田珍芳

【摘 要】眾所周知，在共同犯罪理論中，教唆犯未遂是困擾我們至今仍難解的疑問之一。它在刑法理論學界充滿爭議，直到現(xiàn)在也沒有一個統(tǒng)一的眾人信服的結(jié)論。在我看來，這是因為人們都喜歡立足于實然來對教唆犯予以討論，這樣就使對教唆犯未遂問題的認識只局限在刑法的相關(guān)規(guī)定上，也就是刑法第二十九條，但這一條對其規(guī)定又過于簡單，導致許多關(guān)于教唆犯的問題都需要理論學說來予以解決。我認為第二十九條規(guī)定即使被教唆人沒有實施被教唆的罪也以教唆犯未遂認定，但這種做法并不妥當，因為對教唆犯的未遂形態(tài)之規(guī)定，不應(yīng)該局限于立法的實然規(guī)定，而必須以應(yīng)然的態(tài)度對教唆犯進行限制。

【關(guān)鍵詞】教唆犯；教唆未遂；共犯

說起教唆犯未遂問題在世界法學理論及實踐中的爭論仍舊很大，“教唆犯成立未遂的范圍，根據(jù)共犯獨立性說與共犯從屬性說而明顯不同”。[1]在各國理論及實踐中，雖然對教唆犯性質(zhì)的不同觀點非常多，但其中最精華的便是共犯從屬性說和獨立性說兩大學派之間對立，它們的學說雖然有相同的立足點，但卻得出了完全相反的結(jié)論，而我國大陸學者們對這兩種觀點進行深入的討論及研究，最后總結(jié)出了第三種觀點，即二重性說，其具體體現(xiàn)是《刑法》第二十九條的規(guī)定，也就是說目前中國大陸對教唆犯性質(zhì)問題主要存在這三種觀點。

一、教唆犯未遂的基本理論

（一）教唆犯的概念

所謂教唆犯，根據(jù)刑法規(guī)定是指主觀上具有唆使他人進行犯罪的不法意圖，客觀上已經(jīng)實施了唆使他人犯罪的行為，按照主客觀相統(tǒng)一之原則，即構(gòu)成教唆犯。而在我看來，教唆犯通俗地講就是引起他人的犯罪意圖或者加深他人的這種想法，以通過他人的行為實施犯罪。而講到這，我們不免就要考慮教唆犯的實行行為又是什么呢？

（二）教唆犯的性質(zhì)

1.從屬性說

教唆犯的從屬性說，通俗認為即教唆犯無論是從是不是犯罪的性質(zhì)還是具不具有懲罰的性質(zhì)來說，都是不能獨立構(gòu)成犯罪，僅僅在正犯的行為構(gòu)成犯罪時，教唆犯才因此而形成并具有予以懲罰的性質(zhì)，而此說也被刑事古典學派所推崇。也就是說教唆者從屬于正犯而構(gòu)成?！肮卜傅某闪⒁詫嵭行袨闉榍疤?，只有當正犯形成犯罪并具有需要進行懲處的性質(zhì)時，共犯才從屬于正犯而形成犯罪”。[2]但我們也注意到，在此觀點中，教唆犯的從屬性并非絕對，而是附加條件的，相對來說的。我認為，擁護共犯從屬性絕對觀點的學者在我國大陸是沒有的。

2.獨立性說

教唆犯之獨立性說，即教唆犯不管從犯罪的性質(zhì)還是懲罰的性質(zhì)上來說都是獨立的，也就是說不管正犯有沒有實施犯罪行為，教唆犯都因自身而構(gòu)成犯罪。而此說被近代刑法學派所推崇，他們認為教唆犯本身即具有反社會性，具有人身危險性，對于刑法所保護的法益具有現(xiàn)實或潛在的威脅，無論正犯是否成立犯罪，教唆犯都有因為這個原因而承擔刑責、接受刑罰處罰之必要。“共犯的教唆行為自身就表現(xiàn)出了它本來就具有的社會危害性和人身威脅性，并對犯罪后果具有原因上的作用，其實實際上就是一種相對獨立的犯罪?！盵3]

3.二重性說

眾所周知，二重性說是我國大陸學者從西方學說中的共犯獨立性觀點和共犯從屬性說的觀點中衍生出來的。學者們從中取其精華，去其糟粕，對其進行發(fā)展以及無限深入的研究，由此而產(chǎn)生了我國刑法中對教唆犯的規(guī)定，即刑法第二十九條①的規(guī)定。從此條規(guī)定中，我們就可以看出，教唆犯二重性說被我國大部分學者所推崇，是我國的通說觀點。根據(jù)該條第一款規(guī)定，即教唆犯應(yīng)根據(jù)他在共同犯罪中承擔的作用來負刑事責任，接受刑罰處罰。第二款規(guī)定，即在正犯沒有實施教唆犯所教唆之罪時，教唆犯所承擔的刑事責任和遭受的刑罰處罰也隨之從輕或減輕。我們可以明顯看出，刑法之這一規(guī)定是筆鋒一轉(zhuǎn)，又轉(zhuǎn)到共犯的獨立性上，即不管被教唆人有沒有進行其所被教唆的犯罪行為，教唆人都要因此而受到刑罰處罰，只是在刑罰之輕重上有所區(qū)別而已。綜合刑法第二十九條的第一款和第二款規(guī)定，可以看出教唆人是獨立性與從屬性的合理結(jié)合、科學的合作，而對于“教唆未遂”的提法，我們可以試著擺脫它，甚至可以大膽的提出，將刑法的這一條移至刑法分則里。認為教唆犯“位于從屬的地位，具有從屬的性質(zhì)；其教唆行為本身就有社會危害性，在共同犯罪中有獨立的位置，擁有相對獨立的性質(zhì)”。[4]二重性說之首倡者伍柳村先生的觀點是，從教唆人與被教唆人的相對關(guān)系來看，教唆犯具有從屬性，因為如果教唆人沒有像教唆犯所想的那樣實施犯罪，是沒有產(chǎn)生犯罪后果或達到其他犯罪目的的可能性的。但如果和單個人犯意表示相比，它又是相對獨立地，因為教唆人之教唆行為中，早就出現(xiàn)了行為人與行為之間的層次關(guān)系，并顯示出了強烈的人身危險性，因此教唆行為本身都應(yīng)該是犯罪，這樣看來教唆犯擁有相對獨立之性質(zhì)。從刑法規(guī)定來看，刑法29條之第一款，“說明教唆犯不是獨立的犯罪。其犯意必須通過行為人去實行他所教唆的犯罪行為，只有這樣，才能看出教唆人在共同犯罪中所處的位置。通俗的講就是，教唆人對于正犯來說具有顯而易見的從屬性。”刑法該條之第二款規(guī)定，說明教唆行為自己又是相對獨立的犯罪。[5]

二、教唆犯未遂之概念與構(gòu)成要件

（一）教唆犯未遂的概念

如同其它具體犯罪而言，我國大陸學者們認為教唆人也會出現(xiàn)未遂的問題，即在教唆者在進行教唆行為時，因為其本來意料之外的原因而出現(xiàn)的教唆的預備、中止和未遂的犯罪現(xiàn)象。但特殊的是對于教唆犯未遂除以上的這些情形外，還存在另一種情況，即在被教唆人在實施教唆犯所唆使犯罪行為時，因為他本來意料以外的原因而發(fā)生的犯罪之預備、中止或未遂時，此時我們會看到在這種情況下也成立教唆犯之未遂。

（二）教唆犯未遂之構(gòu)成要件

對于未遂問題而言，其基本特征有三：一是已經(jīng)著手實施犯罪行為，二是犯罪不能得逞，三是犯罪不能得逞的原因是因為犯罪人本來意料意外的原因。對于這三個基本特征，我們需要做的就是對其進行進一步的細致的論證。endprint

1.教唆犯未遂的“著手進行”

刑法規(guī)定之“著手”首先表現(xiàn)在兩個層次上：主觀上，犯罪人欲實施犯罪的意圖已經(jīng)通過其客觀行為體現(xiàn)了出來，而這種意圖已經(jīng)完全不同于在這以前的只是想要實施犯罪的意圖?？陀^上，犯罪人著手進行的刑法分則規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件的方面，在此時已經(jīng)不再是僅僅為犯罪營造方便情形的準備犯罪的層次上，已經(jīng)是實施具體犯罪行為的性質(zhì)，而這已經(jīng)受刑法保護的的社會法益被損壞或是面臨潛在的危險。

（1）混淆了實行行為與教唆行為

首先，實行行為通俗來講就是指致使刑法所保護的社會法益被侵害的最直接的物質(zhì)性的犯罪行為，也就是說，實行行為本身有使刑法所保護的社會法益遭受侵害的緊迫性。而我們通常所說的教唆行為并不是上述所說的直接的物質(zhì)性的行為，也并不使刑法所保護的社會法益面臨現(xiàn)實的或潛在危險。所以在我看來，將實行行為與教唆行為劃等同號是非常不合適的。

（2）教唆行為不是犯罪的實行行為

上述已經(jīng)說過教唆行為并不能使刑法所保護的社會法益面臨現(xiàn)實的或潛在的危險，也不能直接的、物質(zhì)的損壞社會法益，它只能間接的，或是在一定行為的基礎(chǔ)上侵害客體。所以我認為，教唆行為絕不可能是我們所說的實行行為。

2.教唆犯未遂的“犯罪沒有得逞”

我們通常所說的犯罪沒有得逞，也就是沒有達成犯罪的意思，即行為人本來想要實施的犯罪意圖并沒有獲得。而按照刑法規(guī)定來看，如果沒有集齊一個具體犯罪的全部構(gòu)成要件，那么嚴格來說，就是沒有完成犯罪。

3.教唆犯未遂的“意志以外的原因”

通俗來講，也就是與行為人本來的犯罪意圖相悖，導致其原本預料的犯罪行為不能實施完成亦或是其預料的結(jié)果沒能實現(xiàn)。而導致其出現(xiàn)的方面，基本上可劃分為兩類：第一項乃主觀方面上的理由，包括犯罪人能力上不足亦或是與犯罪人本來的預料出現(xiàn)差錯。第二項是客觀方面的原因。對此問題，我國大陸眾多學者意見趨向一致，爭議不大，即凡與犯罪分子本來意圖相悖，而又導致其犯罪行為沒有完成的各項原因，都可稱其為“意志以外的原因”。

三、教唆犯未遂形態(tài)之立法建議

（一）我國《刑法》關(guān)于教唆犯立法規(guī)定之缺陷

前文已對我國目前刑法理論界有關(guān)教唆犯未遂的立場作了闡述，可知刑法第二十九條第二款屬于教唆犯未遂的范疇。然而該款作為非共犯的教唆犯，處于總則共同犯罪一節(jié)之下是如此的不和諧，忽視了刑法典體系應(yīng)有的邏輯完整性。將共犯教唆犯在總則中加以規(guī)定是合理的。但作為獨立教唆犯，因為它是一種獨立存在的具體犯罪，理應(yīng)規(guī)定在刑法分則中。與此相反，我國刑法典唯獨將作為具體犯罪的獨立教唆犯在總則中規(guī)定，這種立法模式使得整個刑法體系不倫不類，有損刑法典的嚴肅性和結(jié)構(gòu)合理性。由此可見，應(yīng)該將其從刑法總則中移出，置于刑法分則中。

（二）我國《刑法》關(guān)于教唆犯立法檢討之原則

我國刑法第二十九條第二款中的“教唆犯沒有犯被教唆的罪”，我國刑法理論界大致有如下四種情形：（1）被教唆的人拒絕教唆；（2）被教唆的人雖然當時接受了教唆，但隨后又打消了犯罪意思；（3）被教唆的人當時接受了教唆，但實際上他所犯的不是所教唆的罪。下面我用刑法謙抑性原則來分析以上情形是否一律有動用刑罰處罰的必要。

第一種情形是教唆遭到拒絕，被教唆者根本沒有產(chǎn)生犯罪的意圖，此時的教唆行為根本不可能侵害法益或者使法益受到威脅。這種情形下的教唆犯可援引《刑法》第十三條但書的規(guī)定，不認為是犯罪，不應(yīng)動用刑罰處罰。

第二種情形是被教唆者當時接受了教唆，隨后又打消了犯意，此時教唆犯的危害性在于引起了他人的犯意，使被教唆者有可能實行犯罪，但被教唆者最終沒有實施任何犯罪行為，對此種情形下的教唆犯不宜動用刑法加以處罰，進行行政處罰或動用非刑罰處理方法就可以防治，進而達到懲罰違法行為的效果。

第三種情形是被教唆者實施了犯罪行為，但并不是教唆者所教唆的罪，也就是說教唆行為與被教唆者的犯罪行為之間沒有因果關(guān)系。因此，處罰這種情形下的教唆犯就失去了客觀基礎(chǔ)，有違刑法的主客觀相一致的基本原則。

我認為，教唆犯的犯罪機理在于，它不僅制造了犯罪，還制造了犯罪者，教唆行為要通過被教唆者的犯罪行為來對社會造成危害。我國《刑法》在主客觀相統(tǒng)一的前提下傾向于客觀主義立場，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，刑法的目的在于保護法益。如果僅因為教唆犯有人身危險性而對所有被教唆人進行刑罰處罰，顯然是不合理的。

【參考文獻】

[1] 張明楷.未遂犯論[M].北京：法律出版社，1997.

[2] [日]大谷實.刑法總論[M].北京：法律出版社，2003.

[3] 陳世偉.共犯屬性論[J].西南政法大學學報，2009（1）：63.

[4] 伍柳村.試論教唆犯的二重性[J].法學研究， 1982，（1）：28.

[5] 張明楷.刑法的基本立場[M].北京：中國法制出版社，2002.endprint