高全喜

中國(guó)社會(huì)，雖然現(xiàn)在看上去被認(rèn)為有很多風(fēng)險(xiǎn)，但為什么很穩(wěn)定？

我想，除了國(guó)家層面對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)很有力之外，還有一點(diǎn)：憲法，法律，把國(guó)家和社會(huì)粘連起來(lái)了。這是強(qiáng)調(diào)“依法治國(guó)”的一個(gè)重要含義。

法律既能粘合社會(huì)，也能撕裂社會(huì)。法律的實(shí)踐必須考慮它的社會(huì)后果。這是我所認(rèn)為的“法社會(huì)學(xué)”思維。

思想資源

先看一下西方的一些思想資源。

我在考察無(wú)政府主義者關(guān)于一個(gè)沒(méi)有國(guó)家的社會(huì)的構(gòu)想，尤其是哲學(xué)無(wú)政府主義對(duì)它的辯護(hù)時(shí)發(fā)現(xiàn)，他們都強(qiáng)調(diào)一個(gè)自律上的社會(huì)共同規(guī)則。這看上去很好的樣子。但是，它缺乏相應(yīng)的心理或人性基礎(chǔ)，因此無(wú)法回答這樣一個(gè)問(wèn)題：如果有人耍賴(lài)，用強(qiáng)力破壞這個(gè)規(guī)則怎么辦？那就需要一個(gè)維護(hù)規(guī)則的權(quán)威。而這個(gè)權(quán)威又基于自身利益破壞規(guī)則怎么辦？又需要一種在力量上不弱于這個(gè)權(quán)威的制衡。推導(dǎo)下去，邏輯上也就出現(xiàn)了“國(guó)家”。

社會(huì)的這些規(guī)則，在政治社會(huì)層面，就是人們認(rèn)同國(guó)家的一個(gè)基礎(chǔ)。

按哈耶克的說(shuō)法，社會(huì)是一個(gè)自生自發(fā)的擴(kuò)展秩序的系統(tǒng)，其中蘊(yùn)含著自身的內(nèi)部規(guī)則，這個(gè)規(guī)則也可以稱(chēng)之為一個(gè)社會(huì)的元規(guī)則。哈耶克有時(shí)也稱(chēng)之為自由規(guī)則，或普通法的規(guī)則。但是，單純的內(nèi)部規(guī)則還不足以支撐一個(gè)大社會(huì)的擴(kuò)展以及一個(gè)優(yōu)良秩序的塑造。與之相伴，在一個(gè)社會(huì)的自我擴(kuò)展中，必然產(chǎn)生一種外部規(guī)則，即立法的公共規(guī)則，由此產(chǎn)生了一個(gè)政治社會(huì)，其突出的制度化載體就是政府和國(guó)家。

一個(gè)政府或國(guó)家也是需要一種規(guī)則體系支撐的，尤其是需要一部憲法予以塑造和規(guī)范。在此，我沒(méi)有進(jìn)一步深入剖析政府與國(guó)家的政治學(xué)意義上的重大差別，其實(shí)它們并非一個(gè)同義詞，而是不同的兩個(gè)概念，分別指稱(chēng)政治社會(huì)的兩種機(jī)制。

從政治思想史上看，霍布斯屬于一種現(xiàn)代早期的國(guó)家學(xué)說(shuō)，這個(gè)學(xué)說(shuō)為法國(guó)的絕對(duì)主義主權(quán)論以及德國(guó)的國(guó)家學(xué)說(shuō)所繼承和發(fā)展；而洛克則是開(kāi)辟了一條現(xiàn)代早期的政府論，這個(gè)理論成為英美政治思想的主流，亞當(dāng)·斯密以及休謨所代表的蘇格蘭啟蒙思想，還有穆勒、邊沁等人的政治理論，都屬于這個(gè)脈絡(luò)。

至于美國(guó)的政治理論，其實(shí)是以英國(guó)的自由共和政體意義上的政府論為中心構(gòu)建了復(fù)合的聯(lián)邦制，又吸收了人民主權(quán)論的國(guó)家思想，是一個(gè)包容兼蓄的理論形態(tài)，而自由主義的法治憲政民主是其基石。

我認(rèn)為，以哈耶克、薩托利等人為代表的自由主義憲政思想的一個(gè)重要貢獻(xiàn)便是，指出了憲法作為一種中介機(jī)制的溝通、塑造并規(guī)范的法律作用，這個(gè)思想繼承了貢斯當(dāng)、孟德斯鳩、休謨、洛克等人的觀點(diǎn)，為一種自由秩序的國(guó)家與社會(huì)理論開(kāi)辟的道路。

社會(huì)規(guī)則

根據(jù)這些思想資源，我們可以獲得以下啟示。

作為一個(gè)共同體，“中國(guó)社會(huì)”可以分成兩種運(yùn)行機(jī)制：國(guó)家與社會(huì)。按照馬克斯·韋伯的定義，國(guó)家是權(quán)力壟斷的一種社會(huì)組織機(jī)制，而社會(huì)則是一個(gè)自發(fā)規(guī)則的運(yùn)行機(jī)制。那這兩種運(yùn)行機(jī)制，如何協(xié)調(diào)起來(lái)？答案是：法律。法律是國(guó)家的一種社會(huì)控制手段，但前提是它要獲得社會(huì)的“同意”。

“同意”又包括了幾個(gè)方面：

法律（也包括地方性法規(guī)甚至用來(lái)約束社會(huì)的行政規(guī)章）的制定需要反映人民的意志，至少要有制度性渠道聽(tīng)取人民的“意見(jiàn)”；

法律本身要符合公共利益；

法律本身要具有道德上的合法性；

法律在實(shí)踐中，不能是完全脫離社會(huì)約束的一種獨(dú)立運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制，而是要有開(kāi)放的通道接受公眾的評(píng)判，維護(hù)有效運(yùn)作的社會(huì)道德規(guī)則而不是破壞這些規(guī)則。

從社會(huì)后果的層面上看，法律可以修改，甚至可以廢除，但是，如果社會(huì)規(guī)則被破壞，則修復(fù)極為艱難，甚至無(wú)法再修復(fù)。一個(gè)不符合公眾道德直覺(jué)的法律判決，其產(chǎn)生的對(duì)人心、對(duì)社會(huì)行為的惡性塑造是難以估量的。而按我們國(guó)家的社會(huì)傳統(tǒng)，調(diào)節(jié)人們行為的，更大量的是平時(shí)社會(huì)交往的各種規(guī)則，只是在超出了這些規(guī)則的制約之后才訴諸法律。這是自幾年前的南京彭宇案，以及不久前的山東辱母殺人案后給我們的一個(gè)重要教訓(xùn)。

所以，我在此不妨提出這樣一個(gè)問(wèn)題：比如法社會(huì)學(xué)，到底是法為中心，還是社會(huì)為中心？它當(dāng)然是一個(gè)交叉學(xué)科，但何者為主，則是關(guān)鍵性的。如果是法律為中心，就會(huì)有哈耶克的問(wèn)題：是什么法？國(guó)家之立法的法律，還是社會(huì)的法律或自由的規(guī)則？

如果是社會(huì)為中心，那社會(huì)的規(guī)則又是什么？

我個(gè)人是這樣理解的：從法和社會(huì)的關(guān)系上看，法律遵循自己的一套運(yùn)作機(jī)制，是為了確立自身的權(quán)威，但確立自身的權(quán)威是為了更好地維護(hù)社會(huì)秩序—維護(hù)社會(huì)秩序必然不能破壞有效運(yùn)轉(zhuǎn)的社會(huì)規(guī)則。

而從法社會(huì)學(xué)的學(xué)科上看，顯然，“法”（社會(huì)規(guī)則）的含義要比法律的含義廣得多。

目 標(biāo)

一般而言，是通過(guò)法治來(lái)界分政治社會(huì)（國(guó)家或政府）與市民社會(huì)（經(jīng)濟(jì)與民事）的。那么，憲法的作用就凸顯出來(lái)。

不過(guò)，這里的憲法其意義不是去塑造社會(huì)，而是相反，是保護(hù)社會(huì)，尤其是保護(hù)社會(huì)免遭公權(quán)力的恣意侵犯。

從學(xué)理上說(shuō)，憲法的意義大致有三個(gè)方面：賦權(quán)國(guó)家及其政府（創(chuàng)制國(guó)家）；分配與規(guī)范國(guó)家的制度結(jié)構(gòu)，尤其是立法、行政與司法權(quán)力；保障公民個(gè)人權(quán)利不受侵犯（權(quán)利清單）。

但是，從歷史上看，社會(huì)大于國(guó)家和政府，國(guó)家只是社會(huì)的一個(gè)特別部分，而不是相反。因此，憲法是社會(huì)元規(guī)則最權(quán)威的體現(xiàn)。它面向政治權(quán)力，予以規(guī)范和約束，確立政府和國(guó)家的行為邊界以及職權(quán)范圍，明確政府或國(guó)家的責(zé)任；面對(duì)社會(huì)和個(gè)人，則明確地闡釋了權(quán)利和義務(wù)，盡可能地拓展個(gè)人創(chuàng)造的空間。尤其是隨著新一波高新科技以及互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，憲法的保障功能更為凸顯。

但是，當(dāng)今的社會(huì)跟過(guò)去已經(jīng)不一樣，政府和國(guó)家以及大量的國(guó)家法律介入社會(huì)經(jīng)濟(jì)與生活的方方面面，而且也是必須的，因此，如何完善國(guó)家治理，使得社會(huì)的自由原動(dòng)力以及個(gè)人福祉得到保障，則是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的重大問(wèn)題。我們分析國(guó)家、法律與社會(huì)的關(guān)系時(shí)，也只能根據(jù)這個(gè)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行思考。

這個(gè)重大問(wèn)題還跟我們國(guó)家的社會(huì)轉(zhuǎn)型有關(guān)。這個(gè)轉(zhuǎn)型，可以視為實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的重要一部分。

中國(guó)的轉(zhuǎn)型跟別的國(guó)家不一樣。轉(zhuǎn)型具有發(fā)揮原來(lái)的自身優(yōu)勢(shì)，在政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域進(jìn)行一次高層次的升級(jí)換代，并摒除掉原有弊病的特征。轉(zhuǎn)型不是多年后已經(jīng)認(rèn)不出自己，而是在堅(jiān)守原有自我內(nèi)核時(shí)，找到了一個(gè)全新的自己。比如在政治轉(zhuǎn)型層面，成為一個(gè)常態(tài)的依憲治國(guó)、依法治國(guó)的國(guó)家，而不是階級(jí)斗爭(zhēng)的國(guó)家；又比如在社會(huì)轉(zhuǎn)型層面，建構(gòu)出一個(gè)能夠良性運(yùn)作，社會(huì)沖突體現(xiàn)在規(guī)則博弈層面的社會(huì)。

社會(huì)學(xué)家孫立平最近所提出的一個(gè)問(wèn)題值得深思：國(guó)家發(fā)展的方向感；社會(huì)精英的安全感；平民百姓的希望感。從法社會(huì)學(xué)的角度看這三個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為這是一種轉(zhuǎn)型社會(huì)的危機(jī)意識(shí)。其中的關(guān)鍵是法治國(guó)家的目標(biāo)能否真正實(shí)現(xiàn)，而不是落空。

憲法的國(guó)家地位可以強(qiáng)化方向感；憲法的公民權(quán)利保障可以強(qiáng)化安全感；憲法的社會(huì)政策可以強(qiáng)化希望感。有了依憲治國(guó)的基石，個(gè)人權(quán)利就能夠獲得保障，經(jīng)濟(jì)社會(huì)就能夠良性發(fā)展，公序良俗就能夠漸次形成，社會(huì)道德就能滋養(yǎng)培育。這是中華民族偉大復(fù)興的重要內(nèi)容。