陳軼群+鄔云霞+何建國

摘 要：本文所討論的炒信是指在網(wǎng)絡(luò)交易平臺上通過虛構(gòu)交易并發(fā)布虛假評價以提升信用等級的行為。炒信出現(xiàn)了職業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化的趨勢，已經(jīng)嚴重影響了電子商務的正常交易秩序，也帶了極為嚴重的社會管理隱患，僅僅依靠網(wǎng)絡(luò)交易平臺自身實現(xiàn)有效治理。本文從炒信行為的實質(zhì)出發(fā)，結(jié)合現(xiàn)有法律規(guī)范談談對炒信進行刑法規(guī)制的必要性和可行性。

關(guān)鍵詞：炒信；炒信平臺；虛假評價；非法經(jīng)營

一、炒信行為的概念及危害

炒信是指在網(wǎng)絡(luò)交易平臺中，通過偽造物流、資金流等方式虛構(gòu)交易流程，對商品及服務發(fā)布虛假好評以達到提升信用等級等目的的行為，炒信也被稱作“虛假交易”、“刷單”等。由于在電子商務領(lǐng)域，信用等級與銷量之間的正相關(guān)關(guān)系，部分商家出于對利益的追求采用虛構(gòu)交易的方式不當?shù)奶嵘庞迷u級。根據(jù)資料顯示，僅2013年淘寶網(wǎng)絡(luò)安全部門查獲虛假交易賣家就約有120萬家，涉及交易約5億筆，查獲虛假交易買家賬號有800萬家，交易額超過100億元。職業(yè)“炒信”買家保守統(tǒng)計約數(shù)萬人①，催生了一個從廣告發(fā)布到快遞乃至交易的產(chǎn)業(yè)鏈，并呈現(xiàn)出職業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化的特點。

電子商務領(lǐng)域中的信用評價體系是由網(wǎng)絡(luò)交易平臺所制定的用于對網(wǎng)絡(luò)交易中的商品信息與賣家信譽做出評價的系統(tǒng)，信用評價體系為消費者做出決策提供了數(shù)字化的直觀依據(jù)，解決了傳統(tǒng)交易模式中交易雙方信息不對稱的弊端，在電子商務的發(fā)展中起了至關(guān)重要的作用。炒信行為對信用評價等級的破壞所帶來的影響也體現(xiàn)在多方面，具體表現(xiàn)在：

1.妨害消費者的知情權(quán)

根據(jù)我國《消費者權(quán)益保護法》第8條規(guī)定，“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權(quán)利”。網(wǎng)絡(luò)購物時消費者對商品無法獲得直觀的感官體驗，只能憑借圖片展示和文字說明進行選擇，此時商品銷量和其他人的評價很大程度上會影響消費選擇，炒信行為使得消費者無法獲取商家的真實信用及評價信息，對消費者的知情權(quán)形成嚴重的侵害。

2.妨害商家的公平競爭權(quán)

在正常情況下，商家需要提高產(chǎn)品、服務質(zhì)量才能提升自身的信用等級，而有的商家只需要支付一點傭金就可以在沒有任何經(jīng)營成本投入的情況下獲得相應的信用等級，這必然導致在相同條件下正常商家的商品更難被消費者所選擇。尤其是在炒信行為泛濫的情況下，商家一方面憎恨這種行為對公平競爭環(huán)境的破壞，另一方面為了在激烈的“信用戰(zhàn)爭”中生存下來又不得不依賴這種方式。

3.損害平臺經(jīng)營者的利益

網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者是電子商務中的獨立民事主體，炒信行為的泛濫導致消費者對信用等級、商品銷量產(chǎn)生懷疑，而商家又因為缺乏公平競爭的機會而對電子商務失去信心，炒信行為對平臺買方用戶和賣方用戶的利益損害必然影響平臺經(jīng)營者自身的商業(yè)信譽。為了保障客戶體驗，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者投入大量的人力、物力、財力搭建虛假交易的識別模型、建立處罰機制，但仍然無法從根本上遏制不斷升級轉(zhuǎn)型的炒信行為。

4.破壞電子商務的秩序

信用評價體系是電子商務得以生存、發(fā)展的重要基礎(chǔ)，炒信行為破壞了信用評價體系中公平公開、誠實守信的原則，阻礙了電子商務的健康發(fā)展。

5.滋生其他違法犯罪行為

一方面，炒信已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)售假的前置環(huán)節(jié)，在網(wǎng)絡(luò)交易平臺售假商家借助刷單打造出皇冠店鋪、銷量爆款以吸引消費者受騙上當，犯罪成本極低而獲利巨大。另一方面，炒信這一非法行業(yè)衍生出多種類型的網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，比如假借提供炒信服務為名騙取商家支付的傭金，或者以招募兼職刷單手為名騙入會費、刷單本金、保證金，由于炒信行為的非法性，該類被害人往往不會報警，犯罪分子正式抓住被害人的這種心理更加肆無忌憚的進行作案。

二、炒信行為的主要類型及刑事責任研究

炒信的行為自產(chǎn)生以來一直不斷的轉(zhuǎn)型升級，主要可以歸納為四種類型：第一、自我炒信，指賣家利用其自己注冊或者親友的賬號進行自買自賣并發(fā)布虛假好評以提升店鋪信用等級，這種方式是最早出現(xiàn)的炒信手法，但受限于賬號數(shù)量難以產(chǎn)生提升集群性效應；第二、職業(yè)炒信，指專職從事炒信的個人或者組織以牟利為目的提供炒信服務，這些個人或者組織控制著大量的賬號群，甚至組建了專業(yè)化的刷單團隊，其特點是信用提升速度快，在初期曾是最為主流的炒信方式，但隨著各大電子商務平臺刷單炒信行為加大防控力度，這種集中大批量賬號群及設(shè)備進行炒信的行為極易被電商平臺所發(fā)現(xiàn)、識別；第三，相互炒信，指有炒信需求的賣家或者賣家群體之間進行相互聯(lián)合刷單炒信，特點是刷單的雙方使用正常的買家賬號，并且完全模擬搜索、瀏覽、協(xié)商、下單、支付、發(fā)貨、評價等一系列真實的交易流程，資金回流渠道隱蔽，電商平臺所建立識別模型難以有效響應；第四，平臺炒信，是指行為人通過組建通訊群組、搭建網(wǎng)站等方式建立刷單平臺，并吸收有炒信需求的賣家成為會員，然后組織賣家之間模擬真實交易流程進行交易，這種模式的出現(xiàn)解決了第三種模式中賣家之間信任基礎(chǔ)缺乏和溝通渠道不暢的問題，且成員大部分都是參與炒信的利益共同體，組織形式嚴密，已經(jīng)成為目前炒信行業(yè)中應用最為主流的模式。

炒信行為在短短幾年里不斷轉(zhuǎn)型升級，出現(xiàn)了職業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化的趨勢，嚴重影響了電子商務的正常交易秩序，也帶了極為嚴重的社會管理隱患。且由于這一行為的隱蔽性、頑固性，僅僅依靠平臺自我治理及行政手段的打擊已經(jīng)無法起到有效的遏制作用，對炒信行為有進行刑法規(guī)制的必要。我國《刑法》第二百二十五條規(guī)定對違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營擾亂市場秩序且情節(jié)嚴重的行為以非法經(jīng)營罪追究刑事責任，筆者認為炒信行為主要的危害后果即是對市場交易秩序的破壞，

當我們對炒信行為的主客觀方面及危害后果進行考察，不難發(fā)現(xiàn)這一行為完全符合我國刑法規(guī)定的非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成要件。

第一，具有經(jīng)營行為。前文所述四種炒信手段以是否具有經(jīng)營行為又可以分為經(jīng)營型炒信和非經(jīng)營型炒信。非經(jīng)營性炒信包括賣家自我炒信和相互炒信，這兩種行為人均為賣家，他們雖然具有通過刷單炒信提升店鋪信用等級從而謀取利益的目的，但并沒有將刷單炒信作為直接牟利的經(jīng)營手段。經(jīng)營型炒信包括職業(yè)炒信和平臺炒信，職業(yè)的刷單人、刷單組織和炒信平臺經(jīng)營者將炒信行為作為經(jīng)營活動而謀取經(jīng)濟利益，即存在成立非法經(jīng)營罪所要求的經(jīng)營行為。endprint

第二，違反國家規(guī)定。對非法經(jīng)營罪的認定離不開對“違反國家規(guī)定”的理解，這是非法經(jīng)營罪成立的前提?！缎谭ā返?6條規(guī)定，刑法中所指的國家規(guī)定是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。認定刷單行為違反國家規(guī)定主要體現(xiàn)在：首先，《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》（以下簡稱《決定》）對行為人利用互聯(lián)網(wǎng)實施破壞互聯(lián)網(wǎng)安全、利用互聯(lián)網(wǎng)危害國家安全、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序、侵犯公民、法人等合法權(quán)利的行為，構(gòu)成犯罪的，明確規(guī)定應當依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責任。《決定》雖未列明利用互聯(lián)網(wǎng)實施非法經(jīng)營活動的情形，但《決定》第5條概括指出，利用互聯(lián)網(wǎng)實施《決定》第1條（針對計算機信息系統(tǒng)犯罪）、第2條（針對危害國家安全犯罪）、第3條（針對破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序和社會管理秩序犯罪）、第4條（針對侵犯公民人身、財產(chǎn)權(quán)利犯罪）所列行為以外的其他行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責任。這意味著行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施非法經(jīng)營活動，擾亂市場經(jīng)濟秩序，構(gòu)成犯罪的，應依法追究刑事責任；其次，2000年9月20日國務院第31次常務會議通過的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》（以下簡稱《辦法》）對互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息服務活動作出了明確規(guī)定?！掇k法》第三條、第四條的規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩類。經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶有償提供信息或者網(wǎng)頁制作等服務活動。非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶無償提供具有公開性、共享性信息的服務活動。國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行許可制度。未取得許可的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務。從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務，《辦法》第七條規(guī)定“應當向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)或者國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門申請辦理互聯(lián)網(wǎng)信息服務增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證”?！掇k法》第十一條還規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者應當按照經(jīng)許可或者備案的項目提供服務，不得超出經(jīng)許可或者備案的項目提供服務。非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者不得從事有償服務。

實踐中，絕大部分有償炒信服務的提供者均未取得主管部門的行政許可，即使有極個別炒信平臺取得了增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證，但由于刷單炒信這類經(jīng)營項目本身違反了《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》中關(guān)于禁止從事虛假交易的規(guī)定，行政主管機關(guān)顯然不會將此作為經(jīng)營項目進行審批，因此這類平臺經(jīng)營炒信業(yè)務也屬于違反國家規(guī)定超范圍經(jīng)營。

第三，嚴重擾亂了市場秩序。隨著電子商務的蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)交易平臺的交易秩序已經(jīng)成為了市場秩序的一個重要組成部分。在電子商務領(lǐng)域，炒信行為損害了消費者合法權(quán)益、侵害了同業(yè)銷售者的公平競爭權(quán)、破壞了電子商務平臺經(jīng)營者的利益，從整體上擾亂了電子商務的市場秩序。

第四，炒信符合非法經(jīng)營罪的行為方式?！缎谭ā返诙偎氖鍡l對非法經(jīng)營罪的罪狀規(guī)定采用了敘明罪狀和空白罪狀結(jié)合的方式，其中第一項至第三項為敘明式罪狀，第四項為空白式罪狀，前三項分別為：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品；（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務的。刷單炒信的行為顯然并不能被上述三項所列舉的非法經(jīng)營行為所涵蓋，因此炒信行為否符合非法經(jīng)營罪的罪狀取決于該行為是否屬于第四項規(guī)定的“其他非法經(jīng)營活動”。受限于同類解釋原則，第四項所指的其他非法經(jīng)營行為也應該要具備前三項非法經(jīng)營行為的共同性質(zhì)，因此并不是所有的違反國家規(guī)定、擾亂市場秩序的行為都可以適用該條款。最高人民法院在《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》中對第四款的適用對象已經(jīng)做出了比較明確的規(guī)定，即對是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。這也就是說，只是在司法解釋將某一種行為明確規(guī)定可以非法經(jīng)營罪追究刑事責任的情況下才可以適用刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定，認定其為“其他非法經(jīng)營活動”。鑒于這個原因，現(xiàn)階段全國范圍內(nèi)尚沒有發(fā)現(xiàn)對炒信行為進行刑事處罰的先例。但筆者認為，經(jīng)營型炒信完全符合《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定的“明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供有償發(fā)布服務”的非法經(jīng)營行為。

1.發(fā)布的形式

炒信包括一系列行為，但最終必然表現(xiàn)為對商品發(fā)布正面評價，可以說虛假評價是炒信行為的必經(jīng)過程，也是實現(xiàn)最終目的的必備手段。這種虛假評價的發(fā)布形式是多樣的，可能是以炒信人發(fā)表具體評價性言論的形式做出，也可能僅以點擊“好評”選項的形式做出，甚至可能是以系統(tǒng)進行默認好評的形式做出。但無論通過哪種方式進行評價，都實現(xiàn)了炒信行為人將正面評價公之于眾的目的，符合發(fā)布行為的本質(zhì)屬性。

2.信息的概念

在對《解釋》第七條進行理解和適用時，有學者將該條規(guī)定的兩種非法經(jīng)營行為歸類為“發(fā)帖型非法經(jīng)營”和“刪帖型非法經(jīng)營”②，其實這種歸類方式本身容易造成對信息概念的不當限縮。發(fā)帖一般是指在網(wǎng)絡(luò)論壇中發(fā)布信息的行為，“帖子”只是網(wǎng)絡(luò)信息的其中一種載體，只要是通過信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的具有內(nèi)容且能夠被人所識別的電子數(shù)據(jù)都應該屬于《解釋》第7條中規(guī)定的“信息”的范疇，在電商平臺上發(fā)布的評價當然符合上述“信息”的定義。

3.虛假性的認定

一般情況下，評價性言論由于具有很強的主觀性，因此在司法實踐中往往難以判斷言論內(nèi)容本身是否符合客觀事實。然而網(wǎng)絡(luò)交易中的評價是一種體驗性評價，即評價需要以真實的體驗作為前提，在評價言論的發(fā)布人根本沒有購買商品或者接受服務的情況下，其發(fā)布的任何言論本身都違背了體驗性評價的基本前提，因此當然具有虛假性，此時不需要再對內(nèi)容進行事實性判斷，即使這種評價與商品的客觀情況相符也同樣可以認定為是虛假信息。endprint

三、炒信平臺經(jīng)營者角色爭議，正犯還是幫助犯

基于前文的分析，在賣家自我炒信和聯(lián)合炒信的模式下由于炒信行為人缺乏經(jīng)營行為，因此不符合非法經(jīng)營的犯罪構(gòu)成要件。此時就有觀點提出，上文列舉的第四種平臺炒信的模式實質(zhì)與賣家之間相互炒信沒有差異，炒信平臺只是為有炒信需求的賣家提供了一個發(fā)布信息、支付報酬的中介平臺，最終發(fā)布虛假評價的人是平臺的各個會員，炒信平臺只是為這些人的炒信提供幫助，并沒有實施發(fā)布虛假信息的行為。根據(jù)共犯從屬性說的原理以及作為通說的限制從屬性說，只有當正犯實施了符合構(gòu)成要件的不法行為時，才能將幫助犯作為共犯處罰③。除非刑法將這種幫助炒信的行為直接規(guī)定為正犯，否則在發(fā)布虛假評價的人不成立犯罪的情況下，平臺經(jīng)營者的行為也不可能獨立成立犯罪。應該說這種觀點的理論基礎(chǔ)是正確的，但對炒信平臺經(jīng)營者的角色和作用卻沒有準確的把握。

通過比對目前一些規(guī)模較大的炒信平臺，我們發(fā)現(xiàn)這些炒信平臺的經(jīng)營模式具有一些高度相似的共性，具體表現(xiàn)在：第一、平臺經(jīng)營者以提供炒信服務為目的建立炒信平臺，并以押金、管理費、培訓費等名義收取數(shù)額不等的會員費，只有取得會員資格的人才能夠進入平臺參與炒信活動，有一些平臺要求只有賣家才能夠注冊成為會員。第二、制定包括注冊賬號、搜索、瀏覽、協(xié)商、下單、支付、物流、發(fā)布評價、資金返回、傭金支付等在內(nèi)的一系列炒信流程和規(guī)則，向會員提供流程培訓和指導，對違規(guī)操作行為制定處罰機制。第三、會員可以通過接受刷單任務的方式賺取積分、任務點，每次發(fā)布刷單任務時根據(jù)任務難度需要提交一定的任務點、積分作為傭金。第四、接受刷單任務的會員在完成任務后可以獲取任務發(fā)布者提供任務點、積分作為傭金，但平臺會在其賺取的任務點、積分中按照一定比例進行抽成。第五、平臺經(jīng)營者有償出售任務點、積分，會員也可以通過購買積分、任務點來實現(xiàn)發(fā)布刷單任務的目的。

雖然最終實施刷單行為的人是平臺的各個會員，但是平臺的經(jīng)營者與會員之間形成了組織與被組織、管理與被管理的關(guān)系，炒信平臺在整個炒信行為中起到了策劃、指揮、協(xié)調(diào)的作用，會員必須按照平臺經(jīng)營者制定的游戲規(guī)則進行操作，平臺經(jīng)營者的角色不是幫助者、居間介紹者，而是炒信行為的組織者，因此平臺的經(jīng)營者是非法經(jīng)營行為的正犯而非幫助犯。部分炒信平臺還通過有償出售任務點、積分的方式牟利，只要向平臺經(jīng)營者支付報酬，平臺就可以提供刷單炒信服務，此時平臺的服務方式和刷單公司是一致的，這也可以反映出炒信平臺的會員雖然在一方面是炒信平臺的客戶，另一方面卻也被炒信平臺所利用成為了被其操縱和控制的刷單人。

注釋：

①來源于http：//baike.baidu.com/item/%E7%82%92%E4%BF%A1，2016年7月5日

②張向東：《網(wǎng)絡(luò)非法經(jīng)營若干問題辨析》，載《法律適用》，2014年第2期

③張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，載《政治與法律》，2016年第2期endprint