黃偉文

摘 要：法律是利益還是對(duì)利益的評(píng)價(jià)，涉及法律的客觀性面向與主觀性面向。對(duì)此問題的不同回答，將直接關(guān)涉對(duì)法律是什么這個(gè)法學(xué)根本問題的回答。在歷史的維度考察，從利益法學(xué)到評(píng)價(jià)法學(xué)的轉(zhuǎn)向，正是對(duì)這個(gè)問題的法學(xué)基本立場(chǎng)的轉(zhuǎn)變。

關(guān)鍵詞：利益法學(xué)；形式的評(píng)價(jià)法學(xué)；實(shí)質(zhì)的評(píng)價(jià)法學(xué)

中圖分類號(hào)：DF052 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2017）07-0025-04

利益的沖突、協(xié)調(diào)與衡量，是法律需要考慮的重要內(nèi)容，利益法學(xué)甚至認(rèn)為，法律就是利益。但是，法律對(duì)利益作出衡量，其實(shí)就是對(duì)法律作出評(píng)價(jià)，那么，法律究竟是利益還是對(duì)利益的評(píng)價(jià)呢？對(duì)此問題的不同回答，將直接關(guān)涉對(duì)法律是什么這個(gè)法學(xué)根本問題的回答。在歷史的維度考察，從利益法學(xué)到評(píng)價(jià)法學(xué)的轉(zhuǎn)向，正是對(duì)這個(gè)問題的法學(xué)基本立場(chǎng)的轉(zhuǎn)變。

一、利益法學(xué)的困境及其轉(zhuǎn)向

從利益的角度闡釋法律的性質(zhì)，集大成者是利益法學(xué)。按照黑克的觀點(diǎn)，在一切社會(huì)中相互競(jìng)爭(zhēng)的個(gè)人利益與集體利益，以及受到憲法和法律保護(hù)的法益，都屬利益范疇。{1}但黑克對(duì)利益的見解時(shí)有不同：有時(shí)是促使立法者立法的原因，有時(shí)是立法者評(píng)價(jià)的對(duì)象，有時(shí)甚至是其評(píng)價(jià)準(zhǔn)則。{2}這種對(duì)利益法學(xué)的核心概念的廣義理解從一開始就招致批評(píng)。批評(píng)者認(rèn)為，黑克沒有足夠深刻地區(qū)分真正現(xiàn)實(shí)中的利益競(jìng)爭(zhēng)與法律規(guī)范的利益價(jià)值判斷。{3}在黑克那里，利益一方面被視為法的原因要素，另一方面也被當(dāng)成價(jià)值、應(yīng)然來(lái)理解，利益也是利益評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。但如何產(chǎn)生這種神秘的辯證的跳躍，即從量到質(zhì)、從實(shí)然到應(yīng)然的過渡呢？{4}在此追問下，利益法學(xué)雖因面向生活而在私法和方法論上成就非凡，但其在法的理論上被掩蓋的重重疑竇便顯露了出來(lái)。

利益概念具有的多義性與模糊性，因此引發(fā)不少批評(píng)。韋斯特曼認(rèn)為，必須將利益這一概念限制在“當(dāng)事人所具有的追求欲望”上。據(jù)此，利益與法律所規(guī)定之評(píng)價(jià)準(zhǔn)則嚴(yán)格區(qū)別，因?yàn)楹笳咭呀?jīng)不是利益，而是立法者“根據(jù)正義的理念所作一連串推論”的終點(diǎn)。法律的目的僅在于：以賦予特定利益優(yōu)先地位，而他種利益相對(duì)必須作一定程度退讓的方式，來(lái)規(guī)整個(gè)人或社會(huì)團(tuán)體之間可能發(fā)生，并且已經(jīng)被類型化的利益沖突。而“賦予優(yōu)先地位”本身即是一種評(píng)價(jià)的表現(xiàn)，對(duì)此，立法者可有不同的動(dòng)機(jī)，除了被評(píng)價(jià)的個(gè)人利益或團(tuán)體利益之外，立法者還須考慮一般的秩序觀點(diǎn)、交易上的需求及法的安定性的要求。{5}從韋斯特曼的這一論述中，我們可以得出以下兩點(diǎn)結(jié)論：第一，法律雖然是關(guān)涉利益的，但并不等于利益本身，法律只是對(duì)利益的評(píng)價(jià)，其表現(xiàn)為法律通過命令對(duì)不同的利益進(jìn)行位階安排。利益的競(jìng)爭(zhēng)存在于社會(huì)生活之中，不同利益之間的先后位階處于一種模糊的未知狀態(tài)，但其一旦獲得法律的評(píng)價(jià)，便可擁有法律的效力。但是，法律對(duì)利益位階的安排是否有一個(gè)完整且固定的模式，韋斯特曼并沒有論及。第二，法律的評(píng)價(jià)反映了立法者對(duì)利益的理解，立法者在作出利益評(píng)價(jià)時(shí)可有不同動(dòng)機(jī)，其不僅僅考慮可能爭(zhēng)訟當(dāng)事人的利益。因此，法律的利益評(píng)價(jià)與可能爭(zhēng)訟當(dāng)事人所期望的利益評(píng)價(jià)既可能一致，也可能沖突，法律的作用恰在于為此沖突提供解決標(biāo)準(zhǔn)。韋斯特曼認(rèn)為，司法應(yīng)嚴(yán)格遵守法律的標(biāo)準(zhǔn)，即使法律并非對(duì)所有情形皆有明文規(guī)定，但也提供了足夠的基礎(chǔ)，因此法官不能逾越立法所涉之范圍。{6}但是，此等基礎(chǔ)是否在任何時(shí)候都牢固可靠？韋斯特曼于此可能過于自信了。

即使有些問題沒有論清，但韋斯特曼對(duì)利益與利益評(píng)價(jià)所作的清晰區(qū)分，從而促使利益法學(xué)向評(píng)價(jià)法學(xué)的轉(zhuǎn)變，功不可沒。利益法學(xué)轉(zhuǎn)向評(píng)價(jià)法學(xué)之后，利益的評(píng)價(jià)從此便成為法律適用的重要問題。這樣，黑克的方法論的基本立場(chǎng)不僅得到保持，還得到了闡明，因?yàn)檎呛诳藦?qiáng)調(diào)了法官與既有法律評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)之間必不可少的聯(lián)系。{7}

二、形式的評(píng)價(jià)法學(xué)及其可能走向

韋斯特曼的以上論述無(wú)疑是促成了利益法學(xué)向評(píng)價(jià)法學(xué)的轉(zhuǎn)變，但如果只是僅僅承認(rèn)上述見解，只是形式的評(píng)價(jià)法學(xué)。{8}韋斯特曼的見解其實(shí)隱含了兩個(gè)基本的限定：第一，法律是立法者對(duì)利益的評(píng)價(jià)準(zhǔn)則，因此，法律的利益評(píng)價(jià)是立法層面的；第二，法律的利益評(píng)價(jià)準(zhǔn)則的真正來(lái)源是生活，因此法律的內(nèi)容具有客觀的品質(zhì)，立法者只不過是將生活中的客觀利益評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)濃縮定型為命令而已。上述兩個(gè)限定是以立法已經(jīng)為所有的可能法律爭(zhēng)議提供了利益評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)為前提的，據(jù)此，法官的作用只限于兩個(gè)方面：一方面，對(duì)所爭(zhēng)議的利益進(jìn)行整理歸類，因?yàn)闋?zhēng)議的利益各有其所屬的類別，因此這一作業(yè)是客觀的；同時(shí)，根據(jù)對(duì)已歸類的爭(zhēng)議利益，在法律中尋找并援引評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榱⒎▽?duì)之已有評(píng)價(jià)，因此這一作業(yè)也是客觀的。因此，司法的創(chuàng)造性沒有存在的理由與空間。由此，我們又看到了法學(xué)自然主義的影子。但是，上述前提成立嗎？司法的過程真的只限于上述兩個(gè)方面嗎？司法裁判真的只是法律評(píng)價(jià)準(zhǔn)則的客觀再現(xiàn)嗎？

答案都是否定的。首先，法律完美的假設(shè)前提不成立，因?yàn)椤霸诤芏喟讣校ü亠@然不能僅由法律，或僅借由法律可得認(rèn)識(shí)的立法者的評(píng)價(jià)決定，就可獲得裁判”。{9}這種情況存在于以下情形：1.法律中的不確定概念或概括條款；2.立法者尚未表達(dá)立場(chǎng)的新問題出現(xiàn)；3.立法評(píng)價(jià)的前提要件消失；4.規(guī)范與規(guī)則競(jìng)合，而對(duì)于法官必須裁判的案件類型，立法者欲賦予何者優(yōu)先地位實(shí)無(wú)從認(rèn)識(shí)。這些情形都說(shuō)明了法律并非完美，它并不總能為司法裁判提供完整的準(zhǔn)據(jù)。其次，在司法的具體適用過程中，即使是以單純涵攝的方法，當(dāng)法官將已經(jīng)確定的案件事實(shí)理解為法律構(gòu)成要件所指涉的事實(shí)時(shí)，其實(shí)已經(jīng)帶有價(jià)值判斷的性質(zhì)了。但價(jià)值判斷具有客觀性嗎？在此詰問下，上述法官作用的第一方面之客觀性便變得十分可疑。此外，法律作為一個(gè)文本，其適用不可避免地涉及解釋與理解，而解釋與理解除了要遵守邏輯法則外，也受到閱讀者之經(jīng)驗(yàn)的影響，因此，“主觀的”因素便不可能完全避免。傳統(tǒng)的法學(xué)方法論也承認(rèn)解釋之必要，并試圖通過對(duì)解釋方法的限制，以確保法律“被正確地理解”，從而使法官的解釋符合法律的原意。因?yàn)榻忉岆m帶有主觀色彩，但畢竟是一種思想上的可得理解，因此也是事后可得審查的思慮，所以將解釋盡可能“客觀化”的努力便是可欲的。但是，法學(xué)方法論又承認(rèn)有多數(shù)解釋的標(biāo)準(zhǔn)存在，而且其彼此之間的上下位階未能確定，因此解釋多少是“任意”或“恣意”的。例如，薩維尼雖然提出了法律解釋的四要素，但是，當(dāng)依不同的解釋方法可得出不同的結(jié)論時(shí)，則究竟是何種解釋才是正確的理解？薩維尼并沒有提出解決的辦法。因此，試圖通過對(duì)法律解釋規(guī)則之規(guī)范以保證法官受法律約束的希望，至少部分地破滅了。

總括以上3點(diǎn)，當(dāng)我們把視角從立法層面轉(zhuǎn)移到司法層面時(shí)，便把其在方法論上所包含的具有憲法意義的爆炸性因素發(fā)掘了出來(lái)：如果法律必須被解釋，而解釋多少是任意的；如果法律本身要求法官為價(jià)值判斷，而價(jià)值判斷又不能作客觀論證；那么，如何保證法官“客觀地”“嚴(yán)格依照法律”獲致裁判結(jié)論？

站在這個(gè)問題的前面，為維護(hù)法學(xué)的客觀性立場(chǎng)，出現(xiàn)了不同的努力，主要有兩個(gè)走向。一是走向事實(shí)科學(xué)，即主張法學(xué)只應(yīng)探究法官為裁判時(shí)其事實(shí)上之動(dòng)機(jī)為何，而不理會(huì)法官應(yīng)如何裁判。據(jù)此，事實(shí)科學(xué)（諸如法官心理學(xué)或法社會(huì)學(xué)）就取代了規(guī)范性法學(xué)。{10}但是，法學(xué)顯然不能將法官應(yīng)如何裁判剔除出去，因?yàn)榉ü俨粌H要裁判，而且要為正當(dāng)?shù)牟门校@是法官的當(dāng)然義務(wù)，法學(xué)不能回避對(duì)此問題的回答，因此，便有了另一方向的努力：在規(guī)范性法學(xué)的內(nèi)部論證法律的客觀性。這種努力所面臨的核心問題是：在承認(rèn)價(jià)值判斷以及符合法秩序意義的前提下，如何尋求法的客觀性。只有承認(rèn)并回答了這個(gè)核心問題，（形式的）評(píng)價(jià)法學(xué)才成為真正的（實(shí)質(zhì)的）評(píng)價(jià)法學(xué)。

三、實(shí)質(zhì)的評(píng)價(jià)法學(xué)何以可能

評(píng)價(jià)法學(xué)包含了3個(gè)輔助性命題：1.基本前提：正當(dāng)?shù)姆ú门斜仨氃诜ㄖ刃虻囊饬x上作出；2.基本判斷：即使有關(guān)的理由未必具有邏輯上的必然性，對(duì)適當(dāng)?shù)膬r(jià)值判斷仍然可以作合理的說(shuō)明；3.具體操作：借由法學(xué)方法論來(lái)實(shí)現(xiàn)。與上述3點(diǎn)相對(duì)應(yīng)地，有3個(gè)問題需要論清：第一，如何使司法裁判符合法秩序的意義，即如何使司法者的價(jià)值判斷與立法者的價(jià)值判斷達(dá)致統(tǒng)一？第二，如何理解法官價(jià)值判斷的“正當(dāng)性”，司法裁判的“正當(dāng)性”可以客觀地討論嗎？第三，正當(dāng)?shù)乃痉ú门泻我垣@得？拉倫茨在《法學(xué)方法論》中對(duì)這些問題一一作了分析。{11}

（一）立法與司法的共同價(jià)值基點(diǎn)

法律的價(jià)值判斷不可放棄，發(fā)現(xiàn)“正當(dāng)”的裁判是法官職務(wù)題中應(yīng)有之義，但是，當(dāng)司法者的主觀性滲透進(jìn)法律之后，司法裁判的價(jià)值判斷主體為何便出現(xiàn)了二元的分立：司法裁判究竟是立法者的還是司法者的意志的反映？拉倫茨消弭這種二元對(duì)立的方法是引進(jìn)“超法律的”或“前實(shí)證的”價(jià)值或價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。他指出，當(dāng)大多數(shù)學(xué)者將“評(píng)價(jià)法學(xué)”與承認(rèn)“超越法律”的，或“前實(shí)證”的價(jià)值或價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合時(shí)，“評(píng)價(jià)法學(xué)”的意義才充分展開，因?yàn)檫@些價(jià)值或價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)是法定規(guī)則的基礎(chǔ)。{12}換言之，立法與司法存在著共同的價(jià)值基點(diǎn)，立法是依據(jù)這些“前實(shí)證”的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的，因此，如果司法也探尋并遵偱之，則立法者與司法者的意志可以在符合這些“超越法律的”“前實(shí)證”的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)之層面獲得統(tǒng)一。當(dāng)然，這以這些“超越法律的”“前實(shí)證”的價(jià)值或價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)之客觀存在并可被認(rèn)知為前提，拉倫茨指出，有以下依據(jù)可資保障：1.明定在基本權(quán)中的價(jià)值；2.長(zhǎng)期的法哲學(xué)傳統(tǒng)；3.語(yǔ)言上的論據(jù)；4.大多數(shù)法官所認(rèn)為的自明之理。{13}由此，我們可以看到利益法學(xué)對(duì)評(píng)價(jià)法學(xué)的影響。

（二）司法者是否僅應(yīng)考慮個(gè)案正義

即使承認(rèn)立法與司法存在共同的價(jià)值基礎(chǔ)，承認(rèn)“法”與“正義”、社會(huì)倫理上的正當(dāng)行為，有一定的關(guān)聯(lián)，問題仍未獲得完全的解決，因?yàn)樗痉ú门械恼?dāng)性與作為立法與司法的共同價(jià)值基礎(chǔ)之價(jià)值或價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系尚待厘清，即后者是前者的原因抑或僅僅是理由。拉倫茨指出，不少學(xué)者認(rèn)為法官僅應(yīng)考慮個(gè)案正義的問題，他們或者認(rèn)為法學(xué)方法論的目標(biāo)僅在于幫助提升個(gè)案的正義，如帕夫洛夫斯基；或者認(rèn)為法官是依據(jù)自己形成的“個(gè)案規(guī)范”為司法裁判，涵攝不可放棄，但法官只能將事件涵攝于“個(gè)案規(guī)范”之下，如菲肯切爾；或者更進(jìn)一步地認(rèn)為，法官在選擇并決定適用何種解釋標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可任意決定，在作出決定之后，法官才選擇方法及必要的評(píng)價(jià)，借法律來(lái)將之正當(dāng)化，如埃塞爾及克里勒。{14}倘若如此，法律便不具有“前實(shí)證”于司法裁判的正當(dāng)化之超然地位，而成為司法裁判正當(dāng)化自身的工具性理由，從而隱藏了割裂立法與司法、法律規(guī)范與“個(gè)案規(guī)范”，進(jìn)而使法律喪失普遍性與穩(wěn)定性而淪為司法者鼓掌之中的玩物之危險(xiǎn)，構(gòu)建法的客觀性之努力亦必將因此失敗。

（三）法官是如何獲得“正當(dāng)”的裁判的

那么，法官究竟是如何獲得“正當(dāng)”的裁判的呢？在回答此問題之前，需首先明確何為“正當(dāng)”的裁判。評(píng)價(jià)法學(xué)認(rèn)為，法學(xué)領(lǐng)域的客觀性或正當(dāng)性并不要求法律命題可以獲得如自然科學(xué)般的必然性（現(xiàn)代哲學(xué)認(rèn)為，即使是自然科學(xué)的命題，也無(wú)法獲得絕對(duì)的必然性與客觀性），只要一個(gè)司法裁判經(jīng)受得起適當(dāng)性或合理性的考驗(yàn)，便可視為是正當(dāng)?shù)幕蚩陀^的。在此設(shè)定下，拉倫茨考察了法官獲得正當(dāng)裁判的3種可能方式。{15}

第一種可能是通過法感來(lái)判斷司法裁判的正當(dāng)性。拉倫茨指出，法感作為一種心理過程，確實(shí)包含有立場(chǎng)抉擇或評(píng)價(jià)，但是，僅訴諸法感是不夠的，因?yàn)槊總€(gè)人的法感可能并不相同，而沒有人可以主張，他的感覺比別人更加可靠，因此，除了法感外，還必須有更有說(shuō)服力的論證。當(dāng)然，作為法律人生活經(jīng)驗(yàn)與專業(yè)訓(xùn)練的沉淀，法感能使個(gè)人進(jìn)入法領(lǐng)域，在此意義上，法感是此更有說(shuō)服力之論證的起點(diǎn)，但是，法感并不是法的認(rèn)識(shí)的根源，它至多只是認(rèn)識(shí)程序開始的因素。

第二種可能是通過“類觀點(diǎn)學(xué)”來(lái)獲致正當(dāng)?shù)牟门?。所謂類觀點(diǎn)學(xué)，是指一種與個(gè)別案件相結(jié)合的討論程序，在此程序中，理論上數(shù)量是無(wú)限的支持或反對(duì)方案（觀點(diǎn)）被提出并被考量，程序的目標(biāo)，則是欲通過圍繞個(gè)案周遭的所有問題之討論，而獲致參與討論者之合意。類觀點(diǎn)學(xué)假設(shè)有一個(gè)最優(yōu)的方案將獲得所有人的同意，但是，由于可能方案原則上是無(wú)限的，而每種方案的優(yōu)勢(shì)本身又是需要討論的，因此此程序原則上是沒有止境的。但是，司法裁判卻總是必須在一定的時(shí)間之內(nèi)作出，法官不能等到窮盡所有的討論之后方為裁判，而只能適時(shí)地中斷討論程序。但是，既然討論程序沒被窮盡，則最優(yōu)方案在理論上仍存在于未知之中，那么，法官的裁判能夠獲得正當(dāng)性嗎？

為了解決類觀點(diǎn)學(xué)的困境，第三種方式應(yīng)運(yùn)而生，即法律的論證理論。法律論證理論吸納了類觀點(diǎn)學(xué)以“論證的方式”來(lái)獲致正當(dāng)?shù)乃痉ú门兄畠?yōu)點(diǎn)，而把原則上無(wú)窮的論點(diǎn)作了篩選，從而把可能方案的數(shù)量控制在可以掌握的范圍之內(nèi)。篩選是通過以下追問來(lái)做出的：何種論點(diǎn)是可以容許的，其各自的重要性如何，此種或彼種論點(diǎn)所得主張之“價(jià)值”如何？通過上述追問的篩選，實(shí)際被提出的論點(diǎn)就變得非常有限。法律論證理論認(rèn)為，法的討論程序只需處理這些實(shí)際被提出的論點(diǎn)，據(jù)此，討論可以在有限的時(shí)間內(nèi)獲得終結(jié)。

因?yàn)橛懻摶蛘撟C總需遵循一定的方法，傳統(tǒng)的法學(xué)方法在法律論證理論的范疇之內(nèi)便獲得新的重視，又因?yàn)榉烧撟C理論乃是出現(xiàn)在批判與反思傳統(tǒng)法學(xué)方法論之后的，所以其又必須厘清新近出現(xiàn)的法學(xué)方法（如類推適用、事件比較、類型塑造，以及“具體化”具有“開放性”的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)等方法）與傳統(tǒng)的思考工具（如形成概念、法律上的構(gòu)想、涵攝）之間的關(guān)系。法的論證理論強(qiáng)調(diào)了不同論點(diǎn)的討論，因而具有全面的反思自覺，其重要表現(xiàn)之一就是對(duì)法律體系構(gòu)建的高度重視。

注 釋：

{1}{3}{7}[德]魏德士.法理學(xué).法律出版社，2005.237.

{2}{5}{6}{9}{10}{11}{12}{13}{14}{15}[德]拉倫茨.法學(xué)方法論.商務(wù)印書館，2003.1-6.

{4}[德]考夫曼，哈斯默爾.當(dāng)代法哲學(xué)與法律理論導(dǎo)論.法律出版社，2000.167.

{8}“形式的利益法學(xué)”回避了以下問題：1.法律是否以特定（“客觀的”）法價(jià)值為基礎(chǔ)；2.憲法是否包含一種價(jià)值秩序；3.價(jià)值（或“價(jià)值性的事物”）應(yīng)如何認(rèn)識(shí)。拉倫茨.法學(xué)方法論.商務(wù)印書館，2003.注3.61.

（責(zé)任編輯 姜黎梅）