統(tǒng)文化。[19]而中國(guó)的傳統(tǒng)文化生命力要大得多，就馬克思主義中國(guó)化而言，傳統(tǒng)文化對(duì)它的契合與承接是不可或缺的，如郭沫若在其想象性短篇小說《馬克斯進(jìn)文廟》中“孔子”對(duì)“馬克斯”(馬克思)所說的那樣，“你的這個(gè)理想社會(huì)和我的大同世界竟是不謀而合。”[20]這樣一個(gè)論斷雖有戲說的成分，但在極大程度上卻是實(shí)情。馬克思主義是以現(xiàn)代資本主義對(duì)立物的面目出現(xiàn)的，最早流入中國(guó)的馬克思著作《共產(chǎn)黨宣言》所倡導(dǎo)的十大社會(huì)財(cái)富公有措施似乎很符合中國(guó)人心中隱藏的某種理念，所以一系列社會(huì)主義理想都讓中國(guó)思想家們感到非常激動(dòng)，這跟中國(guó)人固有的“均貧富、求平等”的古訓(xùn)也不謀而合。此后，每個(gè)馬克思主義化的概念如“人民”“國(guó)家”“群眾”等都必須經(jīng)過傳統(tǒng)文化的洗禮與配合，才能完成跨語際轉(zhuǎn)化而誕生于中國(guó)。毛澤東的《民眾大聯(lián)合》與李大釗的《階級(jí)競(jìng)爭(zhēng)與互助》都明顯是在努力勾連馬克思主義與中國(guó)大同理想?？傊?，馬克思主義中國(guó)化的歷程都有中國(guó)傳統(tǒng)文化的影子。同樣，以人民民主原則為主要內(nèi)容的憲法基本原則也是中國(guó)化的馬克思主義憲法理論，在一定程度上是傳統(tǒng)法律文化以一種實(shí)質(zhì)超我方式在近現(xiàn)代社會(huì)的自映。誕生于中國(guó)、由毛澤東系統(tǒng)完成的人民民主理論肯定是中國(guó)憲法理論的基點(diǎn)，它無疑是屬于中國(guó)化馬克思主義政治理論范疇。但考慮到毛澤東早期寫的《民眾大聯(lián)合》，于后又很欣賞秦始皇的大統(tǒng)一思想，這就很容易看到傳統(tǒng)文化對(duì)他的影響。對(duì)此，香港學(xué)者金觀濤總結(jié)：“毛澤東都在相當(dāng)程度上繼承了王船山的觀點(diǎn)。毛澤東不同意黨內(nèi)留蘇派以科學(xué)知識(shí)和馬列主義書本為意識(shí)形態(tài)的合理性最終判斷，但又需要馬列主義從宇宙規(guī)律推出道德的天人合一結(jié)構(gòu)。他所能做的只能是把意識(shí)形態(tài)建立在類似于道德心的無產(chǎn)階級(jí)立場(chǎng)之上。其結(jié)果是用類宋明理學(xué)第三系模式重構(gòu)了馬列主義?！盵21]實(shí)際上，毛澤東創(chuàng)造的一體加多元的國(guó)家結(jié)構(gòu)與“中央——地方”的分權(quán)治理模式都是在延續(xù)中國(guó)的國(guó)家治理文化思想，這形成了中國(guó)的新傳統(tǒng)，并為以后的共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人所繼承，成為中國(guó)特色社會(huì)主義理論的內(nèi)核之一。

(二)中國(guó)的邏輯：由中國(guó)式問題變?yōu)橹袊?guó)式善治

中國(guó)之所以選擇馬克思主義化的人民民主原則作為自己的基本理論，其實(shí)際還是在于中國(guó)憲法制度建設(shè)必然有著自己的內(nèi)在邏輯。首先，中國(guó)的內(nèi)在邏輯來自于中國(guó)長(zhǎng)期的客觀存在，以及由此產(chǎn)生的思維方法和政治哲學(xué)范式。如大一統(tǒng)中的儒家理念決定了中國(guó)思想家很難產(chǎn)生國(guó)家與公民、社會(huì)與個(gè)人、政府與人民之間的二元對(duì)立思維；其次，中國(guó)的外在邏輯就是中國(guó)的憲法制度建設(shè)不會(huì)是一開始就設(shè)想政府與人民的法律性對(duì)抗，再通過美國(guó)式的個(gè)體權(quán)利訴訟方法即以“權(quán)利修正案”的形式來建設(shè)憲法，更重要的是中國(guó)的建國(guó)模式與美國(guó)等國(guó)家也是完全不同的?？傊?，中國(guó)的憲法制度建設(shè)有著自己的邏輯，這就是把中國(guó)的問題變?yōu)橹袊?guó)式善治的過程。

1.之所以要憲法：中國(guó)憲法邏輯起點(diǎn)。一個(gè)國(guó)家為什么需要憲法以及憲法來自于哪里，對(duì)不同的國(guó)家來說自然有著不同版本的說法。如潘恩指出：“憲法并不是政府的法令，而是人民組成政府的法令。”[22]從自然權(quán)利的角度來看，潘恩的憲法發(fā)生邏輯無疑是有力的。中國(guó)的建國(guó)與立憲歷史有著太多的不同因素要思考，總的目標(biāo)是為了使中華民族尋找一種整體性的統(tǒng)一，這倒有點(diǎn)像黑格爾的邏輯：合法的立憲來自于建立最高倫理國(guó)的理性工程的需要。[23]但與黑格爾不同的是，他還是從私人的權(quán)利(主要是財(cái)產(chǎn)權(quán))出發(fā)，從而集中與融化個(gè)性于整體性的目標(biāo)中。但中國(guó)的出發(fā)點(diǎn)還是如何治理好“天下”，或者說是如何分配“天下之權(quán)”維護(hù)好“天下之利”，如明代思想家呂坤所說，“生勢(shì)以役群眾而分天子之權(quán)?！?/p>

因此，“生勢(shì)以役群眾而分天子之權(quán)”可以說是中國(guó)憲法發(fā)生的邏輯。本來西方自由主義憲政觀很容易成為中國(guó)人的向往，特別是盧梭的公意論與中國(guó)的團(tuán)體觀有著天然的契合性，但是西式社會(huì)契約論還是不能闡釋中國(guó)憲法邏輯源頭所在。因?yàn)椋鐣?huì)契約更多地還是靠一種精英情結(jié)，而中國(guó)式精英治理模式必然要讓位于人民民主。再則，“社會(huì)契約理論通常關(guān)注的問題是，具有潛在相互沖突的立憲利益的個(gè)人之間如何能就規(guī)則取得一致意見。”[3]77而中國(guó)的客觀存在決定了中國(guó)需要憲法解決的問題不是把不一致轉(zhuǎn)化為一致，而是本身要以一致為邏輯起點(diǎn)，重點(diǎn)在于如何用一致去整合不一致。

在實(shí)踐上，中國(guó)現(xiàn)代的憲法發(fā)生起點(diǎn)就是以底層大眾取代精英階層成為憲法的主力發(fā)動(dòng)者，也就是真正做到“生勢(shì)以役群眾而分天子之權(quán)”。而中國(guó)共產(chǎn)黨的革命性憲法實(shí)踐在動(dòng)態(tài)層面詮釋了中國(guó)的憲法起源。如美國(guó)學(xué)者王國(guó)斌所描述的，“中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)‘民主’(Democracy)的觀念就是在這樣的背景下發(fā)展出來的?！裰鳌且环N動(dòng)員現(xiàn)象，把農(nóng)民帶入由黨領(lǐng)導(dǎo)的組織中，讓農(nóng)民在地方政治中代替精英扮演真實(shí)的角色。所謂‘群眾路線’，強(qiáng)調(diào)的是與人民溝通的道，與人民交換想法。”[24]

2.之所以有憲法：中國(guó)憲法特有的權(quán)利與權(quán)力觀。到了近代社會(huì)，權(quán)利觀的存在是一個(gè)社會(huì)有憲法的標(biāo)桿。中國(guó)有其特殊性，到了近現(xiàn)代，整體的主體對(duì)整體權(quán)利的推進(jìn)并在此基礎(chǔ)上反對(duì)特權(quán)，成了中國(guó)憲法的旗幟性標(biāo)志。西方的耶林把權(quán)利斗爭(zhēng)看作是“人格與人格之間的交鋒”，他雖也提到了社會(huì)義務(wù)、社會(huì)利益、個(gè)人合作等概念，但目的還是把普遍意義的客觀法連接個(gè)體意義的主觀法。[25]而中國(guó)，權(quán)利的發(fā)生有不同的邏輯，從過去的土地問題到今天的環(huán)境問題、民生問題、教育問題、食品問題，都是整體權(quán)利的體現(xiàn)。所以，中國(guó)公民的基本權(quán)利之所以有最高性，不但是由于它的基本性，也在于它的整體性、社會(huì)性與和諧性。美國(guó)學(xué)者田辰山對(duì)中國(guó)化權(quán)利觀作了如下描述：“權(quán)利謂適中與和諧，謂利弊的權(quán)衡，還可謂一個(gè)人在人群環(huán)境中為自己找到公正和適合的位置，或者說找到在各種不同關(guān)系中的確立點(diǎn)。它不靠神的意志，也不靠什么契約，而是靠人由經(jīng)驗(yàn)產(chǎn)生的自然取向或努力。這種努力是一個(gè)人實(shí)現(xiàn)自己的自由所必需的，這種自由的實(shí)現(xiàn)要求他對(duì)與他處于同一環(huán)境的其他個(gè)人，由于存在延續(xù)和互連關(guān)系而懷有一種平等感。在這種情況下，平等不是以財(cái)產(chǎn)條件定義的，而是由與其所處位置適宜性相聯(lián)系的各種條件、義務(wù)、關(guān)系的總和來定義的。”[26]159

再說對(duì)權(quán)力的制約問題，雖然制約權(quán)力的合法途徑成為憲法存在的又一重要標(biāo)志。但在中國(guó)，出于大一統(tǒng)的需要，在國(guó)家的最高層面上，對(duì)抗性的官民矛盾應(yīng)該是難以存在與發(fā)生的，因?yàn)椤霸谶@里沒有‘治者’與‘治于者’之間在西方二元主義理解中的那種天敵性質(zhì)關(guān)系，因?yàn)槎咧g有一種經(jīng)教化而生成的正當(dāng)、和諧性。政治完全不是西方那個(gè)攫取權(quán)力的角逐概念，而更是料理社會(huì)、人世事務(wù)的意思?！盵26]157所以，違憲審查或憲法司法化可能是難以實(shí)現(xiàn)或不必實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)然，在具體的社會(huì)關(guān)系中，政府與公民的矛盾是難以避免的，所以，我們應(yīng)在憲法的指導(dǎo)下，以完善行政訴訟或其他具體途徑去實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)可能更符合中國(guó)邏輯。我們不應(yīng)在乎我們沒有如“布朗訴教育委員會(huì)”那樣的著名憲法案件，而應(yīng)把憲法精神、憲法理念像“道德律”那樣拱衛(wèi)于心，并通過國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)予以統(tǒng)一保障，再在具體的行政訴訟、民事訴訟中公平地辦好每一個(gè)有關(guān)公民的權(quán)利案件，這應(yīng)是中國(guó)式憲法行為模式的最好選擇。

3.之所以是憲法：中國(guó)憲法的合法性?；舨妓乖谡撟C主權(quán)者的合法性時(shí)說：“一群人經(jīng)本群中每一個(gè)人個(gè)別地同意、由一個(gè)人代表時(shí)，就成了單一人格；因?yàn)檫@人格之所以成為單一，是由于代表者的統(tǒng)一性而不是被代表者的統(tǒng)一性。承當(dāng)這一人格而且是唯一人格的是代表者，在一群人中，統(tǒng)一性沒法作其他理解?！盵27]霍氏的論斷闡述了西方理性主義合法性的構(gòu)成，即把最高權(quán)力賦予一個(gè)“代表者”，并讓“統(tǒng)一性”作為合法性的標(biāo)志，再通過授予臣民以法律權(quán)利來限制權(quán)力?；舨妓沟恼撌鍪怯形鞣叫赃壿嫷?，但也反映著西方性的矛盾，既肯定權(quán)利來自于最高意義的自然性，又讓權(quán)力有著最高意義的法定強(qiáng)制力，這二者就會(huì)形成一種“緊張關(guān)系”。

馬克思的出現(xiàn)仿佛就是為了解決西方性難題的，他說：“國(guó)家的真正的公共教育就在于國(guó)家的合乎理性的公共存在。國(guó)家本身教育自己成員的辦法是：使他們成為國(guó)家的成員；把個(gè)人的目的變成普遍的目的，把粗野的本能變成合乎道德的意向，把天然的獨(dú)立性變成精神的自由；使個(gè)人以整體的生活為樂事?！盵28]中國(guó)憲法自身的合法性就是它能把人民“變成為國(guó)家的成員”，并“把個(gè)人的目的變成普遍的目的”，這也是中國(guó)式的“善治”精髓所在。

三、中國(guó)的追求與中國(guó)的道路：基于現(xiàn)代建構(gòu)依憲治國(guó)的目標(biāo)與具體途徑

依憲治國(guó)的目的對(duì)中國(guó)而言，在極大意義上還是如何做好時(shí)代大一統(tǒng)這篇大文章。憲法民主不是單向性的限制權(quán)力與弘揚(yáng)權(quán)利，而是“上”與“下”關(guān)系的合適擺放，正所謂“上下設(shè)，民生體，國(guó)都立矣?！盵4]187只有做到上力(一力)聚之，下力(萬力)拱之，即“民以君為心，君以民為體”，才是中國(guó)式的良好狀態(tài)。當(dāng)然，中國(guó)的追求和中國(guó)道路的構(gòu)建還是一種歷史生命和傳統(tǒng)文化的延續(xù)。由此我們能進(jìn)一步理解習(xí)近平總書記所完整闡述的有關(guān)中國(guó)傳統(tǒng)文化的清晰內(nèi)容，即“講仁愛、重民本、守誠(chéng)信、崇正義、尚和合、求大同。”[29]

(一)中國(guó)的追求：一以貫之、群而分之

既要做到一以貫之，又要保持群而分之，這是中國(guó)式依憲治國(guó)的應(yīng)有之義。在當(dāng)今中國(guó)的憲法規(guī)定中，“一”的表現(xiàn)還是很明顯的：以社會(huì)主義為最高經(jīng)濟(jì)制度、以人民代表大會(huì)為根本政治制度、以共產(chǎn)黨為執(zhí)行黨、以單一制為國(guó)家基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)、以社會(huì)公德為最高道德準(zhǔn)則等；而與“一”相配的是有關(guān)“分”的規(guī)定也是多方面的：多元經(jīng)濟(jì)制度的并存、個(gè)體權(quán)利的保護(hù)、多方面地方自治制度的存在、多樣基層民主制度與普選制度的建立、多黨合作的協(xié)商制度的產(chǎn)生等。在中國(guó)憲法中，又有“一”又有“分”的制度建構(gòu)不是一時(shí)的立法產(chǎn)物，而是歷史文化的積淀，也是繼續(xù)追求大一統(tǒng)的結(jié)果。從這個(gè)方面而言，中國(guó)式的一統(tǒng)群分包括以下幾方面：

1.合而有分，整而有化。做到合而有分、整而有化是中國(guó)永恒的憲法目標(biāo)，正如韓愈所說，“古之君天下者化之，不示其所以化之之道。及其弊也易之，不示其所以易之之道。政以是得，民以是淳?！盵4]378之所以要“君天下者化之”，是因?yàn)榻y(tǒng)中維穩(wěn)、統(tǒng)而有序是需要大一統(tǒng)的中國(guó)必須擁有的憲法制度觀，而上有其勢(shì)、下享其力又是需要“政以是得，民以是淳”的中國(guó)必然追求的憲法價(jià)值觀。雖然分治、群治與化權(quán)是以君權(quán)本位為前提的選擇，但這也正給中國(guó)最高政體建構(gòu)留下了范式。對(duì)近現(xiàn)代中國(guó)思想家來說，現(xiàn)代民主只不過是把權(quán)力真正地化之于民、把政權(quán)付之于民，但又不忘記“上天”的存在。如梁?jiǎn)⒊f，“一切之權(quán)皆本于天。然天不自為也，以其權(quán)付之于民。天視自我民視，天聽自我民聽。天聰明自我民聰明，天明威自我民明威。加之民之所欲天必從之。是天下之權(quán)，惟民是主。”[4]747

所以，依憲治國(guó)在一定意義上就是解決“力”與“主”的問題。對(duì)于中國(guó)馬克思主義者來說，傳統(tǒng)的化權(quán)理念加上現(xiàn)代民主意識(shí)再加上馬克思主義式的“弱者”(庶民)政治情懷就構(gòu)成了中國(guó)特有的現(xiàn)代憲法制度圖景，這就回答了“力”從何來，“主”由誰當(dāng)?shù)膯栴}。這一點(diǎn)，李大釗作了完整的描述：“不特今日庶民政治之實(shí)際，莫不依于多數(shù)意志所凝之強(qiáng)力，即理想之至善的庶民政治，其依于多數(shù)意志所凝之強(qiáng)力也，程度亦未嘗少減。何則？所謂理想的庶民政治者，不外依于被治者之free consent以為政。free consent者，即所謂于一問題人人得以自由公平之度為充分之討論，翔實(shí)之商榷，而求一公同之認(rèn)可也?？傊?，多數(shù)取決之制，乃今日施行民治之方法，民治之精神，不在是也。蓋各個(gè)意志之總計(jì)，與普遍意志(General Will)全然不同。為此辨者，莫如盧梭。彼以普遍意志，為公我之意志；各個(gè)意志之總計(jì)，為私我之意志。普遍意志所由發(fā)生者，乃因其利益之屬于公同普遍，非單由于發(fā)表之票數(shù)。反之，各個(gè)意志之總計(jì)，則以私利為的，其實(shí)為單獨(dú)意志之湊合，非為普遍意志之一致?！钦嬉怨哺＠麨槟康闹庵?，不得謂之普遍意志也。意志之總計(jì)與意志之一致，其間相異之點(diǎn)，洽如單純集合物與有機(jī)體之為別?！盵30]中國(guó)共產(chǎn)黨的新民主主義革命在一定意義上就是對(duì)“普遍意志(General Will)有機(jī)體”的尋找，這種尋找就是社會(huì)動(dòng)員，即“在于將千千萬萬不知政治為何物的下層民眾組織起來參與政治”[31]。共產(chǎn)黨的社會(huì)動(dòng)員就是為了在政治解放的基礎(chǔ)上還權(quán)于民、由民做主。中國(guó)式的依憲治國(guó)必然也就是權(quán)屬于民、化權(quán)于眾，人民把權(quán)力付于國(guó)家(“上”)，以保證普遍意志(General Will)的“定于一”，國(guó)家又把權(quán)利分于眾，以保證公共福利的化于群。這就如習(xí)近平總書記所說，“有事好商量，眾人的事由眾人商量，找到全社會(huì)意愿和要求的最大公約數(shù)，是人民民主的真諦”。[32]

2.德而有法，上有道揆，下有法守。如果說唯有“勢(shì)于上”帶來的只是霸道式的法力，那么由霸道轉(zhuǎn)化為更為穩(wěn)定的王道則必然在強(qiáng)力基礎(chǔ)上加上一個(gè)德力。在中國(guó)的政治哲學(xué)體系中，道德的含義很廣，德即代表最高意義上的天理、天道，又代表至理意義上的公德與良知。因此，德治是保證一國(guó)統(tǒng)治力的定海神針，是聚合一國(guó)人心的內(nèi)核力。所以，“德”在為政意義上如孔子所說，“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！薄暗隆痹跒閷W(xué)意義上又如王陽明所說，“全國(guó)之人既受同一之學(xué)，明同一之德，乃各按其才能之異，分工合作，已成一協(xié)和平安之大社會(huì)?！盵4]520

更重要意義上的道德還是一種關(guān)于“上”與“下”關(guān)系的范疇性命題，對(duì)德政的更制度化解釋就是一種“上”與“下”的分工，正所謂“政德，道德定于上則百姓化于下矣?！盵4]520有了明德意義上的“定上化下”才會(huì)有真正的大一統(tǒng)，這就是“上之人明其道，下之人守其職，上下之分不同任而合一體”[4]144。否則，一旦這種分工被打破必然就會(huì)“為人上者釋法而行私，則為人臣者援私以為公”[4]204。到了當(dāng)代，中國(guó)傳統(tǒng)的定上化下的道德規(guī)則轉(zhuǎn)化為一種為人與立國(guó)、修身與建功的準(zhǔn)則，即“立己、立人、立國(guó)，在此是三位一體，有則俱有，無則俱無”[33]。

道德的生命力在于轉(zhuǎn)化為一種治，即善治，如孟子所說，“仁言不如仁聲之入人深也，善政不如善教之得民也。善政，民畏之；善教，民愛之。善政得民財(cái)，善教得民心。”[4]342在中國(guó)的政治實(shí)踐中，把善治轉(zhuǎn)化為一種感情紐帶并作為一種政體法則往往能產(chǎn)生最佳的國(guó)家統(tǒng)一效果，如清朝康熙年間制定的《理籓院則例》對(duì)土爾特人等少數(shù)民族的感召性統(tǒng)一就是很好的例子。這也正說明了“徒善不足以為政，徒法不能以自行?！钡卤仨氁缘轮?善治)的形式存在，而德治背后必須還有法治，這樣才能形成“上有道揆，下有法守”的和諧政治局面。近現(xiàn)代中國(guó)，很多西化的、看似內(nèi)容完整的諸多“憲法”都已成了過眼云煙，而中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)制定的很多“土”性的根據(jù)地憲法因?yàn)槠潢P(guān)心廣大人民群眾對(duì)土地的訴求這個(gè)最大的“德性”，反而展示了極大的生命力。這也說明了憲法意義上的德治就是“下德求而得之，為而成之，則立善以治物”[4]109。

3.上下求通，國(guó)民一體。任何國(guó)家與民族的大一統(tǒng)要真正達(dá)到憲法制度意義上的牢靠，就必然依靠一種總體社會(huì)關(guān)系的和諧與一致。所以，西方學(xué)者總會(huì)把社會(huì)契約作為憲法的起點(diǎn)，而對(duì)于古代的中國(guó)而言也有自己的“契約”意識(shí)，而這種意識(shí)就是一種保障上正下直的公平法則，如荀子在《王制篇》所說，“合符節(jié)別契卷者所以為信也。上好權(quán)謀則臣下百吏誕詐之人乘是而后欺。探籌投鉤者所以為公也。上好曲私則臣下百吏乘是而后偏。衡石稱懸者所以為平也?！盵4]109如果說，保證“合符節(jié)”的“契卷”更多的還只是一種王道，那么，強(qiáng)調(diào)上下情感相通則更是一種天治之理。從正面上看，只有上下相通，才會(huì)有天下大同、才能遠(yuǎn)離刑政、才可得到圣道；從反面上說，如做不到上下相通，則直接的反應(yīng)是會(huì)產(chǎn)生必要的政治信息的不暢，實(shí)質(zhì)會(huì)導(dǎo)致“仁賢的不信”，即“巡狩述職之禮廢而上下之情不通?？嘉陌付痪渴聦?shí)，信文案而不任仁賢，其弊有不可勝言者矣?！盵4]471

其實(shí)，中國(guó)的通變哲學(xué)是非常豐富和發(fā)達(dá)的，從陰陽相通，到人物相通，再到君民相通、群臣相通、官民相通等都反應(yīng)了通變哲學(xué)的內(nèi)涵。通變觀在中國(guó)既是一種哲學(xué)思想，又是一種政治觀乃至一種憲法觀。所以在中國(guó)的政體觀和國(guó)體觀中，仁政、德政和善治是非常重要的主題。這種通變哲學(xué)觀用來分析執(zhí)政者與人民之間的關(guān)系時(shí)，就會(huì)表現(xiàn)為一種互系而不可分的關(guān)系，這就是“民以君為心。君以民為體……心以體全，亦以體傷。君以民存，亦以民亡。”(《新書.大政上》)

到了近代，憲法的重要宗旨便是上下相通。那些欣賞西方憲政的學(xué)者也認(rèn)為議院的價(jià)值在于“通上下之情”，如王韜就一再?gòu)?qiáng)調(diào)“有君民上下互相聯(lián)絡(luò)之效”“上下相通，民隱得以上達(dá)，君惠亦得以下逮。”[34]而我們現(xiàn)在憲法中的人民民主原則在一定意義上就是“上下相通”文化的極致發(fā)揮。我國(guó)現(xiàn)在憲法把聯(lián)系群眾、為人民服務(wù)作為我國(guó)國(guó)家機(jī)構(gòu)的活動(dòng)與組織原則，這其中就充分體現(xiàn)了文化性相通意識(shí)與國(guó)民一體意識(shí)。

4.利民為政，治國(guó)養(yǎng)民。中國(guó)自古以來以“上”權(quán)為本位。以“上”權(quán)統(tǒng)于“一”是中國(guó)一直以來的憲法性追求。但孟子也提出了“定于一，而不執(zhí)一”的思想，也就是說孟子認(rèn)為除了統(tǒng)治權(quán)還有其它更重要的“理”，即“一”來自于更基本的“理”。所以，孟子提出了“仁政”之說，即“民為貴，君為輕，社稷次之”的理念，這是一個(gè)中國(guó)化的憲法理論邏輯，這個(gè)邏輯進(jìn)一步闡述就是國(guó)權(quán)的最大合法性在于“養(yǎng)民”，即“民之為道也，有恒產(chǎn)者有恒心，無恒產(chǎn)者無恒心?！骶泼裰a(chǎn)，必使仰足以事父母，俯足以畜妻子，樂歲終身飽，兇年免于死亡。然后驅(qū)而之善，故民之從之也輕?！盵4]83

孟子把為政與養(yǎng)民結(jié)合起來，這從中華傳統(tǒng)價(jià)值觀意義上詮釋中國(guó)憲法化統(tǒng)一之道。與之旨趣一致的是，管子從“法治”的角度，闡述了“尊君”與“順民”之間的辯證關(guān)系，“人主之所以令則行，禁則止者，必令于民之所好，而禁于民之所惡也?！盵4]121管子的“法治”思想強(qiáng)調(diào)的是得民生則國(guó)力強(qiáng)。爾后，宋代王安石本著治國(guó)理政的目的又提出了“生萬民之利”以強(qiáng)國(guó)力的思路。此外，宋代功利主義者葉適也提出了“仁人視民如子”“苦力以養(yǎng)其民”的思想。[4]511其實(shí)，不管愛民與順民，其最終目的都是為了“合天下之心以為國(guó)”?？傊?，只有做到為民才能做好為公，只有做到以利民當(dāng)為公、以民力擁國(guó)力，才能真正做到天下歸一。

到了近現(xiàn)代，雖然西方的自由主義、個(gè)人主義沖擊并影響著中國(guó)人的思想，但特有的中國(guó)問題與文化思維又決定了強(qiáng)國(guó)與善群還是最終的目的，這樣民權(quán)和民力必然要被推向前臺(tái)。所以，嚴(yán)復(fù)提出：“是以今日要政，統(tǒng)于三端：一曰鼓民力，二曰開民智，三曰新民德。”[35]嚴(yán)復(fù)的論述是中國(guó)憲法思想的極大轉(zhuǎn)折，他把“力”的主人由君主或圣人變?yōu)橐话愕摹懊瘛?，讓“民知自重”成為平等之“義鳴”，讓“以公治眾”成為自由之“貴信”。如果說嚴(yán)復(fù)等新儒家還只是在重塑人格的意義上闡述中國(guó)人的“成人之道”，那馬克思主義者李大釗在談國(guó)體問題時(shí)則直截了當(dāng)?shù)胤懦龊姥裕骸懊癖姷膭?shì)力，是現(xiàn)代社會(huì)上一切構(gòu)造的唯一的基礎(chǔ)?！盵36]陳獨(dú)秀則認(rèn)為:“只有做工的人最有用最貴重?！盵37]馬克思主義者們表達(dá)的不只是一種“階級(jí)情懷”，更主要在尋找一種國(guó)體之基。試想，擁有強(qiáng)大軍力，并制定了形式上完備的“憲法”的國(guó)民黨政府，只是因?yàn)椴恢匾晱V大工人和農(nóng)民的利益而失去了社會(huì)根基，并最終把自己的歷史地位交給以保護(hù)農(nóng)民土地權(quán)為建憲目的的共產(chǎn)黨[38]，這無疑是憲法文化篩選與淘汰的結(jié)果。

5.天下大同，求和而有異。大一統(tǒng)最大的價(jià)值性與情感化的表達(dá)就是天下大同，孔子在《禮運(yùn)篇》指出：“大道之行，天下為公。選賢與能，講信修睦，故人不獨(dú)親其親，子其子?！枪手\閉而不興，盜竊亂賊而不作，故外戶而不閉，是謂‘大同’?！笨鬃拥拇笸髁x雖然理想色彩較濃，但中國(guó)爾后的平等主義、社會(huì)主義與立憲主義都以“現(xiàn)代新儒家”的面目出現(xiàn)并離不開“大同”理論的指導(dǎo)乃至規(guī)制。如現(xiàn)代學(xué)者熊十力對(duì)社會(huì)主義的界定：“惟平階級(jí)、廢私有制，產(chǎn)業(yè)、貨財(cái)、用度，一切公共，則社會(huì)有養(yǎng)老與其慈幼之設(shè)備，是人不獨(dú)親其親、不獨(dú)子其子也?！盵39]熊十力的論述表明，馬克思主義的觀點(diǎn)與儒家大同主義的聯(lián)合詮釋著中國(guó)的最高社會(huì)理想與章程。而中國(guó)現(xiàn)代版大同主義創(chuàng)造者——康有為則把大同理想與中國(guó)現(xiàn)代立憲理想高度結(jié)合起來：“夫國(guó)有君權(quán)，各自私而難合。若但為民權(quán)，則聯(lián)合亦易。蓋民但自求利益。則仁人倡大同之樂利，自能合乎心。大勢(shì)既倡，人望趨之，如流水之就下。故民權(quán)之起，憲法之興，合群均產(chǎn)之說，皆為大同之先聲也?！盵4]721也許中國(guó)的“憲法性”行為是很難離開“大同之樂利”思想的。所以，當(dāng)代有學(xué)者把中國(guó)的憲法看作是一種“儒家社會(huì)主義式憲法”[40]。

當(dāng)然，中國(guó)大同并不是無條件的、彼此無個(gè)性的“同”，晉代思想家王弼就說：“雖美不同而同有所美。各美其所美，則萬物一美也；各是其所是，則天下一是也?！盵4]521到了近代，李大釗發(fā)表了幾乎完全相似的看法：“一方面是個(gè)性解放，一方面是大同團(tuán)結(jié)。這個(gè)個(gè)性解放的運(yùn)動(dòng)，同時(shí)伴著一個(gè)大同團(tuán)結(jié)的運(yùn)動(dòng)。這兩種運(yùn)動(dòng)，似乎是相反，實(shí)在是相成?！盵41]所以，中國(guó)的大同主義又是“天下一是”與“各是其所是”之間的合理協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。這種思想反映在憲法性權(quán)利觀上就是個(gè)體自身權(quán)利與社會(huì)整體權(quán)利之間的合理協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。這其中體現(xiàn)了與西方權(quán)利觀不同的邏輯，前者雖然也提倡個(gè)人權(quán)利對(duì)社群主義的依靠，但強(qiáng)調(diào)的卻是對(duì)個(gè)體權(quán)利的保護(hù)；而中國(guó)的大同觀是以社會(huì)整體為起點(diǎn)的。美國(guó)學(xué)者郝大維指出：“中國(guó)人傳統(tǒng)上一直認(rèn)為，‘權(quán)利’是由社會(huì)給予的，這一點(diǎn)與實(shí)用主義的觀點(diǎn)相吻合。而且這些權(quán)利是通過某種教育而得到弘揚(yáng)的，教育的目的是讓個(gè)人認(rèn)識(shí)到自己對(duì)于個(gè)人間和對(duì)整個(gè)社會(huì)的和諧具有重要性。……。同樣重要的是要認(rèn)識(shí)到，中國(guó)人對(duì)權(quán)利的社群主義的理解會(huì)走向促進(jìn)社會(huì)的利益，而不是促進(jìn)個(gè)人的權(quán)利。”[42]

(二)中國(guó)的道路：集體活動(dòng)中的上下合作與平衡

依憲治國(guó)需要國(guó)家的統(tǒng)一、民族的團(tuán)結(jié)、權(quán)力的統(tǒng)一，又需要對(duì)個(gè)體權(quán)利的保護(hù)和對(duì)權(quán)力的法律性規(guī)制，更需要國(guó)家與國(guó)民、政府與公民、社會(huì)與個(gè)人之間的合作與平衡。因此，無論是從憲法理念、憲法價(jià)值，還是從憲法制度、憲法運(yùn)行的角度來看，中國(guó)的依憲治國(guó)永遠(yuǎn)是既講統(tǒng)一又講協(xié)同，既有合又有分?？傊袊?guó)的依憲治國(guó)之路就好比是在一定“集體”活動(dòng)下把“勢(shì)在上，利在下”實(shí)現(xiàn)于規(guī)則性的合作與平衡之中，這種中國(guó)式道路是在多方面展開的。

1.憲法之體：國(guó)體上的“一”，政體中的“多”。毛澤東在建國(guó)之初說：“我們應(yīng)當(dāng)將全中國(guó)絕大多數(shù)人組織在政治、經(jīng)濟(jì)、文化及其他各種組織里，克服舊中國(guó)散漫無組織的狀態(tài)，用偉大的人民群眾的集體力量，擁護(hù)人民政府和人民解放軍，建立獨(dú)立民主和平統(tǒng)一富強(qiáng)的新中國(guó)?！盵43]毛澤東在這里實(shí)際上為中國(guó)找到了新型一體化的國(guó)體，并在此基礎(chǔ)上建立了中央集中決策與地方分權(quán)制度、共產(chǎn)黨執(zhí)政與多黨參政合作、人大領(lǐng)導(dǎo)與民族區(qū)域自治制度相結(jié)合的多樣化的政體，由此完成了新中國(guó)大一統(tǒng)的基礎(chǔ)性設(shè)計(jì)。而在改革開放過程中形成的一國(guó)與兩制、公有制為主體與多種經(jīng)濟(jì)成分相結(jié)合制度等又發(fā)展與鞏固了中國(guó)的“一體加多元化”的憲法制度模式。

中國(guó)選擇這樣一種“一體加多元”式的憲法制度模式，是由中國(guó)的國(guó)情、民情、歷史以及相應(yīng)的政道、文化理念所決定的。中國(guó)的建國(guó)并不是通過“社會(huì)契約”來建立一個(gè)新的共同體，而是對(duì)固有的“舊”共同體進(jìn)行新的大一統(tǒng)式的包裝，而最高政治權(quán)威來源于對(duì)維護(hù)大一統(tǒng)根基的需要，并在此基礎(chǔ)上完善國(guó)家社會(huì)各個(gè)子系統(tǒng)的良好運(yùn)作。到現(xiàn)在，頂層設(shè)計(jì)與基層均衡發(fā)展的結(jié)合、整體性制度與多元子系統(tǒng)的合構(gòu)、國(guó)家的“整體性治理”與多元共治結(jié)構(gòu)的并存等，都是憲法意義上的一體化與多元化完美結(jié)合的產(chǎn)物。

2.憲法之相：戰(zhàn)略上的“維”，戰(zhàn)術(shù)上的“制”。依憲治國(guó)的重要內(nèi)容是依憲執(zhí)政，憲法的直接功能也是制約權(quán)力。但考慮到中國(guó)大一統(tǒng)的前提性需求以及現(xiàn)代社會(huì)國(guó)家權(quán)力，特別是行政權(quán)的擴(kuò)大又是不可避免的趨勢(shì)，所以對(duì)權(quán)力進(jìn)行法律性規(guī)制并“把權(quán)力裝進(jìn)籠子里”，其實(shí)不在于對(duì)國(guó)家權(quán)力單方性的懷疑與限制，而是在維持國(guó)家權(quán)力的權(quán)威性前提下對(duì)國(guó)家權(quán)力的具體行使進(jìn)行規(guī)制，并實(shí)現(xiàn)公民與政府的合作以及雙方法律愿望與政治愿望的一體化。所以，對(duì)政府的權(quán)力是戰(zhàn)略意義上的維持，戰(zhàn)術(shù)意義上的制約，二者的結(jié)合就表現(xiàn)為權(quán)力與權(quán)利之間的協(xié)同、回應(yīng)與平衡等。其實(shí)，就憲法而言，在西方語境中，既要民主又要“共同的力量”本來就已成了一個(gè)憲法民主的二元悖論，從對(duì)立模式起源的“權(quán)利與權(quán)力”關(guān)系通過互動(dòng)程序的推動(dòng)，已逐步發(fā)展成一個(gè)成熟的均衡模式。最后，協(xié)商民主與結(jié)盟民主已成了西方憲政的主要選擇。[44]總之，憲法的作用更多地表現(xiàn)為整合與平衡，麥基文因此指出“憲法是權(quán)力與權(quán)利平衡之物。”[45]

對(duì)于中國(guó)這樣一個(gè)需要大一統(tǒng)的國(guó)家來說，國(guó)家權(quán)力擁有的巨大資源支配權(quán)與獨(dú)立的自主權(quán)是必不可少的，即便是改革開放后亦是如此。正是政府的主動(dòng)推進(jìn)才讓中國(guó)的經(jīng)濟(jì)取得巨大的進(jìn)步，美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯對(duì)中國(guó)的產(chǎn)權(quán)變化的描述也說明了這一點(diǎn)：“不可否認(rèn)，中國(guó)的產(chǎn)權(quán)改革的確獨(dú)到之處。中國(guó)并沒有先劃定產(chǎn)權(quán)的界限并確定與產(chǎn)權(quán)相關(guān)的制度規(guī)則，然后通過市場(chǎng)力量讓出出價(jià)最高的一方得到產(chǎn)權(quán)。與常規(guī)不同，當(dāng)國(guó)家把資產(chǎn)控制權(quán)交給私人時(shí)，這些權(quán)利的內(nèi)容和行使這些權(quán)利的限制條件，都一并說清楚。當(dāng)國(guó)家把土地分給農(nóng)民，把國(guó)營(yíng)企業(yè)承包給廠長(zhǎng)時(shí)，農(nóng)民和廠長(zhǎng)們都明白他們的權(quán)限是什么。也就是說，在中國(guó)，權(quán)利的界定和產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移大多是同一步完成的。在中國(guó)，由于權(quán)利界定和產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的過程合二為一，產(chǎn)權(quán)的范圍——哪些權(quán)利重要而應(yīng)該明確界定——是經(jīng)濟(jì)行為人與政府協(xié)商的一部分。而且，政府下放的大部分權(quán)利在最初是無法轉(zhuǎn)移的?！盵46]115中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要有效的市場(chǎng)與有為的政府的結(jié)合，很多社會(huì)問題如環(huán)境問題、食品安全問題、教育公平問題、城鄉(xiāng)一體化建設(shè)等，都需要政府的統(tǒng)籌規(guī)劃及主動(dòng)作為。所以，當(dāng)代中國(guó)又需要所謂的“積極政府”，即“除對(duì)政府消極的法律限制之外，我們?nèi)孕枰疄槠浞e極的治理行為向整個(gè)人民承擔(dān)充分的政治責(zé)任。但如果沒有足夠的權(quán)力，就不可能有這種責(zé)任。”[46]105

總之，依憲執(zhí)政是把有為的、積極的政府權(quán)力裝進(jìn)籠子里，這其中的思維傾向不是對(duì)立的、惡性的，而是對(duì)應(yīng)的、善性的。這實(shí)際是把國(guó)家與社會(huì)變成一種和諧適宜的關(guān)系，限制權(quán)力又必須從權(quán)力那里獲得“官僚的正義”。制約權(quán)力實(shí)際又是使權(quán)力回歸于社會(huì)，用戰(zhàn)術(shù)去實(shí)現(xiàn)戰(zhàn)略，按戰(zhàn)略來實(shí)施戰(zhàn)術(shù)。用馬克思的話來說，就是“自由就在于把國(guó)家由一個(gè)高踞社會(huì)之上的機(jī)關(guān)變成完全服從這個(gè)社會(huì)的機(jī)關(guān)”[47]。制度化的“服從社會(huì)”體現(xiàn)為社會(huì)力量對(duì)國(guó)家權(quán)力的全景化監(jiān)督與參與。

3.憲法之用：憲法頂層設(shè)計(jì)里的“總”，具體法律中的“子”。在中國(guó)，憲法適用的前提是建立一個(gè)以憲法為總中心、以具體法律為子系統(tǒng)的完善“憲法/法律”體系。也就是說，憲法的實(shí)施應(yīng)以憲法為中心，以其他法律或法規(guī)為子標(biāo)準(zhǔn)，即“完善以憲法為核心的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系”。憲法本身在憲法教育、弘揚(yáng)憲法精神、憲法宣誓、立法審查等方面起著“總開關(guān)”的作用。而在具體適用過程中，我們不應(yīng)像很多法律人一直夢(mèng)寐以求的期盼那樣去追求所謂的憲法司法化，而是多用具體的部門法去搞一些涉及具體的教育公平、戶籍公平這樣的案例，可能是更實(shí)在的選擇。

此外，憲法適用的“總/子”的關(guān)系在具體的社會(huì)權(quán)利義務(wù)關(guān)系中必然轉(zhuǎn)化為一種“社會(huì)/個(gè)體”的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。其實(shí)，在現(xiàn)代社會(huì)中，國(guó)家的整體治理已是憲法目標(biāo)中的重點(diǎn)，西方國(guó)家的憲法實(shí)施也已不再以法院為中心，而是逐步走向了一種“人民憲法”模式，即“人民在此乃是一個(gè)進(jìn)行自覺之選擇的積極和可見的實(shí)體——改變了一些有關(guān)憲法性質(zhì)的固有理念?！盵48]只有在人民憲法模式中，整體的歸一與個(gè)體的活躍才能達(dá)到和諧統(tǒng)一。再則，雖然公民個(gè)體權(quán)利被侵害的憂患經(jīng)常來自于國(guó)家權(quán)力，但這只是表面現(xiàn)象，權(quán)利被破壞及出現(xiàn)異化特權(quán)的實(shí)質(zhì)原因卻在于社會(huì)的分裂,如托克維爾在分析法國(guó)大革命發(fā)生原因時(shí)深刻指出：“因?yàn)楫?dāng)富有和開明的人民為了公共目的而聯(lián)合的行為受到阻力的時(shí)候，自治就成了不可能的事情，暴政就接踵而至。”[49]所以，當(dāng)代很多憲法學(xué)者都把“有效整合進(jìn)本國(guó)公民的生活”作為憲法的“更高的民主”目的。[50]實(shí)際上，在產(chǎn)生《人權(quán)宣言》的法國(guó)以及誕生《基本法》的德國(guó)，一些著名的權(quán)利保護(hù)案件都已不是以保護(hù)公民個(gè)體權(quán)利為主要目的。如德國(guó)的“人口調(diào)查第一案”“終身監(jiān)禁案”“魔菲斯特案”、法國(guó)的“國(guó)有化決定案”“通訊自由決定案”都給我們更多啟示，即“對(duì)憲政法院而言，個(gè)人和社會(huì)緊密相聯(lián)。個(gè)人尊嚴(yán)的實(shí)現(xiàn)要求一個(gè)相互理解、互惠與分享的社會(huì)。因此，個(gè)人從來不是孤立存在的個(gè)體，人的尊嚴(yán)亦從來未被解釋為完全獨(dú)立的個(gè)人主義。憲政法院保護(hù)個(gè)人決定的自由，但同樣強(qiáng)調(diào)參與和交流的社會(huì)價(jià)值。”[51]

馬克思對(duì)個(gè)體權(quán)利(人權(quán))的社會(huì)化作了最深刻的闡述：“任何一種所謂的人權(quán)都沒有超出利己的人，沒有超出作為市民社會(huì)成員的人，即沒有超出作為退居于自身，退居于私人利益和自己的私人任意，與共同體分隔開來的個(gè)體的人。在這些權(quán)利中，人絕對(duì)不是類存在物，相反，類生活本身，即社會(huì)，顯現(xiàn)為諸個(gè)體的外部框架，顯現(xiàn)為他們?cè)械莫?dú)立性的限制?！盵52]中國(guó)的憲法性權(quán)利觀應(yīng)在最大程度上契合馬克思的“類生活本身”。所以，中國(guó)需要公權(quán)與私權(quán)的互動(dòng)以及社會(huì)權(quán)利的均衡安排。

[1] 伽達(dá)默爾.詮釋學(xué)Ⅱ：真理與方法[M].洪漢鼎，譯.北京：商務(wù)印書館，2004：173.

[3] 赫爾德.民主的模式[M].燕繼榮，譯.北京：中央編譯出版社，2008.

[4] 肖公權(quán).中國(guó)政治思想史[M].沈陽：遼寧教育出版社，2001.

[6] 金觀濤，劉青峰.興盛與危機(jī)——論中國(guó)社會(huì)超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)[M].北京：法律出版社，2011：89.

[7] 德沃金.法律帝國(guó)[M].李常青，譯.北京：中國(guó)大百科全書出版社，1996.

[8] 姆沃拉斯.政治中的人性[M].朱曾汶，譯.北京：商務(wù)印書館，2009：66.

[10] 王亞南.中國(guó)的官僚政治研究[M].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2009：94.

[13] 張佛泉.自由與權(quán)利：憲政的中國(guó)言說[M].北京：清華大學(xué)出版社，2010：157.

[14] 李守常(李大釗).民彝與政治[J].民彝(創(chuàng)刊號(hào))，1916(6).

[15] 高一涵.省憲法中的民權(quán)問題[J].新青年(九卷五號(hào))，1921(9)：27.

[16] 李博.漢語中的馬克思主義術(shù)語的起源與作用：從詞匯——概念角度看日本與中國(guó)對(duì)馬克思主義的接受[M].趙倩，王草，葛平竹，譯.北京：商務(wù)印書館，2008.

[17] 陳獨(dú)秀.談?wù)蝃J].新青年(八卷一號(hào))，1920(9)：11.

[18] 毛澤東.毛澤東選集：第4卷[M].北京：人民出版社，1991：1476.

[20] 宋培榮.中國(guó)社會(huì)思想史——儒家思想、儒家式社會(huì)與馬克思主義中國(guó)化[M].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2003：335.

[21] 金觀濤，劉青峰.中國(guó)現(xiàn)代思想的起源：超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)與中國(guó)政治文化的演變[M].北京：法律出版社，2011：187.

[22] 潘恩.潘恩選集[M].馬清槐，譯.北京：商務(wù)印書館，1997：113.

[24] 王國(guó)斌.轉(zhuǎn)變中的中國(guó)：歷史變遷與歐洲經(jīng)驗(yàn)的局限[M].李伯重，連玲玲，譯.南京：江蘇人民出版社，2008：221.

[26] 田辰山.中國(guó)辯證法：從《易經(jīng)》到馬克思主義[M].蕭延中，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.

[27] 霍布斯.利維坦[M].黎思復(fù)，黎廷弼，譯.北京：商務(wù)印書館，2010：31.

[28] 馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯全集：第48卷:[M].中共中央編譯局，譯.北京：人民出版社，2002：215.

[29] 中共中央宣傳部.習(xí)近平總書記系列重要講話讀本[C].北京：學(xué)習(xí)出版社、人民出版社，2014：101.

[30] 李大釗.強(qiáng)力與自由政治[J].言治(第2冊(cè))，1918(7)：1.

[31] 湯森，沃馬克.中國(guó)政治[M].顧速，董方，譯.南京：江蘇人民出版社，2008：234.

[33] 唐毅君.中國(guó)人的人文精神之發(fā)展[M].桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2005：187.

[34] 王人博.憲政的中國(guó)之道[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2003：53.

[35] 嚴(yán)復(fù).嚴(yán)復(fù)集：第1冊(cè)[M].北京：中華書局，1986：27.

[37] 陳獨(dú)秀.勞動(dòng)者底覺悟[J].新青年(七卷六號(hào))，1920(5)：1.

[39] 高瑞泉.中國(guó)現(xiàn)代精神傳統(tǒng)——中國(guó)的現(xiàn)代性譜系[M].上海：上海古籍出版社，2005：369.

[40] 甘陽.中國(guó)道路還是中國(guó)模式[J].文化縱橫，2011(5)：14.

[41] 李守常(李大釗).階級(jí)競(jìng)爭(zhēng)與互助[J].每周評(píng)論(二十九號(hào))，1919(7)：23.

[42] 郝大維，安樂哲.先賢的民主——杜威、孔子與中國(guó)民主之希望[M].何剛強(qiáng)，譯.南京：江蘇人民出版社，2004：138.

[43] 毛澤東.毛澤東文集：第7卷[M].北京：人民出版社，1999：21.

[45] 麥基文.憲政古今[M].翟小波，譯.貴陽：貴州人民出版社，2004：115.

[46] 科斯，王寧.變革中國(guó)——市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的中國(guó)之路[M].除堯，李哲民，譯.北京：中信出版社，2004.

[47] 馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯選集：第4卷[M].中共中央編譯局，譯.北京：人民出版社，1995：313.

[48] 克雷默.人民自己——人民憲政主義與司法審查[M].田雷，譯.北京：譯林出版社，2010：76.

[49] 托克維爾.舊制度與法國(guó)大革命[M].沙迎風(fēng)，譯.北京：光明日?qǐng)?bào)出版社，2013：111.

[51] 張千帆.西方憲政體系：下冊(cè)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001：430.

[52] 馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯全集：第36卷[M].中共中央編譯局，譯.北京：人民出版社，2002：202.

[責(zé)任編輯：鄭繼湯]

Chinese Features, Traditional Culture and Governing Country by Constitution

WANG Bin-lin

(School of Humanities and Law , University of South China, Hengyang 421001, Hunan, China)

China’s own social and historical characteristics and traditional cultural ideas stipulate the inner spiritual essence of China’s governing the country by Constitution and the specific path construction from two aspects of subjectivity and objectivity. Governing the country by Constitution must be based on the reality of China, aiming at China’s own problems. China’s governing the country by Constitution can only start from the needs of unification, find its own problems, seek its own theory of governance according to Constitution, and explore its own logic. Based on Chinese reality and tradition, according to Chinese theory and logic, the pursuit and path construction of the rule of law in China is to establish a constitutional system and an implementation system in the form of “potential on the top and interest at the bottom”.

unification; governing the country by Constitution; traditional culture; Chinese features

湖南省教育廳課題(13C804)

王斌林(1965—)，男，湖南衡陽人，南華大學(xué)文法學(xué)院副教授，博士。

D920.0;G122

A