摘 要：成文法在民商事法律領(lǐng)域越來越顯得“力不從心”，而習(xí)慣作為裁判依據(jù)在民商事法律領(lǐng)域有其獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)。在民事商事司法過程中，習(xí)慣的適用仍然存在著一定的問題，對(duì)習(xí)慣作為裁判依據(jù)的進(jìn)一步程序、制度完善也是司法活動(dòng)逐步完善的過程。

關(guān)鍵詞：習(xí)慣；適用；確定性

我國(guó)作為偏向于大陸法系國(guó)家，習(xí)慣并不是正式法律淵源。但在民商事法律領(lǐng)域中可以作為國(guó)家制定法的補(bǔ)充，經(jīng)過法官的認(rèn)可，成為裁判依據(jù)。

習(xí)慣是人類社會(huì)最古老，也是最普遍的法律淵源。德國(guó)法學(xué)家薩維尼指出：法律的根基在于法與道德的共同母體——習(xí)慣[1]。我國(guó)不是習(xí)慣法、判例法國(guó)家。但在社會(huì)生活實(shí)踐中，尤其是民商事實(shí)踐活動(dòng)中。雖然民商法體系較為龐大，但也無法對(duì)民商事實(shí)踐活動(dòng)中的每個(gè)問題做出明確的規(guī)定，在不違背法律目的前提下，依據(jù)習(xí)慣對(duì)事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，做出判決是無法避免的客觀需要。新頒布的《中華人民共和國(guó)民法典·民法總則》第十條規(guī)定：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可是適用習(xí)慣，但不得違背公序良俗。明確了習(xí)慣的發(fā)源地位。

一、習(xí)慣作為裁判依據(jù)適用過程中的問題

習(xí)慣存在于社會(huì)的一般社會(huì)實(shí)踐中。各行各業(yè)，各種社會(huì)活動(dòng)均存在自身的習(xí)慣規(guī)律。法院作為司法裁判機(jī)構(gòu)，法官在將習(xí)慣適用到具體案例時(shí)，也存在著問題。

1.法官不可能了解所有的行業(yè)習(xí)慣

社會(huì)生活中，存在著數(shù)目龐大的各種行業(yè)。法官作為專業(yè)司法人員，必須掌握大量法律規(guī)范、法律知識(shí)以進(jìn)行公正裁判，這本身已經(jīng)是一件較為困難的工作。再要求其了解各個(gè)行業(yè)之習(xí)慣，到能夠直接運(yùn)用到審判工作中的程度，這顯然是不合理也是不可能的。

2.法官很難對(duì)行業(yè)習(xí)慣進(jìn)行準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)

社會(huì)各行業(yè)中，有的行業(yè)專業(yè)性較低，有的行業(yè)入門門檻極高。即便是專業(yè)性較低的行業(yè)，因?yàn)椴煌恼?、環(huán)境、主體的不同需求、變化，構(gòu)造并改變其自身的行業(yè)習(xí)慣。首先行業(yè)外的人很難真正的了解其習(xí)慣是什么，其次行業(yè)外的人也很難在其行業(yè)習(xí)慣發(fā)生變化時(shí)做到及時(shí)的更新。這不能達(dá)到作為準(zhǔn)確裁判依據(jù)的基本要求。容易造成誤判、錯(cuò)判。

3.法官不具備自行認(rèn)識(shí)習(xí)慣的條件

法官工作具有性極強(qiáng)的專業(yè)性，工作壓力大。并且法官作為社會(huì)的精英階層，對(duì)其他行業(yè)，尤其是對(duì)社會(huì)較低層的行業(yè)習(xí)慣更是知之甚少。雖然現(xiàn)代社會(huì)信息傳輸方式、信息公開程度都得到了迅速的發(fā)展。但是行業(yè)內(nèi)外部差異依然明顯。行業(yè)內(nèi)部依然掌握著絕對(duì)的信息優(yōu)勢(shì)，占據(jù)主動(dòng)。僅憑一己之力，很難了解其行業(yè)習(xí)慣真假與否、合理與否，是否適宜對(duì)其進(jìn)行適用。另外，不同的階層之間也很難達(dá)成一致的認(rèn)同感。尤其是處于低位的階層，不相信“高高在上”的法官能夠真切的定義他們的習(xí)慣。實(shí)際上，是通過網(wǎng)絡(luò)等間接方式，運(yùn)用少量的時(shí)間，很難對(duì)其習(xí)慣進(jìn)行準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)，進(jìn)行準(zhǔn)確的適用。而如果每次裁判前每個(gè)法官都花費(fèi)大量的時(shí)間對(duì)其行業(yè)習(xí)慣進(jìn)行“細(xì)致”的了解，一方面增大了法官的工作量，一方面對(duì)司法效率也是極大的打擊。

二、習(xí)慣在司法適用過程中的適用

以習(xí)慣為依據(jù)的證據(jù)認(rèn)定以及判決，具有很大的自由裁量性。容易造成范圍較大的差異判決?；蛟S法官本身具有充分的合理依據(jù)，但對(duì)其不利的當(dāng)事人，很難進(jìn)行理性的分析判斷，難免產(chǎn)生較大的抵觸情緒，隨之而來的可能是對(duì)法院公正，法官廉潔性的猜忌，不利于判決的執(zhí)行，也不利于法院在公民中的公正形象以及社會(huì)穩(wěn)定。所以，在適用習(xí)慣為依據(jù)進(jìn)行證據(jù)認(rèn)定或裁決時(shí)，應(yīng)該充分的說明此依據(jù)的習(xí)慣由來，以及依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)生方法，盡量一次性的向當(dāng)事人闡述法院的合法依據(jù)方法。更加有效的取得當(dāng)事人的合理信任，理解。減少無端猜忌，保障判決的順利執(zhí)行。

法官在具體案件中，當(dāng)遇到需要根據(jù)習(xí)慣進(jìn)行證據(jù)認(rèn)定或裁判時(shí)，首先想到的不應(yīng)當(dāng)是自己的理解。一方面自己理解的對(duì)錯(cuò)與否不得而知，另一方面也不利于避免自己主觀認(rèn)識(shí)對(duì)公正判決的影響。首先應(yīng)當(dāng)遵從民商事法律領(lǐng)域意思自治的原則，如果雙方當(dāng)事人能夠達(dá)成協(xié)議遵照什么樣的習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)，法院應(yīng)當(dāng)據(jù)以進(jìn)行裁判。如果雙方當(dāng)事人無法達(dá)成一致，則應(yīng)尋求向當(dāng)?shù)貨]有厲害關(guān)系的相關(guān)機(jī)構(gòu)，進(jìn)行專業(yè)的咨詢，取得書面意見書，進(jìn)行相關(guān)描述，作為裁判依據(jù)。例如：行業(yè)協(xié)會(huì)、行業(yè)自律組織等。沒有相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)或組織的，可以向具有當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)支配地位的或占有較大份額的企業(yè)進(jìn)行咨詢，取得書面意見書，進(jìn)行相關(guān)描述，但應(yīng)避免出具意見書的企業(yè)與涉事主體之間存在直接厲害關(guān)系。沒有此類企業(yè)的也應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)貜氖孪嚓P(guān)行業(yè)時(shí)間較長(zhǎng)的，或行業(yè)專業(yè)能力較強(qiáng)的相關(guān)從業(yè)人員進(jìn)行咨詢，并使其在庭審時(shí)出庭質(zhì)證。這樣既可以準(zhǔn)確的對(duì)習(xí)慣就行理解、運(yùn)用，也可以減輕法官自行了解某一行業(yè)習(xí)慣的工作壓力。減少因此產(chǎn)生的錯(cuò)判誤判可能，增加司法工作效率，同時(shí)便于當(dāng)事人理解裁判依據(jù)來源。

三、法院判決的確定性

盧埃林在他的《普通法傳統(tǒng)》中曾寫到，人們，尤其是律師界，對(duì)法院始終保持著一種不信任的印象狀態(tài)，因?yàn)榻^大部分的當(dāng)事人滿懷希望，甚至堅(jiān)定的認(rèn)為自己有理有據(jù)，理應(yīng)得到法院的支持，得到勝訴。但是一旦出現(xiàn)出乎于意料之外的結(jié)果時(shí)，大部分當(dāng)事人與律師便會(huì)認(rèn)為問題出在法院身上。人們更樂于認(rèn)為要么是權(quán)利干預(yù)的結(jié)果，要么是腐敗滋生的結(jié)果。但是是這些傳統(tǒng)問題通過社會(huì)的進(jìn)步，公平正義在社會(huì)中取得的成果，以及制度的逐步健全，使得這些問題被戰(zhàn)勝的。但一個(gè)新的問題出現(xiàn)了，“律師界普遍認(rèn)為法院的判決是不確定性的?！?/p>

成文法制度本身就是對(duì)包括法官在內(nèi)的人的不信任，以法典將人的權(quán)利限定在一定的范圍內(nèi)。雖然其具有相當(dāng)?shù)拇_定性。但是在面對(duì)民商事環(huán)境飛速變化的當(dāng)今社會(huì)，越來越力不從心，僅靠成文法無法滿足現(xiàn)實(shí)社會(huì)中民商事活動(dòng)對(duì)法律的需要。雖然習(xí)慣在某種程度上賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，但是對(duì)其加以必要的限制。仍然可以保障法院判決的確定性。

習(xí)慣在法院審判過程中的運(yùn)用，無疑給法院判決的確定性產(chǎn)生了一定的副作用，但是這絕不是否認(rèn)習(xí)慣作為審判依據(jù)的借口。在審判過程中更合理、更科學(xué)的適用習(xí)慣為依據(jù)，建立更完善的適用程序，以及更完整的對(duì)習(xí)慣適用說明，健全的監(jiān)督體系的建立。是司法活動(dòng)的逐步完善過程。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳國(guó)猛，黃鳴鶴.習(xí)慣在司法過程中的適用——以廈門法院的司法調(diào)節(jié)與判決為分析樣本[J].法律適用， 2015（11）：93.

作者簡(jiǎn)介：

金宏志（1988～），男，河南省平頂山市人，工作單位：黑龍江大學(xué)，職務(wù)：碩士研究生，研究方向：民商法。endprint