田 源

刑事二審不開庭審理常態(tài)化現(xiàn)象透析與問題疏解
——以D省Z市中院為分析樣本

田 源

被告人、自訴人及其法定代理人依據(jù)我國《刑事訴訟法》第二百二十三條第(一)款規(guī)定，對“第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議”上訴的案件，屢屢遭遇“開庭難”。刑事二審案件不開庭審理的常態(tài)化現(xiàn)象，源自于法律條文粗疏、法官認(rèn)知偏差、案多人少壓力、司法場域約束等多重因素。我們應(yīng)該培塑法官對審理方式適用的價(jià)值認(rèn)知，調(diào)整相關(guān)法律條文的模糊失當(dāng)，設(shè)置可量化的審理方式適用標(biāo)準(zhǔn)，優(yōu)化審理方式適用流程等措施，實(shí)現(xiàn)刑事二審審理方式的規(guī)范化適用。

刑事二審不開庭審理常態(tài)化； 審理方式適用； 現(xiàn)象透析； 疏解思路

在我國兩審終審制的審級框架下,“刑事二審不僅是被告人最后的救濟(jì)程序, 也是最終確定判決法律效力的終審程序”①汪建成：《刑事審判程序的重大變革及其展開》，《法學(xué)家》2012年第3期。。刑事二審審理方式選用的得當(dāng)與否，對裁判結(jié)果的最終走向起到至關(guān)重要的影響。《刑事訴訟法》在第二百二十三條規(guī)定了刑事二審案件以開庭方式審理的四種情形，除“其他應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件”這一兜底條款之外，符合第(二)、(三)款“被告人被判處死刑的上訴案件”、“人民檢察院抗訴的案件”條件的刑事二審案件，基本都保證了開庭審理。但被告人、自訴人及其法定代理人依據(jù)該條第(一)款規(guī)定，對“第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議”的上訴案件，卻屢屢遭遇“開庭難”。由于上訴案件在刑事二審案件中占有較大比例，刑事二審審理方式呈現(xiàn)不開庭常態(tài)化的現(xiàn)象?；诖?，本文選取D省Z市中級人民法院②基于對實(shí)證研究倫理的遵從和對司法工作保密性的尊重，文中選取的樣本法院名稱以英文字母編號代替。2012-2016年間刑事二審案件審理方式適用情況為分析樣本，透析不開庭常態(tài)化表象背后的綜合誘因，并試圖探尋一條刑事二審審理方式規(guī)范化運(yùn)用的現(xiàn)實(shí)進(jìn)路。

一、刑事二審不開庭審理常態(tài)化之現(xiàn)狀考察

筆者吸納法國社會學(xué)家布迪厄(Pierre Bourdieu)的慣習(xí)(Habitus)理論③Pierre Bourdieu, Lo?c J. D. Wacquant, An Invitation to Reflexive Sociology, University Of Chicago Press, 1992, pp.167-169.，借助司法統(tǒng)計(jì)、卷宗梳理、問卷發(fā)放、電話調(diào)查、集中座談等調(diào)研手段，從客觀、慣習(xí)、主觀等三個(gè)維度切入，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)之間的彼此檢驗(yàn)證偽，以期對研究樣本作出相對科學(xué)的評估。

(一)刑事二審不開庭審理的總體狀況

借助當(dāng)前全國法院系統(tǒng)通用的《人民法院案件信息管理與司法統(tǒng)計(jì)軟件》(1.8.9.9版本)，對D省Z市中級人民法院2012-2016年刑事二審案件的相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行測算，得出如下情況。

1.刑事二審“開庭難”。2012至2016年，D省Z市中級人民法院共審結(jié)刑事二審案件2256件，以開庭方式審理的案件數(shù)為291件，僅占12.9%。采取閱卷加調(diào)查訊問方式審理的案件總數(shù)達(dá)1588件，

占比70.39%，超過案件總數(shù)的三分之二。長期以來，飽受學(xué)界詬病的“以案卷筆錄為中心的調(diào)查訊問程序成為實(shí)質(zhì)的二審裁判程序”*陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對中國刑事第二審程序構(gòu)造的重新考察》，項(xiàng)明主編：《刑事二審程序：難題與應(yīng)對》，北京：法律出版社，2008年，第16頁。問題，并未得到實(shí)質(zhì)性改觀，平均開庭率始終在低位徘徊。同期，Z市中級人民法院發(fā)回下級法院重審的案件377件，無論案件總數(shù)抑或是每年案件數(shù)，均高于開庭審理案件數(shù)。《刑事訴訟法》第二百二十五條第(三)款賦予的發(fā)回重審權(quán)在部分二審法官手中得到“靈活”運(yùn)用。在部分法官看來，相比于費(fèi)時(shí)費(fèi)力開庭審案，用一紙裁定將“燙手山藥”推給下級法院，顯然更為“高效”。綜上，不開庭成為常態(tài)，開庭反倒變?yōu)槔狻?/p>

表12012-2016年D省Z市中級人民法院刑事二審案件審理情況 (單位：件)

2.抗訴成為刑事二審開庭主由。從開庭程序的啟動理由*由于死刑案件的二審管轄權(quán)歸屬于高級及以上法院行使，所選作分析樣本的Z市中院不具有死刑案件的二審管轄權(quán)，故對該類型案件的審理方式選取問題在此不作贅述。來看，2012至2016年Z市中級人民法院以開庭方式審理的291件刑事二審案件當(dāng)中，基于檢察院抗訴而啟動的案件163件，占比56.01%；基于被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議而開庭審理的128件，占比43.99%?；陂_庭率的視角作進(jìn)一步觀察，Z市檢察院近五年間共提起抗訴163件，全部依法開庭審理，開庭率達(dá)100%。呈鮮明對比的是，Z市中級人民法院近五年間共受理刑事上訴案件2024件，開庭率僅為6.32%，絕大多數(shù)上訴案件均被以不符合“可能影響定罪量刑”要件為由，作不開庭處理。從數(shù)量上來看，盡管期間內(nèi)抗訴案件數(shù)僅為上訴案件總數(shù)的8.05%，但實(shí)際開庭率卻高于因上訴而開庭的案件12.02個(gè)百分點(diǎn)。在較低的上訴案件開庭率的映襯下，抗訴案件開庭率一枝獨(dú)秀，反倒成為刑事二審開庭審理的主要因由。同時(shí)，相較于對刑事二審案件的凡“抗”必開(庭)，被告人、自訴人及其法定代理人對“第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議”的久“訴”難開(庭)問題愈發(fā)凸顯。

表22012-2016年D省Z市中級人民法院刑事二審案件開庭情況 (單位：件)

(二)刑事二審不開庭審理之法官慣習(xí)考察

案件卷宗是案件材料的天然載體，忠實(shí)記錄了承辦法官及合議庭其他成員的慣習(xí)司法行為。借助當(dāng)前案件卷宗電子化的便利條件，通過《人民法院審判業(yè)務(wù)管理系統(tǒng)》(5.2.0版)軟件，對D省Z市2012-2016年以不開庭方式審理的1588件刑事二審案件卷宗進(jìn)行系統(tǒng)梳理，在此基礎(chǔ)上得出相關(guān)數(shù)據(jù)。

1.訊問被告人流于形式。通過對D省Z市2012-2016年以調(diào)查訊問方式審理的1588件刑事二審案件卷宗的系統(tǒng)梳理發(fā)現(xiàn)，卷宗中均附有訊問筆錄?？梢酝浦?，二審法官依法對被告人進(jìn)行了訊問。但就訊問筆錄內(nèi)容來看，實(shí)際訊問效果難盡如人意。

基于訊問程序角度考量，僅有82份訊問筆錄中顯示法官將二審審理方式告知了被告人，但毫無例外地是單程化的告知，均未問詢或聽取被告人對審理方式的意見。基于訊問過程角度考量，有1071份訊問筆錄的訊問環(huán)節(jié)過于簡略，在告知被告人權(quán)利義務(wù)、并簡單問詢其對一審判決的意見后就草草收場，更談不上結(jié)合案情尋根溯源地問詢相關(guān)證據(jù)或線索等實(shí)質(zhì)性問題，占比為67.44%?；谟崋杻?nèi)容角度考量，有933份訊問筆錄在包含諸如訊問時(shí)間、地點(diǎn)、訊問人、記錄人等基本信息的情況下，尚不足兩頁(面)，占比58.75%。其中，有84份訊問筆錄僅有1頁(面)。更為極端的是，有31份訊問筆錄中對被告人上訴理由的記錄，僅有“不服一審”四個(gè)字，極盡儉省之能事?；诠P錄制作角度考量，有404份訊問筆錄中合議庭成員簽字極不規(guī)范，盡管記錄顯示是兩名以上辦案人員共同參與了訊問，但簽字筆跡明顯是一人所為。更有73份訊問筆錄的增刪、涂改處未按要求由被告人捺印確認(rèn)。

表32012-2016年D省Z市中級人民法院刑事二審案件訊問情況 (N=1588件)

2.對不開庭審理的原因解釋不足。所抽樣調(diào)查的1588份以不開庭方式審理的刑事二審裁判文書中，普遍對審理方式的適用理由缺乏充分的解釋說明。在文書首部的開庭審理情況部分，1192份文書基本套用“經(jīng)過閱卷、訊問上訴人，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理”這一通用文本，占比75.06%，表述的模板化現(xiàn)象十分嚴(yán)重。其余396份裁判文書則并未交代審理情況，僅以“現(xiàn)已審理終結(jié)”一言以蔽之。在裁判文書說理的核心區(qū)域“本院認(rèn)為”部分，對于被告人、自訴人及其法定代理人就第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議不“影響定罪量刑”這一拒不開庭的理由普遍疏于交代。為便于量化統(tǒng)計(jì)，筆者將1588份裁判文書的“本院認(rèn)為”部分的字?jǐn)?shù)分為100字以下、100至200字、200至300字，300字以上四個(gè)檔次。其中，字?jǐn)?shù)在100字以下的512件，占32.24%；字?jǐn)?shù)在100至200字的711件，占44.77%；字?jǐn)?shù)在200至300字之間的231件，占比14.55%；300字以上的最少，只有134件，占8.44%。誠然，文書說理的透徹與否和字?jǐn)?shù)的多少沒有必然的聯(lián)系，但至少從一個(gè)側(cè)面反映問題。其中，有179份裁判文書中，僅僅將上訴人據(jù)以上訴的理由“一審證據(jù)不清楚，事實(shí)不充分”，改為“原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”，再無其他解釋，這顯然難以讓當(dāng)事人和社會公眾信服。

表42012-2016年D省Z市中級人民法院抽樣文書“本院認(rèn)為”部分字?jǐn)?shù) (N=1588件)

(三)各參與主體對刑事二審不開庭審理的主觀認(rèn)知

為了解刑事二審不開庭審理各方參與主體的主觀認(rèn)知，特選取法官和律師兩大群體作為抽樣人群。

1.法官群體的主觀認(rèn)同。通過發(fā)放調(diào)查問卷，就Z市中院的23位*Z市中級人民法院共有23位承擔(dān)刑事二審審判職能的法官。其中，刑一庭法官5人，刑二庭法官4人、刑三庭法官3人，少年審判庭法官4人，審監(jiān)一庭法官4人，審監(jiān)二庭法官3人。刑事法官關(guān)于二審審理方式適用的認(rèn)知情況進(jìn)行了調(diào)查。在刑事二審審理方式的主觀傾向性方面，16位法官傾向于不開庭審理；3人傾向于開庭審理，其余4人不存在傾向性。關(guān)于開庭前是否告知當(dāng)事人和其他訴訟參與人審理方式方面，14位法官表示習(xí)慣于不予告知；5位法官表示當(dāng)被問及才告知；僅有4位法官表示會一律告知，多達(dá)19位法官并不贊成提前告知二審審理方式。在談及原因時(shí)，有12位法官表示擔(dān)心提前告知不開庭容易引發(fā)當(dāng)事人不滿；有7人認(rèn)為不告知開庭方式可省去不必要的麻煩。類似有學(xué)者指出的“法官對案件的裁決根本不是通過當(dāng)庭審判做出，而是靠庭后閱卷加上調(diào)査核實(shí)活動做出”*陳瑞華：《近年來刑事司法改革的回顧與反思》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第1期。的現(xiàn)象仍較為普遍。

表52012-2016年D省Z市中級人民法院刑事法官對二審不開庭審理的認(rèn)知 (N=23人)

2.律師群體的主觀認(rèn)知。隨機(jī)抽取了五年間有律師代理的刑事二審不開庭審理案件100件(每年各20件)，并先后與代理律師進(jìn)行了電話調(diào)查。除9人拒絕發(fā)表意見外，有91人配合接受了電話調(diào)查。其中，有64人表示未被提前告知審理方式，占比70.33%；有59人表示未曾得到關(guān)于刑事二審不開庭審理的解釋說明，占比64.84%?！耙话闱闆r下，公正的程序比不公正的程序能夠產(chǎn)生更加公正的結(jié)果”*G. M. Pops, T. J. Pavlak, The Case for Justice, Jossery-Bass Publishers, 1991, p.85.。反之，程序上的瑕疵甚至缺失必然會引發(fā)對司法公正的懷疑和不信任。有67人表示對刑事二審以不開庭方式審理不滿意或不太滿意，占比73.63%。更為關(guān)鍵的是，有52人表示審理方式的適用對裁判結(jié)果的接受度產(chǎn)生影響，占比57.14%，超過了半數(shù)。

表62012-2016年D省Z市部分代理律師對刑事二審不開庭審理的評價(jià) (N=91人)

二、刑事二審不開庭常態(tài)化的法治弊害

刑事二審不開庭常態(tài)化現(xiàn)象由來已久，之所以長期以來被漠視甚或放任，源自于對其法治弊害的認(rèn)識不足?？茖W(xué)辨識不開庭常態(tài)化的法治弊害和以開庭方式審理的應(yīng)然價(jià)值，是破除這一沉疴痼疾的先決條件。

1.不利于憲法法律權(quán)威的維護(hù)。審判公開原則是我國《憲法》所確立的一項(xiàng)重要原則。我國《憲法》第一百二十五條規(guī)定，除“法律規(guī)定的特別情況”之外，均應(yīng)當(dāng)一律公開進(jìn)行。我國《刑事訴訟法》第十一條規(guī)定，“除本法另有規(guī)定的以外，一律公開進(jìn)行?！笨梢姡覈稇椃ā泛汀缎淌略V訟法》均做出了“法不禁止即開庭”的規(guī)定。實(shí)踐中，刑事二審案件應(yīng)當(dāng)開庭而不開庭或選擇性開庭的做法，明顯與憲法、法律的相關(guān)規(guī)定背道而馳。同時(shí)，我國《刑事訴訟法》第二百二十二條確立了刑事二審的全面審查原則，《刑訴法司法解釋》第三百一十五條更是對上訴、抗訴案件應(yīng)當(dāng)著重審查的八項(xiàng)內(nèi)容做出了細(xì)化規(guī)定。然而，無論是書面審查抑或是調(diào)查訊問，都難以實(shí)現(xiàn)對一審的事實(shí)認(rèn)定和法律適用等內(nèi)容的全面審查。

2.不利于案件事實(shí)、證據(jù)的查明。以不開庭方式審理刑事二審案件，雖然也能通過閱卷或調(diào)查訊問了解案情、查明事實(shí)，但這種單方、間接的書面審理方式，“控辯雙方無法在一個(gè)中立的法官面前闡明自己的觀點(diǎn)，法庭上的平等對抗更無從談起”*王君煒：《刑事二審審理方式的改革與完善》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2013年第1期。，合議庭很可能忽略某些影響案件裁判的關(guān)鍵情節(jié)。更為關(guān)鍵的是，絕大多數(shù)刑事二審案件，除承辦法官之外的其他合議庭成員普遍不親自參與訊問或聽取意見，對基本案情的了解和對證據(jù)事實(shí)的認(rèn)定，往往靠聽取承辦法官的口頭轉(zhuǎn)述。一方面，承辦法官業(yè)務(wù)能力水平參差不齊，一旦未對案件事實(shí)和證據(jù)做出客觀公正的理解認(rèn)定，很可能以訛傳訛，對合議庭其他成員造成誤導(dǎo)。另一方面，受個(gè)人表達(dá)能力、時(shí)空條件等客觀因素限制，口頭轉(zhuǎn)述很可能會漏掉一些關(guān)鍵細(xì)節(jié)，對合議庭查清案件事實(shí)不利。同時(shí)，合議庭其他成員僅憑對卷宗材料的粗略翻閱，不敢輕易發(fā)表與承辦法官觀點(diǎn)相左的意見，客觀上造成了合議制運(yùn)行的“形合實(shí)獨(dú)”。

3.不利于合法訴訟權(quán)利的保障。我國《刑事訴訟法》第十四條明確要求：“應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護(hù)權(quán)和其他訴訟權(quán)利”。然而，刑事二審不開庭的常態(tài)化現(xiàn)象無疑悖離了這一立法初衷。第一，難以獲得平等影響裁判結(jié)局的機(jī)會。以不開庭方式審理，客觀上剝奪了部分當(dāng)事人和其他訴訟參與人向法官直陳自身觀點(diǎn)的寶貴機(jī)會以及其他訴訟權(quán)利。第二，當(dāng)事人和訴訟參與人難以同時(shí)參與訴訟。以不開庭方式審理，無法保證訴訟參與人在各方同時(shí)到庭的情況下闡明各自觀點(diǎn)，也不能傳喚證人、鑒定人等出庭作證，訴訟固有的對抗性和交互性無從體現(xiàn)。第三，難以行使證據(jù)質(zhì)證和觀點(diǎn)辯論等基本訴權(quán)。以不開庭方式審理，難以實(shí)現(xiàn)對證據(jù)的當(dāng)庭質(zhì)證辯論。僅憑法官閱卷及調(diào)查訊問得出的關(guān)于證據(jù)真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性等要素的認(rèn)定，無疑是難以令人信服的。加之，法官了解案情和證據(jù)往往要借助于對原審案卷材料的反復(fù)推敲，但這種對一審法官“一面之詞”的耳濡目染，很容易讓二審法官先入為主。一方面，原審案卷內(nèi)容未必都是真實(shí)可靠的；另一方面，其所記載的事實(shí)和證據(jù)，恰恰是上訴人極力反對，并希翼通過二審開庭來推翻或否定的。由此，以不開庭方式審理案件的裁判結(jié)果，與當(dāng)事人的心理預(yù)期之間往往存在較大差異，且容易引發(fā)對程序合法性和對結(jié)果公正性的質(zhì)疑。

4.不利于對公平正義的感知?！肮駛€(gè)人和社會對二審的期望值往往高于一審，因?yàn)樗菍λ痉ńY(jié)論的再次審查，是審判更權(quán)威的體現(xiàn)”*楊明：《論刑事二審程序的完善》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期。。相當(dāng)比例的當(dāng)事人之所以提起上訴，就是自認(rèn)為在一審中受到不公正對待，期待在二審?fù)彆r(shí)能當(dāng)庭“鳴冤”，由二審法官為其“昭雪”。相較于以開庭方式審理的刑事二審案件，以不開庭方式審理，程序較為簡單、紀(jì)律相對松散，且缺乏必要的司法威儀，這與當(dāng)事人和訴訟參與人的理想圖景之間往往存有較大落差。尤其部分既不開庭審理，又不給任何解釋的做法，更是讓被告人有“人在監(jiān)中坐，判決天上來”之感，不利于其認(rèn)罪和服刑改造。以不開庭方式審理的案件，即便事實(shí)證據(jù)認(rèn)定無可指摘、最終裁判結(jié)果合法公正，也難免會因?qū)徖磉^程的不公開、不透明，導(dǎo)致二審法官乃至法院被貼上諸如“暗箱操作”、“官官相護(hù)”的具象化標(biāo)簽。

刑事二審不開庭常態(tài)化現(xiàn)象暴露出的諸多弊病，從反面證明了以開庭方式審理刑事二審案件所具有的價(jià)值與意義。第一，這是對憲法、法律規(guī)定的遵循。毋庸置疑，以開庭方式審理刑事二審案件符合憲法、法律“法不禁止即開庭”的相關(guān)規(guī)定，也有助于實(shí)現(xiàn)對一審案件事實(shí)、證據(jù)及法律適用等要素的全面審查。第二，有助于查明案件事實(shí)、證據(jù)。相比于不開庭審理方式，開庭審理為發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相提供了可對質(zhì)、可辯爭的較優(yōu)環(huán)境。控辯雙方之間對抗，有助于更好地查明案件事實(shí)、辨析證據(jù)真?zhèn)危徯淌路ü偌朔侥茏龀隹陀^公正的裁決。第三，有助于強(qiáng)化對訴訟權(quán)利的保障。以開庭方式審理，當(dāng)事人和其他訴訟參與人可以充分行使證據(jù)質(zhì)證和觀點(diǎn)辯論等基本訴權(quán)。不僅可以親自、同時(shí)參加訴訟，當(dāng)庭發(fā)表對一審認(rèn)定事實(shí)和量刑的意見，還可對公訴方的觀點(diǎn)做出回應(yīng)，有助于保障當(dāng)事人合法訴權(quán)，防范冤錯案件的發(fā)生。第四，有助于公平正義的感知。以開庭方式審理刑事二審案件，使得當(dāng)事人和訴訟參與人充分行使了質(zhì)證權(quán)、辯護(hù)權(quán)等訴訟權(quán)利，確保了審判過程以當(dāng)事人和社會公眾“看得見的方式”進(jìn)行。即便二審法官做出了維持原判或未達(dá)上訴人心理預(yù)期的裁判結(jié)果，當(dāng)事人也會因?yàn)橛袡C(jī)會當(dāng)庭見證案件審理、充分表達(dá)自己的意見，而“感覺到法院的裁判是審慎的、認(rèn)真的、理性的，……無疑可以增強(qiáng)司法裁判的可接受性和權(quán)威性”*王超：《刑事上訴程序的糾紛解決功能——以三審終審制為背景》，《政治與法律》2008年第2期。。

三、刑事二審不開庭審理常態(tài)化的綜合誘因

刑事二審案件不開庭常態(tài)化的問題為學(xué)界所長期關(guān)注*依據(jù)中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)檢索，涉及刑事二審審理方式的文獻(xiàn)，最早可追溯到1987年苗學(xué)君教授在《河北法學(xué)》1987年第5期上刊發(fā)的《淺談刑事第二審程序的直接開庭審理方式》一文。，卻始終懸而未決。這當(dāng)中，既有主體多元、問題繁復(fù)等客觀因素，更有對滋生原因辨識不清的主觀原因。對刑事二審案件不開庭常態(tài)化現(xiàn)象的綜合誘因做出科學(xué)辨識，是對癥下藥化解問題的必備前提。

1.法律條文的粗疏讓不開庭有了“法律依據(jù)”。修訂后的《刑事訴訟法》在二審審理方式的適用方面有所進(jìn)步，但依然賦予法官較多的自由裁量權(quán)。一方面，將應(yīng)否“開庭”的判斷標(biāo)準(zhǔn)取決于是否存在影響定罪量刑的“可能”，相較于修法前“事實(shí)清楚”的要件更為含混模糊。法官可在遵循“法律依據(jù)”的前提下，自主決定是否開庭審理刑事二審案件。另一方面，《刑事訴訟法》第二百二十三條第(四)款規(guī)定的“其他應(yīng)當(dāng)開庭的情形”，則為法官決定開庭審理部分二審案件預(yù)留了方便之門。

2.主觀認(rèn)知的偏差讓不開庭成為法官慣常做法。對審理方式價(jià)值的認(rèn)知判斷，是驅(qū)使法官做出開庭或不開庭選擇的內(nèi)因。為進(jìn)一步探究法官關(guān)于刑事二審審理方式適用的認(rèn)知情況，筆者特召集前期調(diào)查中傾向于不開庭審理的16位一線刑事法官集中座談。其中，有3位法官認(rèn)為刑事二審案件的上訴人普遍空有辯解理由，而缺乏證據(jù)證實(shí)，一般不會給事實(shí)認(rèn)定或法律適用造成實(shí)質(zhì)的影響，如若開庭經(jīng)常會導(dǎo)致程序空轉(zhuǎn)。有2位法官認(rèn)為二審案件的相關(guān)證據(jù)基本都在一審開示，即便開庭審理，對于事實(shí)和證據(jù)認(rèn)定的效果也十分有限，遠(yuǎn)不如庭外調(diào)查方式來得更為直接。更有11位法官直言不諱地表示，之所以傾向于以不開庭方式審理刑事二審案件，更多是出于對審判效率的青睞，該批法官占比多達(dá)68.75%。恰如波斯納(Richard Allen Posner)所指出，“實(shí)踐理性是一種方法論，法官用它來決定如何行動”*理查德·A·波斯納:《法理學(xué)問題》．蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第92頁。。多數(shù)法官將開庭視為一件看起來漂亮、但并不實(shí)用的“昂貴首飾”，進(jìn)而尋求各種理由或借口以達(dá)到“能不開庭就不開庭”的目的。究其根源，既有對開庭價(jià)值功用認(rèn)知不足的因素，也有在公正與效率的取舍中出現(xiàn)偏差的原因。任何以犧牲公正為代價(jià)來而換取效率的做法，都是與現(xiàn)代司法文明和法治理念相背離的。

3.案多人少的壓力讓不開庭成為現(xiàn)實(shí)需求。當(dāng)前，我國早已步入“訴訟社會”*張文顯：《現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性之間的中國司法——訴訟社會的中國法院》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第1期。，尤其隨著立案登記制的全面落實(shí)，案件量更是呈井噴式增長，本就異常嚴(yán)峻的案多人少局面進(jìn)一步加劇。面對日漸沉重的辦案壓力，二審法官極易做出不開庭的選擇。第一，不開庭審理更為高效便捷。刑事二審審限相對較短，暫不考慮疑難復(fù)雜案件需提交審判委員會討論的情形，僅僅是完成庭前準(zhǔn)備、文書送達(dá)等必要步驟，就會很快“用盡”審限。相比動輒花費(fèi)半天甚至一兩天時(shí)間的開庭審理，不開庭審理可以省去諸多“不必要的麻煩”，因此廣受青睞。第二，辦案人員數(shù)量有限。以開庭方式審理刑事二審案件，依法“應(yīng)當(dāng)組成合議庭”。刑事二審法官數(shù)量相對有限，為組成合議庭，不得不經(jīng)常去民庭、商庭或行政庭“搬救兵”，案件庭審及事后合議效果自然會大打折扣。第三，業(yè)績考核標(biāo)準(zhǔn)的負(fù)面引導(dǎo)。當(dāng)前，法官辦案數(shù)量、結(jié)案周期等指標(biāo)依然在各級法院的績效考核體系中占有較大權(quán)重，部分地方法院對法官業(yè)績的評價(jià)更是只論“個(gè)頭不論個(gè)數(shù)”*田源：《案不患多而患不均——以D省A縣法院為樣本探尋審判工作量均衡化的實(shí)現(xiàn)路徑》，《山東審判》2012年第3期。?；诖?，法官容易從效益最大化的角度出發(fā)，選擇“性價(jià)比”更高的不開庭方式來審理案件。

4.司法場域的約束讓不開庭成為“最優(yōu)選項(xiàng)”。皮埃爾·布迪厄(Pierre Bourdieu)的場域(field)理論指出：“既定的司法場域?qū)赡艿男袨榉秶退痉ń鉀Q辦法作出限制”*皮埃爾·布迪厄：《法律的力量——邁向司法場域的社會學(xué)》，強(qiáng)世功譯，《北大法律評論》1999年第2卷，第2輯，第500頁。。實(shí)踐中，置身于特定司法環(huán)境中的刑事二審法官，其行為趨向極易在輿論、安全、改革等復(fù)合環(huán)境因素的共同作用下發(fā)生逆變。第一，社會輿論壓力。信息化時(shí)代新媒體工具的全民普及，使得法官任何一點(diǎn)微小的舉止不端、行為不當(dāng)，都將被置于放大鏡之下品評。不僅責(zé)任法官難辭其咎，涉事法院同樣會深陷輿論漩渦飽受公眾詰責(zé)。有鑒于此，部分對輿論媒體畏之如虎的法官，抱持“鴕鳥心態(tài)”,期望通過減少與當(dāng)事人會面次數(shù)，來降低被輿論媒體關(guān)注和炒作的幾率，甚至不惜以犧牲程序正義為代價(jià)。第二，執(zhí)業(yè)安全壓力。受區(qū)域經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展不平衡現(xiàn)實(shí)國情的客觀影響，局部地區(qū)法院的法官執(zhí)業(yè)安全保障尚有待強(qiáng)化，尤其一線法官容易受到來自外界勢力的侵害或威脅。2016年2月，北京昌平區(qū)人民法院馬彩云法官遭槍擊一案，更是給一線法官帶來了巨大的心理負(fù)擔(dān)。越來越多的刑事二審法官開始有意識地減少與當(dāng)事人的接觸幾率，試圖以“不正面接觸”來避免“發(fā)生摩擦”或“遭人記恨”。有鑒于此，以不開庭方式審案自然成為最佳選項(xiàng)。第三，員額遴選壓力。司法責(zé)任制改革關(guān)涉到被法官視為安身立命之本的審判資格，時(shí)刻牽動著入額遴選法官的敏感神經(jīng)。面對改革大考，任何一點(diǎn)工作瑕疵都有可能被放大為遴選中的劣勢，甚至直接左右最終的入額遴選結(jié)果?；诖?，很多法官秉持“不求有功，但求無過”的保守思想，希望通過少辦幾件案件，少走幾步訴訟程序，少發(fā)生幾次與當(dāng)事人之間的接觸，避免因“臨場犯錯”而影響入額。

基于上述考量，在開庭與否的法定條款極富“彈性”的情況下，自然很少有法官主動去走“開庭”這根風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)較高且并不易于出彩的“鋼絲”。

四、刑事二審不開庭審理常態(tài)化問題的疏解思路

刑事二審不開庭審理常態(tài)化現(xiàn)象固有的長期性、復(fù)雜性，昭示了問題絕非是簡單地由“不開庭”到“開庭”就能解決的。任何“頭疼醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳”式的措施都無異于揚(yáng)湯止沸，惟有因循問題本源，施以一套系統(tǒng)化的解決方案方能破除沉疴。

1.認(rèn)知糾偏，培塑對審理方式價(jià)值的理性辨識?！八痉▽?shí)踐的理性過程不是排除法官偏好的過程，而是對法官偏好關(guān)系的塑造與堅(jiān)守過程”*豐霏：《論法官的裁判選擇》，《法律方法》2015年第3期。。糾正部分法官關(guān)于刑事二審審理方式適用領(lǐng)域認(rèn)知上的偏差，對開庭價(jià)值效用的科學(xué)認(rèn)知，是刑事二審審理方式正確適用的必備要素。建議從三個(gè)維度來展開：

其一，對價(jià)值位階的理性排序。刑事二審程序的設(shè)立目的，即用以彌補(bǔ)羅爾斯話語體系中的“不完善的程序正義”*約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，1988年，第86頁。。誠然，以不開庭方式審理在人力、物力損耗以及時(shí)間效率上更具優(yōu)勢，但“在法律領(lǐng)域中，效率作為一種實(shí)用性價(jià)值，不僅不是唯一價(jià)值，而且在低于‘公正’價(jià)值的較低層面上”*卞建林：《中國司法制度基礎(chǔ)理論研究》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2013年，第43頁。。當(dāng)處在不同位階的法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，在先的價(jià)值理應(yīng)優(yōu)于在后的價(jià)值。

其二，對庭審價(jià)值的準(zhǔn)確辨識。當(dāng)前，“以審判為中心”訴訟制度改革正在強(qiáng)力推進(jìn)。所謂“以審判為中心”，即“確認(rèn)指控犯罪事實(shí)是否發(fā)生、被告人應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)由法官通過審判進(jìn)行”*卞建林、謝澍：《“以審判為中心”視野下的訴訟關(guān)系》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第1期。。刑事二審不開庭審理常態(tài)化現(xiàn)象恰恰映射出這一理念在法官群體中的缺失。培植“以審判為中心”的司法理念，有助于扭轉(zhuǎn)部分刑事二審法官“不重庭上重庭下”的錯誤認(rèn)識，改變“只審卷宗不審人”*馬貴翔、王秋榮：《關(guān)于刑事上訴審程序簡化的思考》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期。的司法現(xiàn)象。

其三，對開庭范圍的理性認(rèn)知。倘若對刑事二審案件全部開庭審理，在短期之內(nèi)，無論是二審法官抑或是公訴人員都將面臨難以承受之重?？梢灶A(yù)見的后果有兩個(gè)：一是審理期限的一延再延，部分案件久拖不判，審判效率被嚴(yán)重削弱；二是盲目追求辦案效率，導(dǎo)致辦案質(zhì)量滑坡。無論何種后果，都將對司法的權(quán)威性和法院的公信力造成戕害?！耙豁?xiàng)符合經(jīng)濟(jì)效益要求的刑事程序必須確保司法資源的耗費(fèi)降到最低程度，同時(shí)使最大量的刑事案件盡快得到處理”*陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京：北京大學(xué)出版社，1997年，第44頁。。以“全部開庭”為內(nèi)容的休克療法來治愈刑事二審審理方式頑疾，其代價(jià)是沉重的，也是司法機(jī)關(guān)和社會各界難以承受的。相比之下，對刑事二審案件開庭比例的逐步擴(kuò)大無疑更為務(wù)實(shí)。

2.立法優(yōu)化，規(guī)范刑事二審審理方式適用的相關(guān)法規(guī)。博登海默指出：“法院的司法判決是由法官的情緒、直覺的預(yù)感、偏見、脾氣以及其他非理性因素決定的”*博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2010年，第150頁。，一套科學(xué)完善的立法不僅能讓司法行為有據(jù)可查、有法可依，更能將法官的自由裁量權(quán)限定在合法、合理的范圍之內(nèi)。

第一，建議對我國《刑事訴訟法》第二百二十三條第(一)款“可能影響定罪量刑”的具體適用做出明確規(guī)定。首先，明確判斷主體。鑒于判斷是否屬于“可能影響定罪量刑”范圍系刑事二審的審前程序，其判斷主體宜與審判主體相一致，即合議庭。建議從立法上將判斷主體限定為合議庭而非承辦法官，以便在確保判斷結(jié)果公正權(quán)威的同時(shí)兼顧效率。其次，建議對“可能影響定罪量刑”的情形逐項(xiàng)列舉，使相關(guān)條文更具有可操作性。對具備“對第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議”情形，且符合“可能影響定罪量刑”具體情形的刑事二審案件，一律以開庭方式審理。

第二，建議在我國《刑事訴訟法》第二百二十三條及其司法解釋第三百二十四條中“應(yīng)當(dāng)訊問被告人，聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見”之后補(bǔ)充規(guī)定：“對符合開庭審理?xiàng)l件的，應(yīng)當(dāng)開庭審理；對不符合開庭審理?xiàng)l件的，裁定駁回變更審理方式的申請，并做出充分解釋”。以裁定形式駁回，既為解釋說明創(chuàng)設(shè)了書面載體，又體現(xiàn)了司法的權(quán)威性及對當(dāng)事人、其他訴訟參與人的應(yīng)有尊重。

第三，待司法人員、資源等客觀條件成熟后，建議我國《刑事訴訟法》新增一條，對二審不開庭審理的情形做出明確規(guī)定，列舉出依法可以不開庭的“特別情況”。結(jié)合立法精神和司法實(shí)踐，應(yīng)包括如下情形：其一，一審適用簡易程序?qū)徖淼男淌露彴讣?，?jīng)二審合議庭審查認(rèn)為事實(shí)清楚、證據(jù)充分的；其二，僅就法律適用或量刑提出上訴，對一審事實(shí)、證據(jù)認(rèn)定無異議的；其三，符合我國《刑事訴訟法》第二百二十五條第三款“原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的……也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”情形的。在此基礎(chǔ)上明確規(guī)定，“除上述情況外，一律開庭審理”，徹底變以往刑事二審開庭的彈性操作為立法上的剛性規(guī)定。

3.分檔賦值，設(shè)置審理方式適用的量化標(biāo)準(zhǔn)。建議通過對與審理方式適用密切相關(guān)的核心要素予以分檔賦值，將法官或合議庭的裁量權(quán)規(guī)制于合理區(qū)間內(nèi)，避免法官對審理方式選擇權(quán)的專斷。具體可設(shè)置如下要素：

第一，事實(shí)(Fact，簡稱F)，即被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認(rèn)定的事實(shí)提出異議的，按照一審案件事實(shí)清楚程度，劃分為事實(shí)清楚、事實(shí)基本清楚、事實(shí)不清三個(gè)檔次，分別對應(yīng)F1、F2、F3。

第二，證據(jù)(Evidence，簡稱E)即被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認(rèn)定的證據(jù)提出異議的，根據(jù)一審案件事實(shí)劃分為證據(jù)確鑿充分、證據(jù)基本確鑿充分、證據(jù)不足等三個(gè)檔次，分別對應(yīng)E1、E2、E3。

第三，影響(influence簡稱I)，即就第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，對案件定罪量刑的影響程度，分為無影響、有一定影響和有較大影響三個(gè)檔次，分別對應(yīng)I1、I2、I3.

第四，關(guān)注(attention，簡稱A)，即就案件的受關(guān)注程度，劃分為社會關(guān)注度較低、具有一定社會關(guān)注度、具有較高社會關(guān)注度等三個(gè)檔次，分別對應(yīng)A1、A2、A3。

事實(shí)(F)、證據(jù)(E)、影響(I)、關(guān)注(A)等要素均可劃分為三個(gè)不同檔次。通常情況下，檔次越高則以開庭方式審理的必要性則越大，即F3+E3+I3+A3情況出現(xiàn)時(shí)，最應(yīng)以開庭方式審理。但也不能就此認(rèn)定F1+E1+I1+A1的情況下就必然無開庭價(jià)值。出現(xiàn)此類情形時(shí)，還應(yīng)考量其他因素(other，簡稱O)這一機(jī)動選項(xiàng)。其他因素即倘若出現(xiàn)原審違反法律規(guī)定的訴訟程序或?qū)徟腥藛T有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的情形，即便某單一項(xiàng)目或綜合項(xiàng)目的分值較低，同樣應(yīng)以開庭方式審理。

4.節(jié)點(diǎn)管控，優(yōu)化刑事二審案件審理方式的適用流程。實(shí)踐中，刑事二審案件審理方式的選用權(quán)，事實(shí)上由法官享有。這一權(quán)力的恣意濫用，直接導(dǎo)致了當(dāng)前刑事二審案件不開庭常態(tài)化現(xiàn)象。有鑒于此，建議變法官對審理方式的個(gè)人決策為節(jié)點(diǎn)流程管控，進(jìn)一步規(guī)范刑事二審審理方式的科學(xué)適用。

第一步，立案階段初審。由立案部門在對刑事二審案件統(tǒng)一受案后，通過審查上訴材料和一審裁判文書，對審理方式的適用做出初步判斷，并提出是否開庭審理的建議。對于部分經(jīng)初步審查暫時(shí)難以判斷或標(biāo)準(zhǔn)相對模糊的案件暫時(shí)歸為開庭范疇，并將相關(guān)判斷和建議移交給案件繁簡分流評定小組。

第二步，評定小組復(fù)審。當(dāng)前司法責(zé)任改革進(jìn)程中，各級法院都普遍存在相當(dāng)比例的資深法官因保留領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)或年齡超限等因素被迫退出員額遴選。該批法官盡管未能入額，但其豐富的審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)并不遜于員額法官。建議從中選取3-5名資深法官(以具備10年以上刑事審判經(jīng)驗(yàn)為宜)組成案件審理方式評定小組，由分管刑事審判的院領(lǐng)導(dǎo)任組長，按照前述的事實(shí)(F)、證據(jù)(E)、影響(I)、關(guān)注(A)等要素檔次標(biāo)準(zhǔn)，對立案庭移交的案件進(jìn)行逐案復(fù)審。重點(diǎn)排查立案階段開庭與否的標(biāo)準(zhǔn)劃分是否得當(dāng)，以及所作出的審理方式建議是否合理，相關(guān)分類結(jié)果移交給相應(yīng)刑事業(yè)務(wù)庭室。

第三步，業(yè)務(wù)庭室分案。建議由相對固定的刑事審判庭室領(lǐng)導(dǎo)在對案件繁簡、難易以及是否開庭等因素作綜合考量的基礎(chǔ)上，對不同案件進(jìn)行具體分配。在實(shí)現(xiàn)案件繁簡分流的同時(shí)，確保庭室內(nèi)部法官案件工作量的相對均衡。

第四步，庭前會議溝通。庭前會議制度“將秘密、單方的行為‘?dāng)[到桌面上來’,并納入控辯直接對抗的框架之中, 彰顯了程序的公正”*汪建成：《刑事審判程序的重大變革及其展開》，《法學(xué)家》2012年第3期。。盡管刑訴法及其司法解釋關(guān)于庭前會議的規(guī)定針對的是刑事一審，但有學(xué)者提出“從理論上來說，二審程序參照第一審程序進(jìn)行，如果二審案件符合庭前會議的適用范圍，也應(yīng)組織召開庭前會議”*閔春雷、賈志強(qiáng)：《刑事庭前會議制度探析》，《中國刑事雜志》2013年第3期。。一些地方法院也相繼出臺了鼓勵在刑事二審過程中適用庭前會議制度的規(guī)范性文件，取得了良好適用效果*如上海市第一中級人民法院與上海市人民檢察院第一分院共同制定《關(guān)于庭前會議的實(shí)施辦法(試行)》，為庭前會議的開展提供了一套規(guī)范細(xì)致的操作指引。參見潘靜波：《上海一中院規(guī)范庭前會議操作流程》，《人民法院報(bào)》2014年4月16日，第4版。浙江省寧波市中級人民法院出臺《關(guān)于刑事案件庭前會議的若干規(guī)定(試行)》，第十六條明確規(guī)定該市兩級法院第二審刑事案件適用庭前會議制度。http://www.lawtime.cn/article/lll29051122910206oo378725，訪問時(shí)間：2017年3月3日。，并得到了部分檢察機(jī)關(guān)辦案人員的認(rèn)同*趙鵬：《庭前會議可以協(xié)調(diào)刑事二審檢辯關(guān)系》，《檢察日報(bào)》2013年3月6日，第3版。天津市人民檢察院第二分院通過規(guī)范二審環(huán)節(jié)庭前會議流程，大大提升庭前會議效率；王婷婷：《天津市人民檢察院第二分院制定有力措施規(guī)范二審環(huán)節(jié)庭前會議的流程》，http://www.022net.com/2013/8-16/482564262914420.html，訪問時(shí)間：2017年3月5日。。建議對符合庭前會議適用標(biāo)準(zhǔn)的刑事二審案件，參照一審組織控辯雙方參與庭前會議，并將案件審理方式的適用納入會議議題。對不開庭的理由及不采納上訴人或辯護(hù)人意見的原因做出解釋，讓當(dāng)事人及其他訴訟參與人“開庭開的清楚，閉庭閉的明白”。

[責(zé)任編輯：李春明]

An Analysis of the Normalization of No-hearing in the Criminal Second Instance:Taking the Intermediate People’s Court of City Z as a Sample

TIAN Yuan

(The Center of Cooperative Innovation for Judicial Civilization,China University of Political Science and Law, Beijing 100088, P.R.China)

Appealed cases in which the defendant or the private prosecutor and his legal representative dissents from the facts and evidence determined in the first instance, which may affect the conviction and punishment of the crime, usually cannot get an open court session. This phenomenon is raised by the narrow legal provisions, the cognitive bias of the judges, the pressure of huge number of cases, the constraints in judicial fields, and so on. This paper recommends several measures to promote the way of conducting those trials, such as cultivating judges’ cognition on the applicable value of the way to conduct a trial, repairing the vague regulations in law, setting quantifiable standard of the way to conduct a trial, optimizing the trial procedures, so as to achieve the standardization of the trial methods in the criminal second instance.

The normalization of no-hearing in the criminal second instance; Trial method application; Analysis of the phenomenon; Way of solving problem

2017-03-12

中國法理學(xué)研究會青年專項(xiàng)課題“刑事被害人及其近親屬的人權(quán)司法保障問題研究”(2015@FL002)；山東省法學(xué)會專項(xiàng)課題“訴訟風(fēng)險(xiǎn)和糾紛解決機(jī)制研究”(C3)。

田源，中國政法大學(xué)“2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心訴訟法學(xué)專業(yè)博士研究生(北京100088; tougao1111@126.com)。