徐蕊

[摘要]中國的法律體系以及中國民眾的權(quán)利意識，不僅受到儒法傳統(tǒng)的影響，也受到現(xiàn)代個(gè)人主義和消費(fèi)主義潮流的沖擊。文章認(rèn)為在此語境下，關(guān)于性騷擾立法的敘事，無論敘事者是知識精英，還是草根民眾，注定要成為一場后現(xiàn)代的權(quán)利批判敘事，同時(shí)挑戰(zhàn)前現(xiàn)代的男性一權(quán)力本位敘事和現(xiàn)代的權(quán)利話語迷思。這一劇烈社會變革中的性騷擾敘事，涉及文化、權(quán)力與市場等多樣化的語境和立法、救濟(jì)、賦能等關(guān)鍵詞。

[關(guān)鍵詞]性騷擾立法；語境；關(guān)鍵詞

一、性騷擾立法中國敘事的語境：文化、權(quán)力與市場

“食色，性也”。“一個(gè)人的性是什么，這個(gè)人就是什么?！眰€(gè)人習(xí)性，儼然成風(fēng)，這與文明的風(fēng)俗有關(guān)?！吧n蠅不叮無縫的蛋”“衣著暴露，行為輕浮”“水性楊花，紅顏禍水”“眉來眼去，借機(jī)上位”云云，乃是人們關(guān)于兩性關(guān)系、地位的偏見。由是而生的對性騷擾受害人的冷嘲熱諷，揣摩用心，散播流言，成了性騷擾立法移風(fēng)易俗的重大挑戰(zhàn)。

一般社會秩序（風(fēng)俗）和法律本身都帶有強(qiáng)制性。因?yàn)橐话闵鐣刃虻膹?qiáng)制力，人才會恪守風(fēng)俗習(xí)慣，表現(xiàn)出守法行為，比如信守合同、遵守交規(guī)、保持公共衛(wèi)生等。當(dāng)社會秩序喪失了潛移默化的教化力量，或者社會本身的秩序形成了與法律相悖的另一種教化、習(xí)俗，法律要通過“創(chuàng)立、修改、廢止”某種行為規(guī)范來改造男權(quán)社會的性騷擾惡習(xí)，勢必需要?jiǎng)佑酶蟮膹?qiáng)制力、乃至公開的暴力才可能成功。反過來，如果法律由于其形式上的保守、僵化和語言文本上的局限，在內(nèi)容上還帶有時(shí)代烙印的性別歧視，而落后于劇烈的社會變遷，那么隨著社會運(yùn)動(dòng)興起，人民風(fēng)俗易替，法律也會隨之進(jìn)行改革。

中國的文化、政治傳統(tǒng)，不僅是男權(quán)社會，還是官本位社會。微觀的權(quán)力場域中，上位者（老板、領(lǐng)導(dǎo)）可以濫用其權(quán)威而逃避法律的追懲。同時(shí)，在支持這一權(quán)力等級的文化結(jié)構(gòu)中，男權(quán)社會與市場中的商業(yè)資本、廣告消費(fèi)潮流合污，延續(xù)著男性欺壓女性的傳統(tǒng)，“大”男人調(diào)戲“弱”女子，或美名曰風(fēng)流、幽默、親切。鋪天蓋地的廣告，以對女性的“性暴露”“性誘惑”的消費(fèi)為尚。在這場男人“共謀”而“私密”的狂歡中，“性騷擾”找到了文飾堂皇的“美”“樂”借口。性騷擾者不需要懺悔，也不接受批評。

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，行政化的管理和注重道德風(fēng)評的考核體系，使得性騷擾直接被行政權(quán)力體系本身壓制。改革開放后，市場成為主導(dǎo)，道德評議與行政考評的經(jīng)濟(jì)發(fā)展績效分開，企業(yè)、事業(yè)單位的領(lǐng)導(dǎo)，再無曾經(jīng)的行為枷鎖。同時(shí)，世風(fēng)所趨，人們逐漸習(xí)慣性行為的開放，出軌、通奸都不再是嚴(yán)重的作風(fēng)問題。男女之間，涉及到性的話語、行為增多。但作為這一開放過程的基礎(chǔ)，人的自由意志與人格隱私，并未一貫得到重視與強(qiáng)調(diào)。個(gè)性愈是張揚(yáng)無忌，主體自負(fù)其責(zé)生活的能力卻日漸萎縮。以至于性騷擾被歸于人的意志與自制力的薄弱，情有可原，而非自主個(gè)體在自由意志支配下的非法行為。

在第三期中國婦女地位調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，遭遇過性騷擾的女性占7.8%。在諸多嚴(yán)重侵犯人身權(quán)的行為中，女性更多會遭遇與性相關(guān)的要求和與性相關(guān)的被動(dòng)身體接觸。而女性在遭遇性騷擾的過程中，無論時(shí)間和空間的條件如何，基本較少考慮求助公權(quán)力去解決自身遭遇到的相關(guān)問題。當(dāng)遭遇令自己厭惡的與性相關(guān)的身體觸摸和與性相關(guān)的身體要求時(shí)，有39.6%和31.9%的女性會選擇無作為處理方式，即為世俗顏面或者其他或社會或自身原因選擇隱忍不聲張，而不是采取積極尋求法律的保護(hù)和支持來維護(hù)自身的合法權(quán)益，免受不法侵害和追索相關(guān)權(quán)益。

誠然，在自由競爭的市場，政府通過法律規(guī)制作為市場主體的企業(yè)，增加其義務(wù)，應(yīng)該十分謹(jǐn)慎。但是，一方面，就效率而言，對女性的性騷擾和惡意環(huán)境等歧視的存在，壓抑了女性員工的創(chuàng)造力，直接影響到其身心健康，造成整個(gè)企業(yè)的內(nèi)部失調(diào)。另一方面，任何人在生活和工作場所都應(yīng)該永遠(yuǎn)保有尊嚴(yán)。企業(yè)容忍內(nèi)部的上司對下屬的性騷擾，或者沒有盡力保護(hù)自己的員工（比如護(hù)士、空姐、侍應(yīng)生）免受第三方的性騷擾，即為失責(zé)。

在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的滾滾洪流之下，人們不愿奢談反抗工作場所性騷擾的原因或許還在于人口紅利導(dǎo)致的勞動(dòng)力過剩，尤其增加了女性的就業(yè)壓力。但是，客觀上，中國的人口紅利正成為過去，平等就業(yè)已經(jīng)成為刻不容緩的問題。婦聯(lián)、工會等群眾維權(quán)組織，應(yīng)該發(fā)揮更加重要的作用。同時(shí)，堅(jiān)持以權(quán)利為基礎(chǔ)的發(fā)展，權(quán)利以個(gè)人自由意志與自主人格為核心，乃是法治昌明社會的必要內(nèi)容。在中國推行法律來禁止性騷擾，另辟社會性別之?dāng)⑹?，以圖改易風(fēng)俗之功，絕非易事，但亦絕非等閑之事。

二、性騷擾立法中國敘事的關(guān)鍵詞：立法、救濟(jì)與賦能

現(xiàn)代社會，法律本應(yīng)該作為社會控制的手段，取代過去道德、行政、經(jīng)濟(jì)一體化的控制體系，規(guī)范人自負(fù)其責(zé)的行為，促進(jìn)平等就業(yè)，保障人的尊嚴(yán)與基本權(quán)利。中國的立法，直到2005年修訂《婦女權(quán)益保障法》，才有對性騷擾的規(guī)定?！吨袊鴭D女發(fā)展綱要（2011-2020）》中，在“婦女與法律”部分的第11點(diǎn)明確提出，應(yīng)該“有效預(yù)防和制止針對婦女的性騷擾。建立健全預(yù)防和制止性騷擾的法規(guī)和工作機(jī)制，加大對性騷擾行為的打擊力度。用人單位采取有效措施，防止工作場所的性騷擾。”

“性騷擾”已經(jīng)進(jìn)入中國的立法敘事，但成效甚微。就法律操作而言，性騷擾受害人獲得救濟(jì)，可謂步履維艱。當(dāng)前司法程序上的舉證責(zé)任、證人出庭、求償標(biāo)準(zhǔn)等設(shè)置，缺乏對于雇主責(zé)任的明晰規(guī)定，對于性騷擾受害人而言，過于嚴(yán)苛。這一法律體系形式上的“中性”與平等，恰恰加劇了現(xiàn)實(shí)中的性別歧視。法律的實(shí)行，特別是在民事領(lǐng)域或工作場所，很大程度上受到當(dāng)事雙方權(quán)力關(guān)系的影響。騷擾一方有錢有權(quán)有勢，可以動(dòng)用許多資源，為自己辯白，潑對方污水，逃脫法律的追懲。

法定的權(quán)利，應(yīng)有法定的救濟(jì)作為保障。性騷擾的常見救濟(jì)方式包括：第一，停止和預(yù)防侵害。司法機(jī)構(gòu)發(fā)布強(qiáng)制令，要求加害人停止騷擾，并可以要求工作場所之責(zé)任人制定政策，防止性騷擾、歧視或報(bào)復(fù)行為，否則將判處罰金或監(jiān)禁處罰。第二，恢復(fù)工作。因騷擾、歧視或報(bào)復(fù)失去工作的，應(yīng)該恢復(fù)。第三，補(bǔ)償實(shí)際損失（工資和福利）。第四，賠償精神損害和治療費(fèi)用。第五，情節(jié)惡劣的，可判處懲罰賠償金。第六，律師費(fèi)及訴訟費(fèi)可通過風(fēng)險(xiǎn)代理以及轉(zhuǎn)移支付的方式承擔(dān)，以減輕受害人舉訴之壓力。將性騷擾歸入民事侵權(quán)，便于追究直接加害人的責(zé)任，通常用于處理在工作場所之外的性騷擾，其救濟(jì)方式包括賠禮道歉以及賠償損失。如果適用勞動(dòng)合同法或平等就業(yè)條例，則可以在直接加害人的民事責(zé)任之外，主張雇主承擔(dān)責(zé)任，其救濟(jì)方式包括恢復(fù)工作和賠償損失。此外，適當(dāng)?shù)木葷?jì)渠道或程序設(shè)置本身對于性騷擾受害人鼓起勇氣投訴、獲得及時(shí)處理而言，至關(guān)重要。這些特別程序包括不公開的調(diào)解或庭審，經(jīng)過特別訓(xùn)練的法律或社會工作者協(xié)助處理等。

前述救濟(jì)方式要在法律適用中落到實(shí)處，需要借助更多法律敘事的力量，影響法官和公眾的意識。比如環(huán)境公益訴訟的原告問題，法律也沒有明確規(guī)定，但已經(jīng)逐步進(jìn)入司法救濟(jì)渠道。事實(shí)上，性騷擾中的惡意環(huán)境，比起水與空氣的污染，同樣可怕。其對人造成的傷害深刻而持續(xù)，不僅損傷當(dāng)下女性，而且延及子孫。

更重要的是，性騷擾源于有權(quán)一方對弱勢一方的壓迫，法律應(yīng)該運(yùn)用其強(qiáng)制力，通過明確的責(zé)任原則和特定的程序安排，對強(qiáng)勢方削權(quán)，對弱勢方賦能，平衡雙方當(dāng)事人的權(quán)力對比。而后，騷擾受害人才有實(shí)質(zhì)上平等的機(jī)會實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)力。為此，從學(xué)校到社會，從村夫村婦到金領(lǐng)男女，推動(dòng)社會性別主流化，是政府的責(zé)任，更是公民社會的期望。在此過程中，綜合社會調(diào)查、公共敘事與倡導(dǎo)，發(fā)出性騷擾受害者的聲音，將“美好的毀滅”展現(xiàn)給世人看，這樣的“講故事”不只是虛構(gòu)，而是力圖緩解真實(shí)苦痛的吶喊。社會倡導(dǎo)與法律賦能結(jié)合，將會促進(jìn)女性權(quán)利意識的覺醒，女性社會組織的成長，以及女性有更多機(jī)會參與司法訴訟和行政決策，創(chuàng)造自己的立法敘事。

在中國現(xiàn)行的法治運(yùn)行環(huán)境下，由于立法技術(shù)的深入考量和相關(guān)政策的涉及面比較復(fù)雜，在有必要修訂《勞動(dòng)法》等相關(guān)法律法規(guī)的前提下，亦應(yīng)授權(quán)相關(guān)政府部門成立專門化的具有獨(dú)立性的行政調(diào)查和裁判機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)的上層監(jiān)督機(jī)構(gòu)為中華全國總工會、中華全國工商業(yè)聯(lián)合會和中華全國婦女聯(lián)合會等社會團(tuán)體，其職責(zé)可專門受理勞動(dòng)爭議并得授權(quán)負(fù)責(zé)制定相關(guān)條例，查處職場中涉及的性騷擾行為。法院對該機(jī)構(gòu)的裁定可以行使必須之司法審查權(quán)。

三、結(jié)語

歐美立法敘事與中國法律傳統(tǒng)或有扦格，但是現(xiàn)代法治社會人的尊嚴(yán)與權(quán)利是共通的。男女擁抱，在歐美為問候之禮儀，在中國或?yàn)檫^分親密之舉。就“不受歡迎”的性索賄與性惡意而言，不受歡迎之標(biāo)準(zhǔn)本身或因時(shí)因地有別，但是，其以當(dāng)?shù)亍俺Ｈ恕备惺芎彤?dāng)事人“說不”為準(zhǔn)，并得以作為性騷擾成立之據(jù)，自是明確?，F(xiàn)存的法律，雖然不能有效防止、懲罰性騷擾，但只要我們厘清當(dāng)下社會語境，仍然可以賦能于被歧視、“被侮辱與被損害”的弱者。經(jīng)由法律動(dòng)員起來的人民，更有力量造成立法變革，伸張權(quán)利，以適應(yīng)文明社會的變遷，走向更好的法律之治。

[責(zé)任編輯：岳文可]endprint