林圻

經(jīng)過市人大常委會(huì)的充分審議、立法工作團(tuán)隊(duì)的細(xì)致打磨、專家學(xué)者的深度研討，不斷廓清誤解、凝聚共識(shí)，《上海市社會(huì)信用條例》（以下簡(jiǎn)稱條例）正式入列，加入本市地方性法規(guī)方陣。6月23日，條例經(jīng)市十四屆人大常委會(huì)表決通過，將于今年10月1日起施行。條例的順利通過令人鼓舞，良法還需善治，條例的貫徹落實(shí)更值期待。

遵循“社會(huì)信用”基本概念，謹(jǐn)防信用泛化

條例制定過程中，有觀點(diǎn)表達(dá)了對(duì)社會(huì)信用立法搞成“公民道德檔案”之憂，這源于對(duì)“社會(huì)信用”概念的誤讀。正如“犯罪”這一概念在社會(huì)學(xué)領(lǐng)域有其“反社會(huì)行為”的含義、在文學(xué)領(lǐng)域可作為形容手段惡劣、后果嚴(yán)重的修辭手法，但進(jìn)入法律領(lǐng)域，必須堅(jiān)持社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受處罰性這三點(diǎn)特征。同樣，對(duì)于“社會(huì)信用”這一本條例創(chuàng)設(shè)的概念，不應(yīng)僅僅理解為“誠(chéng)實(shí)守信”，而應(yīng)嚴(yán)格將其界定為“具有完全民事行為能力的自然人、法人和非法人組織（以下統(tǒng)稱信息主體），在社會(huì)和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中遵守法定義務(wù)或者履行約定義務(wù)的狀態(tài)”。一項(xiàng)悖德行為，是否落入違背“社會(huì)信用”的框框，當(dāng)取決于該行為是否已被相關(guān)法律法規(guī)作出否定評(píng)價(jià)，或者被當(dāng)事人之間的合同所規(guī)制。與其說信用立法搞成所謂道德檔案，不如說是“（部分）違法違約行為檔案”。

對(duì)當(dāng)事人作出“是否守法履約”的判斷，是嚴(yán)肅的法律行為，需要有關(guān)機(jī)關(guān)通過相應(yīng)的法定程序作出具有公定力、執(zhí)行力的法律結(jié)論。若經(jīng)司法程序認(rèn)定，則應(yīng)以司法裁判文書為證；若經(jīng)行政程序認(rèn)定，則應(yīng)以體現(xiàn)具體行政行為的行政文書為證，切忌以“現(xiàn)場(chǎng)認(rèn)定”“違法嫌疑”等取而代之。只有這樣，才能防止“信用”泛化、異化。

遵循“目錄管理”科學(xué)方式，明確歸集邊界

違法違約的事項(xiàng)紛繁復(fù)雜不勝枚舉，社會(huì)信用條例不可能作出一一列示，哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)記入信用平臺(tái)？條例給出的答案是“實(shí)施目錄管理”。條例所稱的“失信行為”，應(yīng)理解為“目錄內(nèi)的”違法違約行為?！澳夸洝钡木幹茟?yīng)當(dāng)遵循合法、審慎、必要的原則。條例從編制要求和編制程序兩方面作了規(guī)定。

條例要求，法律、法規(guī)對(duì)某些違法事項(xiàng)納入目錄已作出規(guī)定的，該法律、法規(guī)規(guī)定的其他違法事項(xiàng)不得納入，否則不合立法本意。法律、法規(guī)未規(guī)定但行政機(jī)關(guān)根據(jù)管理實(shí)際認(rèn)為應(yīng)當(dāng)記入平臺(tái)的信息，應(yīng)當(dāng)注意以下三點(diǎn)：第一，不忘“社會(huì)信用”這一基礎(chǔ)定義，記入的信息必須是“社會(huì)信用信息”，也就是判斷信息主體守法履約情況的信息，指明信息主體違法，得指明違反某法某條，指明其違約，也得道出違反某約某條；第二，歸入目錄的須為“某一種”違法違約行為，而非“某一次”違法違約行為，以杜絕隨意性和選擇性；第三，履行條例規(guī)定的正當(dāng)程序。

遵循“信息保護(hù)”法定要求，權(quán)衡公私利益

所謂“失信人”，在本條例的語(yǔ)境下，不能簡(jiǎn)單地說是“不誠(chéng)信的人”，而是“違法違約的人”，再結(jié)合當(dāng)下實(shí)務(wù)，可進(jìn)一步縮小為“曾做出過列入‘本市公共信用信息目錄行為之人”。在民法總則的背景下，尤其需要權(quán)衡好自然人的個(gè)人信息保護(hù)和社會(huì)公共利益之間的關(guān)系。若該自然人的違法行為已受行政處罰，根據(jù)行政處罰法第四條確立的公開原則，行政處罰應(yīng)當(dāng)公開，但其個(gè)人信息仍需適當(dāng)保護(hù)；若該自然人的違法行為并非應(yīng)受行政處罰的行為且不產(chǎn)生行政責(zé)任，則不適用行政處罰法，如需公開，應(yīng)另行尋找法律基礎(chǔ)；若該自然人的違約行為已為生效裁判所認(rèn)定，根據(jù)審判公開原則，向社會(huì)公開當(dāng)無疑義；若該自然人的違約行為為生效仲裁所認(rèn)定，根據(jù)仲裁保密原則，向社會(huì)公開則需謹(jǐn)慎。

在厘清“歸集、公開、查詢與運(yùn)用”這四個(gè)概念時(shí)，仍需注意，信息歸集并不等同于信息公開，信息查詢意味著向查詢者公開。本人查詢自己的信息，當(dāng)然可以進(jìn)行。公民查詢他人信息，必須獲得信息主體本人授權(quán)。行政機(jī)關(guān)查詢他人信息，應(yīng)當(dāng)“根據(jù)行政管理的需要確定關(guān)聯(lián)的社會(huì)信用信息查詢事項(xiàng)”，并說明該事項(xiàng)與查詢單位的關(guān)聯(lián)性。

遵循“權(quán)限+關(guān)聯(lián)”懲戒底線，開展信用約束

“人的連坐”這一傳統(tǒng)法律糟粕早就被掃入歷史的垃圾堆，在某種意義上，探索“事的聯(lián)動(dòng)”路徑，是本次立法甚至也是社會(huì)信用體系建設(shè)的根本性命題?，F(xiàn)行的行政處罰制度，著眼于剝奪違法者的既有利益（已有的資格、財(cái)產(chǎn)、自由等）；而信用懲戒制度，立足于限制失信者的期待利益（將來獲得某種行政給付、行政授益等），因此客觀上起到了管制的功效，成為了行政管理過程中內(nèi)在的需求側(cè)動(dòng)力。條例對(duì)此保持了必要的定力和謹(jǐn)慎，并不畫蛇添足地規(guī)定哪些行為應(yīng)受懲戒，也不刻舟求劍般規(guī)定如何懲戒，而將這一任務(wù)交由單行規(guī)則完成，但劃出了“權(quán)限范圍”和“關(guān)聯(lián)性”作為行政部門開展信用懲戒的底線。

“法無規(guī)定不可為”，行政機(jī)關(guān)以具體行政行為為載體作出信用懲戒措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定。行政機(jī)關(guān)以抽象行政行為為載體作出管理措施時(shí)，也須作出類型化安排：其一，所作出的抽象行政行為應(yīng)當(dāng)在該機(jī)關(guān)的權(quán)責(zé)范圍和裁量限度之內(nèi)。其二，因?yàn)榘凑諚l例對(duì)“社會(huì)信用”的定義，“沒有不良信用記錄”包括了“無任何犯罪記錄”+“無任何違法記錄”+“無任何違約記錄”，所以若是在授益性抽象行政行為（如制定某項(xiàng)榮譽(yù)稱號(hào)的評(píng)選規(guī)則等）中體現(xiàn)信用懲戒，務(wù)必將“關(guān)聯(lián)性”作為第一要求，避免在此類規(guī)范性文件的表述中出現(xiàn)諸如“沒有不良信用記錄”之泛泛用語(yǔ)，有必要正面具體列明“多久之內(nèi)沒有哪幾種多大程度的違法違約行為”，且此類違法違約行為應(yīng)與授益事項(xiàng)相匹配、相關(guān)聯(lián)。其三，若是在負(fù)擔(dān)性抽象行政行為（如制定行政處罰規(guī)則等）中體現(xiàn)信用懲戒，也有必要與現(xiàn)行行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度做好銜接，將相對(duì)人的信用狀況納入考量因素，成為行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的一部分（如條例第三十條規(guī)定，對(duì)失信主體，行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)限范圍內(nèi)可以采取降低信用等次、列為重點(diǎn)監(jiān)管對(duì)象等懲戒措施）。

從規(guī)范性文件到規(guī)章再到法規(guī)，上海的社會(huì)信用立法始終走在全國(guó)的前列。制定條例的貢獻(xiàn)在于將概念上升為制度、將理念細(xì)化為規(guī)則，條例的實(shí)施價(jià)值在于將制度落地為治理模式，將規(guī)則體現(xiàn)為行為方式。