張淑芳

內(nèi)容摘要：職業(yè)資格證的濫用和泛化是存在于我國(guó)行政法治中的重大癥結(jié)，因而成為近年來我國(guó)行政系統(tǒng)所要根治的熱點(diǎn)問題。自2013年以來，國(guó)務(wù)院著手取消各部門制定的大量職業(yè)資格許可和認(rèn)定事項(xiàng)，目前已公布取消了434項(xiàng)職業(yè)資格許可和認(rèn)定事項(xiàng)。然而，職業(yè)資格證的治理是法治范疇的問題，只有從法治的角度對(duì)職業(yè)資格證的治理進(jìn)行判斷，并將它納入法治系統(tǒng)之中，問題才能夠得到徹底解決。為此，職業(yè)資格證的治理也應(yīng)當(dāng)納入法治政府的范疇之中，應(yīng)該納入行政法治的全過程之中，執(zhí)業(yè)資格證的治理應(yīng)當(dāng)分階段進(jìn)行。具體而言，通過職業(yè)清單將合理的職業(yè)資格證予以保留；職業(yè)資格證的治理應(yīng)當(dāng)與標(biāo)準(zhǔn)化法的標(biāo)準(zhǔn)相契合；要將職業(yè)資格證更多的視為法律范疇的問題，而不是視為行政范疇的問題，就是將職業(yè)資格證的確定權(quán)放在立法機(jī)關(guān)手上；將職業(yè)資格證確定的具體事項(xiàng)交給該職業(yè)本身去制定和規(guī)范。

關(guān)鍵詞：職業(yè)資格證 行政許可 行政權(quán)規(guī)制 職業(yè)資格證治理

一、問題的提出

我國(guó)行政法治近年來有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，尤其在黨的十八屆四中全會(huì)對(duì)依法治國(guó)進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)以后，我國(guó)行政法的法律規(guī)范體系、法治實(shí)施體系、法治監(jiān)督體系和法治保障體系都在不斷地完善和進(jìn)步?！? 〕然而，我國(guó)行政法治還存在著諸多需要解決的問題，在筆者看來，有三個(gè)方面的問題還非常嚴(yán)重地制約著我國(guó)行政法治：一是行政權(quán)的過度使用。其是指政府行政系統(tǒng)更愿意用行政高權(quán)履行管理職能，更愿意以行政管理的思維推進(jìn)行政法治，而不是以行政執(zhí)法的思維推進(jìn)行政法治。對(duì)于這一問題，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》就明確指出：“堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)，實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法、嚴(yán)格立法、公正司法、全民守法，促進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化?！?〔2 〕而近一兩年來，這種現(xiàn)象并沒有得到很好解決，這其中有著深刻的歷史原因。我國(guó)行政法所選擇的是管理模式而不是控權(quán)模式，這種管理模式必然凸顯行政系統(tǒng)運(yùn)用行政高權(quán)進(jìn)行行政治理，而不是用社會(huì)自治的方式進(jìn)行行政治理。在管理模式下，“行政法規(guī)范還規(guī)定作為管理對(duì)象的企事業(yè)單位和組織的建立、變更和撤銷的程序，調(diào)整它們和國(guó)家管理機(jī)關(guān)的相互關(guān)系，調(diào)整管理對(duì)象的許多方面的活動(dòng)”?！? 〕二是重許可、輕監(jiān)管的傳統(tǒng)管理方式并沒有徹底得到解決。2003年制定《行政許可法》時(shí)學(xué)界和實(shí)務(wù)部門就注意到了這個(gè)問題，即政府行政系統(tǒng)非常樂意設(shè)定行政許可，就是為行政相對(duì)人設(shè)置一定的門檻，設(shè)定一定的障礙，通過這樣的設(shè)定使政府行政權(quán)的行使更加簡(jiǎn)單。也許有些方面的許可是應(yīng)當(dāng)?shù)?，但是必須有與許可相適應(yīng)的后續(xù)的監(jiān)管，若僅僅有許可而沒有相應(yīng)的監(jiān)管，其結(jié)果便會(huì)給行政秩序帶來更大的混亂。我們注意到行政系統(tǒng)的監(jiān)管行為與許可行為相比是相對(duì)單薄的。對(duì)于這一狀況，李克強(qiáng)總理曾經(jīng)指出：“眾所周知，花樣百出的職業(yè)資格準(zhǔn)入，極大地抑制了大眾的創(chuàng)業(yè)就業(yè)?？蔀槭裁床块T一些具體管事的同志仍不愿意放開這些準(zhǔn)入？不客氣地說，因?yàn)橛行┞殬I(yè)資格許可可是收費(fèi)的、養(yǎng)人的，再說不好聽一點(diǎn)，也不排除有尋租的?！?〔4 〕這充分表明行政系統(tǒng)的執(zhí)法思維是重許可、輕監(jiān)管的思維。三是行政理念滯后。從全球范圍看，行政法治的發(fā)展經(jīng)歷了若干不同歷史階段，從管制行政到放松管制，到給付行政，到合作治理，每一歷史階段都有它特定的內(nèi)涵，都有它相應(yīng)的時(shí)代精神。在目前情況下，諸多法治發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)強(qiáng)調(diào)行政法治的給付屬性，這個(gè)屬性與現(xiàn)代福利國(guó)家是相契合的，與行政法的社會(huì)化是相契合的。它要求政府行政系統(tǒng)不能夠簡(jiǎn)單地利用行政高權(quán)對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行干預(yù)，對(duì)市民社會(huì)進(jìn)行管制，而是要采取積極的態(tài)度為社會(huì)提供公共服務(wù)。在筆者看來，我國(guó)行政系統(tǒng)中諸多行政主體的管理理念還停留在管制階段，沒有進(jìn)入給付行政的行政法治階段。行政主體常常通過為行政相對(duì)人設(shè)置門檻的方式履行管理職能，而不是主動(dòng)地為行政相對(duì)人提供公共服務(wù)。上述三個(gè)方面是我國(guó)行政法治存在的問題，也是我國(guó)行政法治今后應(yīng)當(dāng)解決的問題，而這三個(gè)問題基本上反映了我國(guó)行政法治目前的背景和狀況。應(yīng)當(dāng)說，職業(yè)資格證的亂象正是行政法治這三方面問題的集中寫照?！凹斜憩F(xiàn)為考試太亂、證書太濫：有的部門職業(yè)資格設(shè)置名目繁多、重復(fù)交叉；以職業(yè)資格為名隨意舉辦考試、培訓(xùn)、認(rèn)證活動(dòng)，亂收費(fèi)、濫發(fā)證，甚至假冒權(quán)威機(jī)關(guān)名義組織所謂職業(yè)資格考試并頒發(fā)證書，牟取暴利；一些機(jī)構(gòu)擅自承辦境外職業(yè)資格的考試發(fā)證活動(dòng)，高額收費(fèi)等?！?〔5 〕

因此，職業(yè)資格證的治理是近年來我國(guó)行政系統(tǒng)所要解決的熱點(diǎn)問題。自2013年以來，國(guó)務(wù)院著手取消各部門制定的一些職業(yè)資格許可和認(rèn)定事項(xiàng)。2016年12月8日國(guó)務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于取消一批職業(yè)資格許可和認(rèn)定事項(xiàng)的決定》，目前已公布取消了434項(xiàng)職業(yè)資格許可和認(rèn)定事項(xiàng)?！? 〕這意味著我國(guó)行政系統(tǒng)關(guān)于職業(yè)資格的治理達(dá)到了一個(gè)新的境界。然而，職業(yè)資格證的治理是法治范疇的問題，只有從法治的角度對(duì)職業(yè)資格證的治理進(jìn)行判斷，并將它納入法治系統(tǒng)之中，才能夠很好地解決問題。正如李克強(qiáng)總理在2017年5月24日主持召開國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議時(shí)指出的：“現(xiàn)在新職業(yè)、新業(yè)態(tài)這么多，政府一定不能上來就管死，更不能再延用老辦法，一個(gè)一個(gè)發(fā)資格證。”“該監(jiān)管的必須監(jiān)管到位，但該取消的職業(yè)資格許可和認(rèn)定，一定要堅(jiān)決取消。在這方面，政府必須管住那只‘閑不住的手！”正是在這樣的背景下，筆者擬對(duì)職業(yè)資格證的弊害、泛化原因、治理對(duì)策等進(jìn)行較為系統(tǒng)的研究。

二、職業(yè)資格證基本原理

職業(yè)資格證是指由行政系統(tǒng)頒發(fā)的行政相對(duì)人所持有的從事某種職業(yè)、行業(yè)或者特定工作的證件。其一，它發(fā)生于行政管理和行政執(zhí)法中。職業(yè)資格證與一個(gè)國(guó)家政府行政系統(tǒng)的管理職能密不可分。一方面，政府行政管理是職業(yè)資格許可證存在的前提條件，沒有行政管理，職業(yè)資格證就失去了存在的空間；另一方面，職業(yè)資格證是政府行政系統(tǒng)履行管理職能的基本手段，通過職業(yè)資格證，政府行政系統(tǒng)為行政相對(duì)人分配社會(huì)角色、分配管理過程中的權(quán)利和義務(wù)。在現(xiàn)代法治政府中，行政管理已經(jīng)被行政執(zhí)法的概念所取代。即是說，政府行政系統(tǒng)的管理職能以行政執(zhí)法的形式得以體現(xiàn)，而職業(yè)資格證在當(dāng)下的行政法制度中就自然而然地歸入行政執(zhí)法的范疇。在市場(chǎng)機(jī)制下行政執(zhí)法存在著諸種類型，其中管制型行政執(zhí)法就與市場(chǎng)機(jī)制有著天然的聯(lián)系。“作為政府治理的一種工具，特許盡管談不上新穎，卻在最近變得更加重要起來。今天，從倫敦巴士到法律援助，從有限電視到當(dāng)代社會(huì)價(jià)值觀所依賴的國(guó)家彩票，在這些形形色色的領(lǐng)域之內(nèi)，特許都被付諸實(shí)施?！?〔7 〕而職業(yè)資格證便有效地支持了管制型行政執(zhí)法，這是職業(yè)資格證存在的大背景，也是我們分析職業(yè)資格證的立足點(diǎn)。其二，它屬于行政許可的范疇。行政許可是行政行為的一種，在行政行為體系中處于非常特別的地位。正如有學(xué)者在界定行政許可時(shí)所指出的：“行政許可，是指行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，依法準(zhǔn)予申請(qǐng)人從事特定活動(dòng)或?qū)嵤┠撤N行為的行政行為?！?〔8 〕由此可見，行政許可這一行政行為有著自己的質(zhì)的規(guī)定性，它以法律或者行政系統(tǒng)所設(shè)定的禁止?fàn)顟B(tài)為前提，這種禁止?fàn)顟B(tài)的解除便需要行政許可行為。職業(yè)資格證作為行政許可的一種，自然而然地包含著政府對(duì)某種禁止?fàn)顟B(tài)的解除。深而論之，行政相對(duì)人持有職業(yè)資格證便意味著它在該行業(yè)中有了一定的行為自由，有了一定的為某種行為或者不為某種行為的資格。我國(guó)行政許可法認(rèn)可了職業(yè)資格證這種行政許可的類型或者方式?！? 〕其三，它是法律性證書。在當(dāng)代行政法治中，相關(guān)社會(huì)主體都持有這樣或那樣的證書。有人作過統(tǒng)計(jì)，一個(gè)普通公民一生中所持有的證書大概有一百四十多種，這種不同類型的證書是公民參與當(dāng)代社會(huì)生活的基本手段。需要指出的是，在作為個(gè)體的公民所持有的一百多種證書中，有些具有法律上的屬性，有些則不具有法律上的屬性。例如，行業(yè)組織為行業(yè)成員所頒發(fā)的證書就不具有法律上的屬性，也許這樣的證書在民事法律運(yùn)作中有一定的價(jià)值，但它們不具有公法上的價(jià)值，不具有行政法上的證明意義。而職業(yè)資格證則與之不同，它是一種具有法律屬性的證書，一個(gè)社會(huì)個(gè)體持有這樣的證書，它就享有了公法上的某種資格進(jìn)而獲取相應(yīng)的權(quán)利。上述三個(gè)方面是我們認(rèn)知職業(yè)資格證的基本切入點(diǎn)。具體而論，職業(yè)資格證有下列內(nèi)涵。

第一，身份性。無論以社會(huì)學(xué)為視角還是以法學(xué)為視角，當(dāng)今的社會(huì)都存在著復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)分層等，他們形成了當(dāng)代的社會(huì)秩序。在這個(gè)復(fù)雜的社會(huì)秩序中，每個(gè)社會(huì)個(gè)體都扮演著這樣或那樣的社會(huì)角色，都處于社會(huì)機(jī)制中的某一個(gè)層次上。由于社會(huì)本身的分層非常細(xì)密，這也就決定了每一個(gè)社會(huì)成員在社會(huì)分層中都處于一個(gè)特殊的位階上，這樣的社會(huì)機(jī)制和結(jié)構(gòu)并不僅僅是社會(huì)化的，它更是法律化的。換言之，社會(huì)中的角色分配、社會(huì)中的層級(jí)結(jié)構(gòu)、社會(huì)中的關(guān)系形式，進(jìn)而社會(huì)中形成的有計(jì)劃的秩序都得到了法律的強(qiáng)化。一個(gè)社會(huì)成員在社會(huì)系統(tǒng)中的存在實(shí)質(zhì)上是得到法律的證明和認(rèn)可的，這種社會(huì)學(xué)的視角和法律學(xué)的視角就使得社會(huì)個(gè)體的存在是有著強(qiáng)烈的身份關(guān)系的。只有當(dāng)這些社會(huì)個(gè)體獲得了某種身份時(shí)，他的存在才是合法的，才具有社會(huì)性。而職業(yè)資格證便是這些社會(huì)個(gè)體身份性的證明文書，職業(yè)資格證賦予了這些特定的社會(huì)個(gè)體以特定的身份關(guān)系，進(jìn)而使其取得了與其身份相符的社會(huì)角色。毫無疑問，職業(yè)資格證的基礎(chǔ)在于它的公法性，也許職業(yè)資格證的持有者可以引申出諸多私法上的權(quán)利義務(wù)問題，但它的基礎(chǔ)還在公法之中，而賦予這些社會(huì)個(gè)體職業(yè)身份的就是行政法。職業(yè)資格證使行政相對(duì)人獲得身份關(guān)系，若放置在社會(huì)大系統(tǒng)中，便賦予了這種社會(huì)個(gè)體相應(yīng)的身份權(quán)，這中間的邏輯關(guān)系是極其復(fù)雜的，但無論如何復(fù)雜，行政主體與行政相對(duì)人之間的法律關(guān)系是身份性的存在基礎(chǔ)。

第二，資質(zhì)性。如果說，職業(yè)資格證的身份性是一個(gè)宏觀問題的話，那么它的資質(zhì)性則是一個(gè)相對(duì)微觀的問題。具體而論，某一行政相對(duì)人獲取了某一職業(yè)資格證，一方面，其獲取該證書是有前提和條件的。如申請(qǐng)參加注冊(cè)測(cè)繪師資格考試，必須取得測(cè)繪類專業(yè)大學(xué)?？茖W(xué)歷，從事測(cè)繪業(yè)務(wù)工作滿6年等。另一方面，取得職業(yè)資格證的行政相對(duì)人必須受本職業(yè)對(duì)其方方面面的資格上的要求，這個(gè)要求不僅僅存在于取得資格的過程中，更存在于其取得該資格以后從事某種行為或履行某種資格的過程中。例如執(zhí)業(yè)醫(yī)師應(yīng)當(dāng)遵守法律、遵守職業(yè)道德、遵守相關(guān)操作規(guī)程等?！?0 〕這些取得資格的要件和取得資格以后履行職能的要件都集中于持有職業(yè)資格證的當(dāng)事人身上。同時(shí)，政府行政系統(tǒng)對(duì)于這些資格證持有人的后續(xù)行為也會(huì)有相應(yīng)的制約?？偠灾?，事前、事中、事后都對(duì)資格證持有人有非?？贪宓囊?。這個(gè)要求既是對(duì)該當(dāng)事人在法律義務(wù)上的制約，同時(shí)也使得該當(dāng)事人享有了區(qū)別于其他社會(huì)成員的權(quán)利。無論是權(quán)利取向還是義務(wù)取向，都證明了該個(gè)體已經(jīng)具有了某種資質(zhì)，這種資質(zhì)是特定的、排他的，這是職業(yè)資格證的另一個(gè)非常重要的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，職業(yè)資格證持有者根據(jù)該職業(yè)資格所衍生出來的一系列法律義務(wù)和法律權(quán)利都與這個(gè)資質(zhì)性有關(guān)，這就要求我們對(duì)職業(yè)資格證的資質(zhì)性有深入的認(rèn)識(shí)。

第三，門檻性。人類社會(huì)的發(fā)展經(jīng)歷了不同的歷史階段，人們通常認(rèn)為比較原始的階段是農(nóng)業(yè)社會(huì)，在農(nóng)業(yè)社會(huì)的社會(huì)格局中，無論生產(chǎn)方式還是社會(huì)結(jié)構(gòu)方式都相對(duì)比較簡(jiǎn)單，社會(huì)體系中的分層分類也都相對(duì)較少。進(jìn)入工業(yè)化時(shí)代，即西方工業(yè)革命后，社會(huì)技術(shù)日益突出，由社會(huì)技術(shù)所決定的社會(huì)分層、社會(huì)行業(yè)的分類也越來越復(fù)雜。在這種社會(huì)機(jī)制之下，政府行政系統(tǒng)的許可行為，尤其當(dāng)代意義上的行政許可行為才得以出現(xiàn)，當(dāng)代行政法也是在這個(gè)歷史階段產(chǎn)生的。有學(xué)者將這樣的大背景稱為“行政國(guó)”，它實(shí)質(zhì)上與社會(huì)技術(shù)是緊密聯(lián)系在一起的：“行政法的對(duì)象，簡(jiǎn)而言之就是‘行政國(guó)。所謂‘行政國(guó)就是指行政制度相當(dāng)發(fā)達(dá)的國(guó)家。在‘行政國(guó)中，行政事務(wù)、政府職能、官員制度等等都相當(dāng)發(fā)達(dá)。在‘行政國(guó)，政府的職能主要的已經(jīng)不再是‘警察局和‘郵政局的職能了。在那里，國(guó)家的活動(dòng)幾乎遍及社會(huì)生活的各個(gè)部分?！?〔11 〕目前的社會(huì)階段已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)非常高的境界，可以說，它是以技術(shù)和科學(xué)為引領(lǐng)的社會(huì)機(jī)制，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)在這個(gè)社會(huì)機(jī)制中是不可缺少的，并且充斥著社會(huì)生活的方方面面，賦予了當(dāng)代社會(huì)機(jī)制以特殊的屬性。這種科學(xué)化和技術(shù)化的社會(huì)使得社會(huì)的分層日益復(fù)雜，社會(huì)的行業(yè)分類日益復(fù)雜，而且不同社會(huì)群體之間的分界也越來越明顯。這種社會(huì)行業(yè)的多元化也使得社會(huì)運(yùn)行有了新的時(shí)代特征，某一社會(huì)個(gè)體要從事帶有技術(shù)性的行為，進(jìn)入帶有技術(shù)性的行業(yè)就必須符合這一領(lǐng)域社會(huì)角色所需要的條件，符合法律所規(guī)定的資格要件，實(shí)質(zhì)上就是給社會(huì)成員設(shè)置了許多門檻，職業(yè)資格證就是政府行政系統(tǒng)為特定行業(yè)所設(shè)定的各種門檻的具體體現(xiàn)。

第四，強(qiáng)迫性。職業(yè)資格證僅從形式上看，是一個(gè)簡(jiǎn)單的證書，似乎不具有剛性色彩。但在筆者看來，并非如此。由于職業(yè)資格證的取得設(shè)定了諸多的前提和條件，確立了諸多的技術(shù)上的要素。同時(shí)，職業(yè)資格證的持有者已經(jīng)具有了法律所規(guī)定的資質(zhì)。所以，職業(yè)資格證無論對(duì)于持有者還是對(duì)于其他社會(huì)成員，都具有強(qiáng)迫性。之所以這樣說，是因?yàn)椋阂粍t，尚未持有某種職業(yè)資格的社會(huì)主體被抑制從事某種職業(yè)行為，這種抑制是剛性的而非柔性的。即是說，這種抑制對(duì)其來說具有強(qiáng)迫性。二則，職業(yè)資格證的持有者是權(quán)利主體和義務(wù)主體的統(tǒng)一，當(dāng)它是權(quán)利主體時(shí)，職業(yè)資格證對(duì)其可能沒有強(qiáng)迫性；當(dāng)它是義務(wù)主體時(shí)，職業(yè)資格證對(duì)其則具有強(qiáng)迫性，其必須依據(jù)職業(yè)資格證所要求的資質(zhì)從事某種行為或者不從事某種行為。三則，職業(yè)資格證存在于行政管理和行政執(zhí)法之中，它本身就具有嚴(yán)格的公法意義，這就充分表明這種強(qiáng)迫并不僅僅是道德層面上的，更是法律層面上的。

三、目前我國(guó)職業(yè)資格證濫用的弊害

職業(yè)資格證濫用的弊害是多方面的，主要表現(xiàn)為下列方面：

第一，導(dǎo)致行政干預(yù)私權(quán)。私權(quán)與公權(quán)的劃分是一個(gè)非常復(fù)雜的理論和實(shí)踐問題，僅從字面意義上看，私權(quán)是歸屬于社會(huì)個(gè)體的權(quán)利，而且這樣的歸屬僅僅與私法有著關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當(dāng)受到私法的調(diào)整。所以筆者注意到，人們對(duì)行政相對(duì)人所享有的權(quán)利作了公權(quán)和私權(quán)兩種類型的劃分，也就是說，在行政法關(guān)系中，行政相對(duì)人的一部分權(quán)利屬于公權(quán)，一部分權(quán)利則屬于私權(quán)：“公民只要合法取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，國(guó)家就有尊重及保障之義務(wù)”?！?2 〕例如，當(dāng)行政相對(duì)人對(duì)行政決策進(jìn)行參與時(shí)所享有的權(quán)利就是公權(quán)，行政相對(duì)人參與聽證活動(dòng)所享有的辯論權(quán)也屬于公權(quán)。行政法中的公權(quán)無論是屬于行政相對(duì)人還是屬于行政主體，行政系統(tǒng)都有干預(yù)的資格，都能夠進(jìn)行這樣或那樣的處置。但是，如果某種權(quán)利屬于私權(quán)的范疇，行政主體便不可以以公權(quán)進(jìn)行干預(yù)，我國(guó)《憲法》就規(guī)定了作為公民個(gè)體所享有的權(quán)利，在這些權(quán)利中有相當(dāng)一部分屬于私權(quán)的范疇。2004年的《憲法修正案》明確了行政主體不可以以行政高權(quán)干預(yù)私人權(quán)利，比較典型的行政征收、行政征用以及其他干預(yù)私權(quán)的行為都是行政對(duì)私權(quán)的干預(yù)。職業(yè)資格證的亂發(fā)和濫發(fā)就包含了行政權(quán)對(duì)私人權(quán)利的干預(yù)。在有些情形下，當(dāng)事人具有一定的資格，而這種資格并沒有與行政過程發(fā)生直接的關(guān)聯(lián)，而這種資格的歸屬主體也是行政相對(duì)人。但行政主體為了管理的方便或者其他原因，設(shè)置職業(yè)資格證或者對(duì)職業(yè)資格作出苛刻的條件上的限制，其就不適當(dāng)?shù)馗深A(yù)了私權(quán)，這是職業(yè)資格證的第一個(gè)弊害，這個(gè)弊害實(shí)質(zhì)上違反了我國(guó)《憲法》關(guān)于公民權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定。