高全喜

在近代中國(guó)，憲法的權(quán)威最終不可避免地淪喪，問題關(guān)鍵就在于地方法制尚未健全，地方社會(huì)尚未建立，或者說，制憲權(quán)的行使沒有真正的地方性基礎(chǔ)。

近代中國(guó)，被認(rèn)為是一個(gè)憲法的實(shí)驗(yàn)室，它嘗試了各種各樣的憲法模式，例如清末的君主專制式憲法《欽定憲法大綱》、君主立憲式憲法《十九信條》、民主共和式憲法《中華民國(guó)臨時(shí)約法》、威權(quán)體制式憲法《中華民國(guó)憲法》、地方分權(quán)式憲法《曹錕憲法》，等等。總之，在你方唱罷我登場(chǎng)亂哄哄的鬧劇中，憲法最終褪去了它的神圣光環(huán)，成為歷史鬧劇的一個(gè)組成部分，國(guó)人也失去了對(duì)于憲法的信仰。我們知道，在晚清時(shí)期，吾國(guó)與吾民對(duì)憲法的信念是何等之堅(jiān)定，時(shí)人仿佛相信，今日立憲，明日便可屹立于世界民族之林，梁任公那鬼斧神工般的文字——《立憲法議》，至今仍然激蕩著所有法政學(xué)者的心靈。那么，我們不禁要問，為什么在近代中國(guó)，憲法的權(quán)威最終不可避免地淪喪，一部又一部不同模式的憲法，最終卻都?xì)w于同樣的結(jié)局——失?。渴鞘裁磳⒔袊?guó)推向了“制憲——廢憲”的循環(huán)往復(fù)之中？在我看來，問題關(guān)鍵就在于地方法制尚未健全，地方社會(huì)尚未建立，或者說，制憲權(quán)的行使沒有真正的地方性基礎(chǔ)。關(guān)于制憲權(quán)的問題容后再議，我們先來談?wù)劦胤缴鐣?huì)在憲制中的意義。

在歐陸理性主義的描述中，以及近代中國(guó)的憧憬中，政治學(xué)意義中的一個(gè)概念——政治權(quán)威，或者說權(quán)力（power），成為了政治共同體的最為核心的構(gòu)成要件。政治共同體被人為地撕裂為兩極，一極是國(guó)家，一極是社會(huì)、民間、個(gè)人。但是，這種敘述，以及這種敘述背后的歷史哲學(xué)、政治哲學(xué)的邏輯，卻是很有問題的，是值得警惕、反思的。因?yàn)?，它們并不符合人類歷史的真實(shí)進(jìn)程，也不符合政治學(xué)的基本原理。我在早期的一本政治哲學(xué)著作《休謨的政治哲學(xué)》中指出過，不同于歐陸的理性主義（rationalism）維度的啟蒙思想，蘇格蘭啟蒙思想推崇的不是“理性”，而是“情感”與“德性”，它反映為一種經(jīng)驗(yàn)主義（empiricism）的政治哲學(xué)、歷史哲學(xué)，例如它的代表人休謨即認(rèn)為政治共同體不是由國(guó)家自上而下“制造”出來的，而是由個(gè)人、家庭、社會(huì)漸漸“聚合”出來的。顯然，休謨的論述才是歷史的真實(shí)景象，無論西方還是東方，所有的政治共同體，莫不遵循著這樣的規(guī)律。

因此，我們可以認(rèn)定，國(guó)家的基礎(chǔ)是社會(huì)，而非相反。而且即使在國(guó)家構(gòu)建以后，國(guó)家也不是共同體的代名詞，它仍然只是共同體的一部分，正如社會(huì)是共同體的一部分一樣，它們相互交織，但又相互獨(dú)立，都不可取代對(duì)方，壟斷共同體的一切。那么，作為國(guó)家基礎(chǔ)的社會(huì)，它至少有兩個(gè)最為基本的出發(fā)點(diǎn)：一個(gè)是基于血緣的共同體——家庭（族）的社會(huì)；一個(gè)是基于地方群體的熟人社會(huì)。政治共同體的建立，可以說，就是這兩個(gè)小小的原始基點(diǎn)不斷擴(kuò)張的結(jié)果。關(guān)于此點(diǎn)，我想大概不必過多論述，因?yàn)闊o論是哈耶克的擴(kuò)展秩序（the extended order）原理，還是黑格爾的家庭、社會(huì)、國(guó)家的三環(huán)遞進(jìn)論述，都是基于此種歷史邏輯。而且，我們不妨拋開所有的這些理論架構(gòu)，來回望西方真實(shí)的歷史，也會(huì)發(fā)現(xiàn)是這樣。中國(guó)的家族社會(huì)，可以說是源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，已經(jīng)成為中國(guó)歷史傳統(tǒng)的核心部分，這自然不必贅述，凡是中國(guó)人，對(duì)此皆有深刻的體認(rèn)。直到今天，現(xiàn)代中國(guó)似乎也處處都充斥著家的影子，例如中國(guó)的房地產(chǎn)之所以能夠如此火熱，除了其他一些經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的原因外，對(duì)“家”的歸宿感，我想大抵也是一個(gè)絕對(duì)不容忽視的社會(huì)心理方面的原因。在西方歷史中，也可以看到類似的景觀，例如羅馬法中的“家父”“長(zhǎng)子”等概念。但是，不同于中國(guó)家族社會(huì)的是，在西方的中世紀(jì)（即所謂的封建時(shí)期），出現(xiàn)了一個(gè)從家族社會(huì)、熟人社會(huì)到陌生人社會(huì)的新社會(huì)連帶方式的轉(zhuǎn)型。因此，中世紀(jì)的市鎮(zhèn)制度、封建法、地方自治法等都具有全新的社會(huì)結(jié)構(gòu)性意義，它與古典時(shí)期的城邦社會(huì)，有著截然不同的性質(zhì)。中世紀(jì)的中后期，雖然家庭仍然存在，但是它漸漸失去了中心的意義，社會(huì)的中心，變成了城市、集鎮(zhèn)。特別是在環(huán)地中海區(qū)域，形成了一整套商業(yè)體系，它與歐洲內(nèi)陸的農(nóng)業(yè)腹地相互結(jié)合，成為了現(xiàn)代社會(huì)的前奏性存在。我們可以看到，即使在今天，城市、集鎮(zhèn)在英美國(guó)家仍然居于一種非常重要的地位。其實(shí)，在很早的時(shí)候，法國(guó)思想家托克維爾就在《論美國(guó)的民主》一書中注意到了地方社會(huì)對(duì)于英美式現(xiàn)代民主的重要意義。英美地方社會(huì)的憲章、法律，也是現(xiàn)代法律體系的重要根基。

我們前面提到過一個(gè)非常重要的現(xiàn)代憲法學(xué)概念——制憲權(quán)。在歐陸理性主義的維度下，我們似乎反復(fù)提到的，只有西耶斯（Sieyès，相關(guān)作品是《第三等級(jí)是什么》）、施米特（Schmitt，相關(guān)作品是《憲法學(xué)說》）等思想家，但是其實(shí)還存在另一種英美式的制憲權(quán)理論，即卡爾霍恩的州主權(quán)理論。雖然隨著南北內(nèi)戰(zhàn)中南方的失利，最終它被林肯法理學(xué)壓制，從此美國(guó)走上了另一條截然不同的道路，偏離了最初的建國(guó)構(gòu)想（州主權(quán)），第十三、十四、十五憲法修正案標(biāo)志著美國(guó)建立了新的憲制結(jié)構(gòu)。但是，我們?nèi)匀徊粦?yīng)當(dāng)遺忘這樣一種重要的憲法理論，并且我相信在其中，仍然可以找到很多有益的思想資源，來克服甚囂塵上的國(guó)家主義理論。在卡爾霍恩的州主權(quán)理論看來，主權(quán)在民，不在政府，主權(quán)不可能寓居于集合意義上的人民身上，而只能具體地歸結(jié)到每一個(gè)州的每一個(gè)公民頭上，各州是作為一個(gè)分立、獨(dú)立的單位而存在（請(qǐng)參考拙文《卡爾霍恩的政府論及其憲制法理學(xué)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期）。正如卡爾霍恩多次指出的那樣：“各州政府先于聯(lián)邦政府，聯(lián)邦政府經(jīng)由各州政府創(chuàng)造而出。各個(gè)政府由成文憲法塑造而成；各州政府則是由各自的人民塑造而出，單獨(dú)行動(dòng)，并賦有主權(quán)性質(zhì)；聯(lián)邦政府也是由人民塑造而出，依據(jù)同樣的主權(quán)性質(zhì)采取行動(dòng)，不過聯(lián)邦政府的行動(dòng)實(shí)際由各州集合而成，而非獨(dú)自行動(dòng)”，“憲法是由各州作為單立的、主權(quán)式的各州制定和確立的，各州為著‘他們自己制定并確立憲法，也就是說，為著作為單立且主權(quán)式的共同體的共同福祉和安全制定并確立了憲法”，“各州在批準(zhǔn)憲法之后當(dāng)然保有其單立、獨(dú)立且主權(quán)性質(zhì)，各州也正是據(jù)此來批準(zhǔn)憲法的”（約翰·C·卡爾霍恩：《卡爾霍恩文集》（上），林國(guó)榮譯，廣西師范大學(xué)出版社，2015年版）。另外，我們可以看到，在We The People的憲法敘事中，美國(guó)憲法用的是People這樣一個(gè)復(fù)數(shù)名詞，而非Nation式的單數(shù)名詞，作為復(fù)數(shù)名詞，People是一種公民的累計(jì)，在其中，每個(gè)公民仍然是獨(dú)立的存在，而作為單數(shù)名詞的Nation，則是一種高度抽離、抽象的結(jié)果，是虛擬而非實(shí)然性的存在。作為People的存在方式，在英美的國(guó)家結(jié)構(gòu)中，Town和State有著非常獨(dú)特，甚至說是根基性的憲制意義。所以，是地方社會(huì)，促成了英美的工商、法治以及國(guó)家的持久強(qiáng)大。

我們反觀中國(guó)，也許會(huì)看到一些類似于西方的建制，例如家庭（族），它也充當(dāng)了一種道德的實(shí)然載體，而且家族內(nèi)部的祠堂、義莊，也提供了非常重要的社會(huì)功能，例如內(nèi)部凝聚力、救濟(jì)，等等。甚至，如果認(rèn)真閱讀一下史學(xué)界的研究成果就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在宋代，特別是南宋，中國(guó)的地方社會(huì)也得到極為重要的發(fā)展。例如臺(tái)灣學(xué)者黃寬重教授，他甚至突破了長(zhǎng)期以來針對(duì)宋代家族展開的個(gè)案研究方法，對(duì)宋代家族、社會(huì)問題，展開了一種整體性研究，從而獲得了關(guān)于宋代基層社會(huì)的綜合性成果（黃寬重：《宋代的家族與社會(huì)》，國(guó)家圖書館出版社，2009年版）。但是，我們?nèi)匀徊坏貌恢赋?，即使在宋代這樣的地方社會(huì)高度興盛的時(shí)代，它仍然沒有形成英美式的Town和State的社會(huì)結(jié)構(gòu)或其他類似的制度保障，換言之，它的地方社會(huì)沒有建制化（institutionalization）。在宋代，雖然南方形成了繁榮的經(jīng)濟(jì)，出現(xiàn)了豐富的市井生活，但是我們?nèi)匀粵]有憲章、沒有其他類似的法律保障，所以這種繁榮是沒有自我保障能力的，注定是曇花一現(xiàn)的，在異族入侵、經(jīng)濟(jì)衰落時(shí)，它頃刻間便煙消云散，只留給后人無限的唏噓。

在我看來，與其唏噓于文明的衰落，不如進(jìn)而反思其中的原因。宋代的繁華，沒有自我保障的能力，當(dāng)然更為重要的是，它沒有政治上的構(gòu)建能力。所以，它不具有向現(xiàn)代政治轉(zhuǎn)型的可能。雖然，自日本權(quán)威史學(xué)家內(nèi)藤湖南提出“唐宋變革論”的著名斷言后，宋代被史學(xué)家認(rèn)為是“近世史”的開端。我在這里想特別說明的是，“近世史”仍然不是“近代史”或“早期現(xiàn)代史”，它只是一個(gè)古典時(shí)期的范疇而已。因?yàn)樗鼪]有提供關(guān)于政治共同體重構(gòu)的可能，沒有突破既有的政治格局。易言之，它最終還是沒有突破“家——國(guó)”的兩極結(jié)構(gòu)。它的存在，還是沒有締結(jié)出一個(gè)具有憲制意義的“中間社會(huì)”。最終，中國(guó)政制的更替，是在青年學(xué)者施展提出的“草原秩序”的沖擊下，才發(fā)生了一些微妙的變化，建立了一種二元政治格局（見施展《東北觀天下》《西北望長(zhǎng)安》等）。不過，必須申明的是，所謂滿清的二元政治格局，其實(shí)也只有國(guó)家結(jié)構(gòu)的意義，并沒有多少憲制的意義。在此意義上，施展的以邊疆為視角的新歷史哲學(xué)，仍然只有政治學(xué)意義，而不能過分解讀、推演出憲法學(xué)層面的法理建構(gòu)的意義。

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，中國(guó)在“沖擊——回應(yīng)”的范式中，被拉進(jìn)了世界政治體系，從此以后，開始了近代史的歷程。在中國(guó)近代時(shí)期，地方社會(huì)出現(xiàn)了逐漸成熟的轉(zhuǎn)型，例如地方自治、工商發(fā)展甚至是對(duì)公共政策的追求，都表現(xiàn)得越來越明顯。在辛亥革命前后，還出現(xiàn)了類似于西方早期現(xiàn)代的地方政治演變。例如南方獨(dú)立省份，對(duì)美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)亦有刻意的模仿，它們將自己比附為北美殖民地，將大清王朝假想為大英帝國(guó)，從而紛紛宣布獨(dú)立，然后再由獨(dú)立的各省重新結(jié)合為一個(gè)民國(guó)。這種革命方式，蘊(yùn)含的憲制意義，完全不同于傳統(tǒng)改朝換代的革命，它是一種自覺的政治建構(gòu)。這種地方社會(huì)的意識(shí)，最早出現(xiàn)于晚清的咨議局、民國(guó)的地方議會(huì)以及宋教仁起草的《中華民國(guó)鄂州約法》，并在1920年代的省憲運(yùn)動(dòng)（即聯(lián)省自治運(yùn)動(dòng)）中達(dá)到了高潮。在新舊軍閥（即北洋軍閥與國(guó)民黨軍閥）混戰(zhàn)的夾縫里，卻是一個(gè)真正的“白銀時(shí)代”，不同于中央層面的光怪陸離，地方社會(huì)卻出現(xiàn)了波瀾壯闊的發(fā)展，無論是經(jīng)濟(jì)還是法政，都取得了長(zhǎng)足發(fā)展。中央政府的弱化，恰恰成為了地方社會(huì)成長(zhǎng)的契機(jī)，這對(duì)于國(guó)家主義的鼓吹者來說，不得不說是一個(gè)有意思的反諷。當(dāng)然，最后，國(guó)民黨的黨國(guó)體制的建立，消滅了地方的生機(jī)。但是，在抗戰(zhàn)建國(guó)后，民主黨派的活躍，帶來了新的希望，至少，在中華民國(guó)1947年的憲法中，憲法對(duì)地方自治給予了高度的肯定，但該憲法最終沒有凝聚為全國(guó)性共識(shí)，還是歸于失敗，所以它提出的地方制度，沒有成為歷史的現(xiàn)實(shí)，至少?zèng)]有在中國(guó)大陸產(chǎn)生制度性的建構(gòu)作用。

在國(guó)民黨黨國(guó)體制的喧囂下（例如抗戰(zhàn)期間蔣介石提出的一個(gè)國(guó)家、一個(gè)領(lǐng)袖、一個(gè)政黨的口號(hào)），或許地方社會(huì)早已被遺忘，但遺忘社會(huì)自我，是要付出慘痛代價(jià)的。沒有社會(huì)，只有國(guó)家，意味著多元主義的喪失。我們需要牢記的是，現(xiàn)代國(guó)家是一個(gè)“共和國(guó)”，所謂共和，意味著它是多元存在的交織、共和，而絕不是一個(gè)單一的民主國(guó)，更不用說獨(dú)裁式或寡頭式的集權(quán)國(guó)。現(xiàn)代國(guó)家，它的政治必然是根植于地方的，國(guó)家只是一個(gè)最后的公約數(shù)而已，是一種各個(gè)地方的平衡性存在，而不能取代地方本身。過度依賴于國(guó)家，依賴于理性主義，即使是像歐陸國(guó)家那樣有著非常發(fā)達(dá)的現(xiàn)代制度、現(xiàn)代文明，最終也不可避免地出現(xiàn)政治危機(jī)，例如法蘭西第三、第四共和國(guó)，甚至可能會(huì)出現(xiàn)向暴力、野蠻乃至癲狂的倒退，例如德國(guó)魏瑪共和國(guó)后期法西斯主義的興起、泛濫。