饒 琨 周 琛

（國防科技大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院 湖南長沙 410073）

筆錄類證據(jù)若干問題研究

饒 琨 周 琛

（國防科技大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院 湖南長沙 410073）

作為特定偵查行為的固定方式，筆錄類證據(jù)有著規(guī)范偵查行為的價值；作為證據(jù)體系的重要組成部分，筆錄類證據(jù)有著證明案件事實的價值，既可以充當(dāng)實質(zhì)證據(jù)，也可以充當(dāng)實物證據(jù)的補助證據(jù)。在司法實踐中，我國筆錄類證據(jù)的適用存在著較多的問題，應(yīng)當(dāng)明確筆錄類證據(jù)的范圍，完善諸如見證人和同步錄音錄像等程序性保障措施，建立筆錄制作人和見證人出庭作證制度，以及構(gòu)建非法筆錄類證據(jù)的排除規(guī)則。

筆錄類證據(jù)；證據(jù)能力；直接言詞原則；鑒真

2012年最新修訂的刑事訴訟法中，其中對于證據(jù)的種類進行了重塑，對“筆錄類證據(jù)”界定的相關(guān)規(guī)范進行了較大的改動。根據(jù)這一修改，“勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄”成為了法定的證據(jù)形式。然而，立法為何要做出這樣的一種修改？其中的“等”字所兜底的下限范圍在哪里？在偵查實踐過程中所大量存在的詢問筆錄可否囊括其中？再者，在整個取證過程中有沒有規(guī)范性限制？

正是基于以上問題與困境，本文擬對刑事訴訟程序中最為關(guān)鍵、也最具有爭議性的“筆錄類證據(jù)”進行深入探討，重點剖析和梳理其爭議性癥結(jié)之所在，為完善和發(fā)展刑事訴訟證據(jù)理論和司法實踐提供一定的參考價值。

一、筆錄類證據(jù)的范圍

（一）筆錄類證據(jù)的內(nèi)涵。首先需要明確的是，筆錄和筆錄類證據(jù)有著本質(zhì)不同。筆錄所涵蓋的范圍十分廣泛，其中僅有在刑事訴訟過程中存在證明能力和證據(jù)效果的規(guī)范性筆錄，才可納入筆錄類證據(jù)的范疇?！靶淌略V訟中的筆錄，是指司法人員、執(zhí)法人員或者法律工作者在證據(jù)調(diào)查時所做的一種記錄。”[1](P179)這也就指明，筆錄的構(gòu)成要件有著人員采集主體、執(zhí)法司法程序以及證據(jù)調(diào)查的目的指向等，并且筆錄能夠以文字的形式充分反映偵查的過程與內(nèi)容。當(dāng)前，筆錄類型主要按照其采集主體及司法訴訟程序階段進行劃分，執(zhí)法偵查過程中由公安機關(guān)、檢察機關(guān)采集的筆錄稱為“偵查筆錄”；審查起訴過程中由檢察機關(guān)采集的筆錄稱為“審查筆錄”；而在庭審司法的過程中由人民法院所記錄的內(nèi)容稱為“庭審筆錄”。其中最為關(guān)鍵的當(dāng)屬偵查筆錄，它是整個刑事訴訟程序的開端和基點，也是證據(jù)中的“核心”，無論是對于審查起訴、司法審判等刑事司法訴訟程序有著近乎決定性的影響作用。審查起訴筆錄和審判則一方面可以補充調(diào)查核實證據(jù)，形成證據(jù)筆錄，另一方面也能夠?qū)彶槠鹪V、審判活動進行完備的記錄。

就筆錄類證據(jù)的范圍而言，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵照刑事訴訟法所規(guī)定的類型，即只能包括刑訴法48條第7款所明確提到類型，不能包括言詞類筆錄和程序類情況說明?；诖?，筆錄類證據(jù)可以定義為，偵查機關(guān)（公安機關(guān)、檢察機關(guān)）在偵查活動過程中所采集的一切實物類記錄材料。

（二）筆錄類證據(jù)的特征。

第一，在采集主體上，筆錄類證據(jù)主要由偵查機關(guān)（公安機關(guān)、檢察機關(guān)）進行采集。對于一般性刑事案件，由公安機關(guān)在偵查活動過程中所采集的實物類記錄材料，能夠作為筆錄類證據(jù)參與審查起訴以及審理判決活動；對于職務(wù)類刑事案件，則由檢察機關(guān)的反貪及反腐部門進行采集。而其他的一切文字類記錄性材料，都不能作為筆錄類證據(jù)予以使用，這些僅僅只是整個辦案過程中的流程記載材料，沒有刑事訴訟上的證據(jù)效力及相關(guān)的證明能力。

第二，在形成時間上，筆錄類證據(jù)是由偵查機關(guān)在偵查活動過程所形成的實物類記錄材料。[2](P82)因此，物證和言詞證據(jù)均不是筆錄類證據(jù)。物證是在刑事案件客觀事實發(fā)生過程中所產(chǎn)生的相關(guān)實物類印記，而言詞證據(jù)則是刑事案件發(fā)生之后，根據(jù)相關(guān)人員的記憶和表述所形成的言詞性材料。以上可以看出，筆錄類證據(jù)與物證、言詞證據(jù)都有著自己的內(nèi)涵和外延，其是在辦理刑事案件的過程中所形成的偵查活動過程記錄。因此，筆錄類證據(jù)應(yīng)當(dāng)是當(dāng)場所制作的，具有記錄上的及時性和對于案件事實的相對紀(jì)實性反應(yīng)，必須要求有見證人在場以確定其程序和事實上的有效性。

第三，在承載形式上，筆錄類證據(jù)要求以記錄性文字材料進行采集。因此，錄音錄像不是筆錄類證據(jù)。當(dāng)前而言，學(xué)界有著對于錄音錄像材料的歸屬依然存在著不小的分歧。有的學(xué)者提出其可以作為試聽資料進行使用；也有人認(rèn)為不能僅就其表現(xiàn)形式做出單向度的決斷，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)其中的內(nèi)容進行具體劃分；也有學(xué)者提出，錄音錄像在功能上能夠和筆錄類證據(jù)產(chǎn)生良性的補強作用，能夠較為直觀地展現(xiàn)和證明偵查活動的取證過程，可以作為一種“補助證據(jù)”進行使用。[3](P144)

（三）筆錄類證據(jù)的類型——對“等”字的解釋。第一，對于刑事偵查活動過程中所采集的搜查筆錄、扣押筆錄以及證據(jù)提取筆錄，是可以作為筆錄類證據(jù)參與刑事訴訟活動的。一方面，在《死刑案件規(guī)定》中，明確規(guī)定了將這三種記錄材料作為法定證據(jù)予以認(rèn)定，并且也有最高人民法院針對此三種記錄材料所確立的審查及審理判決的具體執(zhí)行規(guī)范，以用于證明實物證據(jù)的來源和收集過程；另一方面，以上三種記錄材料，是在各類刑事訴訟案件實踐中都具有的材料類型，并且對于刑事案件的事實證明有著極其重要的作用。

第二，對于刑事偵查初始過程中所采集的訊問筆錄和詢問筆錄，是不能夠作為筆錄類證據(jù)參與刑事訴訟活動的。訊問筆錄以及訊問筆錄是刑事犯罪嫌疑人在偵查活動過程中，對于偵查機關(guān)所提及案件相關(guān)要素信息進行的供述和辯解，雖然表面上也是呈現(xiàn)的書面文字記錄形式，但其實質(zhì)僅是證言的一種載體。其本質(zhì)上與筆錄類證據(jù)的勘驗、檢查、搜查、扣押等內(nèi)容無關(guān)，更談不上是對于偵查活動過程中案件實物的印跡反映。

第三，偵查機關(guān)對案發(fā)經(jīng)過的說明，以及毒品犯罪的稱量筆錄等，能否成為筆錄類證據(jù)呢？顯然也不可以。正如前所述，警察的出庭作證不僅包括程序性裁判，在定罪裁判和量刑裁判中也需要充當(dāng)證人出庭作證。我國刑訴法187條第2款對警察在定罪裁判和量刑裁判中的證人地位進行了明確規(guī)定。由此一來，在定罪量刑事項上，警察所做的筆錄便不能視為筆錄類證據(jù)，而應(yīng)當(dāng)視為證人證言，當(dāng)必要時，警察還需出庭接受控辯雙方交叉詢問。因此，偵查機關(guān)對案發(fā)經(jīng)過的說明，實質(zhì)上為警察在定罪裁判中的證人證言，而毒品犯罪的稱量記錄，則屬于量刑裁判中的證人證言，均不應(yīng)屬于筆錄類證據(jù)。

第二，雖然筆者所在學(xué)校的其他院系專業(yè)也開設(shè)有微機原理實驗課，以實驗箱或?qū)嶒炏到y(tǒng)平臺為主設(shè)計實驗項目，但學(xué)校購買的實驗平臺不可避免地存在硬件老化、損壞率高等問題，尤其是不專門針對平臺課專業(yè)學(xué)生開課的情況下，學(xué)生難免積極性不高，難以自發(fā)地去實驗室進行該課程的實驗學(xué)習(xí)。

二、筆錄類證據(jù)的價值

（一）規(guī)范偵查行為。筆錄類證據(jù)是在偵查機關(guān)在偵查活動過程所形成的實物類記錄材料，有著見證人參與“監(jiān)督”、見證具體采集過程的嚴(yán)格規(guī)范程序，其所記載的對象指向刑事案件一切的相關(guān)實物，內(nèi)容十分豐富，在學(xué)界被盛譽為“立體證據(jù)”。為確保有效地規(guī)范偵查行為，保障公民的合法權(quán)益，刑事訴訟法對被告人、犯罪嫌疑人筆錄類證據(jù)采集過程設(shè)置了大量的操作規(guī)則，明確規(guī)定了具體的實施方式、條件和步驟。[4](P56)

在筆錄類證據(jù)的采集過程中，有著程序上的合理設(shè)計，能夠避免取證過程中的造假、強迫、誘導(dǎo)等現(xiàn)象，通過這些程序性操作規(guī)范來約束偵查機關(guān)的刑事偵查行為，以保證文字記載材料的客觀真實性與程序合法性。

（二）證明案件事實。

一是作為實質(zhì)證據(jù)，證明犯罪構(gòu)成要件。刑事審判過程中，裁決判斷法律上的案件事實，依賴的是庭審中一方所提出的證據(jù)能否與案件事實相匹配，并且能否形成充分的邏輯鏈條，能夠有力證明犯罪構(gòu)成要件的事實、或者是推翻相關(guān)的公訴指控。例如，辨認(rèn)筆錄主要用于對犯罪嫌疑人的指認(rèn)以及所使用的作案工具等信息；勘驗檢查筆錄能夠直接反應(yīng)出刑事案件發(fā)生的時間、地點、工具等關(guān)鍵信息。

二是作為補助證據(jù)，證明實物證據(jù)的來源和收集過程。作為補助證據(jù)使用的筆錄類證據(jù)，能夠通過訴訟法所規(guī)定的鑒真規(guī)則來客觀反映實物證據(jù)的現(xiàn)實狀態(tài),特別是對于控方所收集的物證、書證等，筆錄類證據(jù)的偵查過程性記錄和實物性反應(yīng)，能夠有效地證明實物證據(jù)的真實性。在實踐過程中，偵查過程中對于證據(jù)材料的收集與最終的法庭審理之間存在著一定的時間差，并且偵查機關(guān)的具體負(fù)責(zé)人員在偵查過程中的“破案”導(dǎo)向，以及對于筆錄類證據(jù)的嚴(yán)重依賴性，使得實物證據(jù)的材料真實性有合理懷疑的可能。[2](P89)通常而言，鑒真規(guī)則主要通過確認(rèn)證據(jù)的來源、收集以及保管過程的一致性和完整性，以此充分證明所呈實物類證據(jù)的客觀真實性。其中，就種類物的實物證據(jù)而言，主要以勘驗、搜查、扣押等提取筆錄來證明所呈實物類證據(jù)的材料來源真實性、收集過程規(guī)范性和保管過程完整性問題。而對于特定物類型的實物證據(jù)，則主要以辨認(rèn)筆錄來核對所指向的特定物品的真實性和一致性。

由此可見，筆錄類證據(jù)能夠?qū)θ娣从硨嵨镒C據(jù)的來源及收集過程，并可以與實物證據(jù)之間達(dá)成充分的相互印證和“補助”，從而直觀立體地證明案件的基本事實。

三、筆錄類證據(jù)的現(xiàn)實困境

（一）適用范圍過廣，被逐漸異化為“口袋證據(jù)”。在具體的司法實踐過程中，筆錄類證據(jù)包含的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止刑訴法48條所確定的范圍。除了前文所提及的勘驗筆錄、檢查筆錄、辨認(rèn)筆錄、偵查實驗筆錄、搜查筆錄、扣押筆錄和提取筆錄之外，司法實踐過程中的筆錄類證據(jù)一般還包括以下這些類型：1.關(guān)于訊問程序合法性的筆錄。例如羈押記錄、看守所場所（包括看守所人員及外來偵查人員）談話記錄、被告嫌疑人的體表檢查登記表等。2.審查起訴筆錄。這里主要是對于其他的程序問題的材料性記錄，例如辯護律師意見、退回補充偵查通知書等，公訴機關(guān)常常通過這一類筆錄類證據(jù)進行相關(guān)程序問題的證明。3.量刑情節(jié)。這里主要是涉及用于證明犯罪嫌疑人各種量刑情節(jié)的事實證據(jù)材料，例如偵查機關(guān)所采集的被告人到案過程、自首材料、立功材料等偵查活動記錄。4.瑕疵證據(jù)的補正或解釋。對于刑事訴訟證據(jù)中所存在的瑕疵證據(jù)，需要發(fā)回偵查機關(guān)，以實際瑕疵存在狀況對其進行補充、完備，或者針對證據(jù)瑕疵所在提出合理的解釋說明。在司法具體實踐過程中，對于瑕疵證據(jù)的補正與解釋，基本上是由原偵辦機關(guān)對應(yīng)相關(guān)瑕疵問題作出說明性筆錄即可。對于這一類筆錄類材料，大多數(shù)是無法歸屬于筆錄類證據(jù)的。其中，有的屬于書證范疇，如看守所的健康體檢記錄；有的則屬于證人證言范疇，必須通過庭審質(zhì)證才能夠發(fā)揮其定紛止?fàn)幍淖饔?；還有大多數(shù)筆錄類材料僅具有說明性輔助作用，而非法律規(guī)定上的證據(jù)范疇。除此之外，部分筆錄類證據(jù)甚至有時還能成為規(guī)避偵查行為的手段和方式。例如，有的偵查機關(guān)對查封、扣押、提取過程沒有制作筆錄或清單，要么缺失要么不完整，事后再通過制作“辦案說明”來替代搜查扣押筆錄。

（二）筆錄的制作人和見證人基本不出庭作證。盡管學(xué)界對筆錄類證據(jù)的屬性有較大的爭議，但是不可否認(rèn)的是，絕大多數(shù)的筆錄類證據(jù)實質(zhì)上是言詞證據(jù)的傳來證據(jù)，這也使得筆錄類證據(jù)也會受到直接言詞相關(guān)原則的限制。但是在司法具體實踐過程中，刑事訴訟庭審僅僅以“書面審”的方式對筆錄類證據(jù)展開審理、判斷活動。這也導(dǎo)致了審查過程中缺乏相關(guān)制作人和見證人的出庭，對于筆錄類證據(jù)這一典型的言詞證據(jù)而言，便會成為缺失質(zhì)證程序的方式，無法形成真正以審判為中心的模式。

現(xiàn)階段，我國刑事訴訟法確立了證人出庭和警察出庭的相關(guān)制度制度。然而，對于證人出庭也僅僅要求最為必要的目擊證人出庭，并且要求極為嚴(yán)格。在警察出庭作證問題上，除了目擊的犯罪事實充當(dāng)普通證人之外，在非法證據(jù)排除中也可以作為程序證人出庭作證。然而在實踐中，充當(dāng)程序證人出庭作證極為罕見，并且由于高法解釋的存在，使得偵查機關(guān)用“情況說明”代替警察出庭變得更加名正言順。

以兩種現(xiàn)象為例。一是見證人代簽現(xiàn)象。實踐中有的案件在現(xiàn)場勘驗、檢查筆錄中雖有見證人的簽字，但是實際上見證人并沒有見證偵查活動的全過程，沒有起到任何監(jiān)督的作用，偵查機關(guān)就貿(mào)然替見證人簽了筆錄。也有一部分筆錄類證據(jù)，是由偵查機關(guān)在偵查活動結(jié)束以后進行的事后代簽，可以推斷這樣的案件偵查過程中都沒有見證人的參與。二是辨認(rèn)活動中的暗示現(xiàn)象。在具體司法實踐中，某偵查機關(guān)在對于李某入室搶劫案件進行現(xiàn)場辨認(rèn)時，雖然有著全程的錄音錄像材料，但是能從中看到偵查人員對犯罪嫌疑人的“指導(dǎo)”，經(jīng)過多次提醒后，嫌疑人才“真正”確認(rèn)了作案地點。

四、筆錄類證據(jù)相關(guān)規(guī)則的完善思路

（一）明確筆錄類證據(jù)的范圍。如前所述，言詞類筆錄本質(zhì)上為證人證言，筆錄只是其載體，而程序類情況說明大部分系警察的證言，也不應(yīng)當(dāng)視為筆錄類證據(jù)。而這一類材料必須排除在外，掙脫了“官方背景”，才能夠?qū)P錄類證據(jù)進行真正的司法審查。而且由于地方上會根據(jù)自身的客觀情況及學(xué)理基礎(chǔ)，對筆錄類證據(jù)的留白部分進行自我細(xì)致界定，使得筆錄類證據(jù)在刑事司法實踐中適用的不統(tǒng)一，進而造成了很大的刑事裁量問題。當(dāng)然，通過何種方式進行明確，毫無疑問修改刑訴法是最理想的方式，但是由于程序繁瑣、周期較長，也是最為困難的方式。筆者認(rèn)為，不能由公安部、最高檢或最高法之中的某一家出臺司法解釋，在刑訴法正式修改之前，建議可由六大執(zhí)法、司法機關(guān)共同頒布司法解釋，以充分協(xié)調(diào)關(guān)于筆錄類證據(jù)的范圍界定問題。

（二）完善程序性保障機制。

一是見證人制度。在我國的刑事訴訟法中，對于筆錄類證據(jù)的采集來源和過程都確立了見證人制度，但是這樣的制度是一種充分而非必要性制度。即使是在《高法解釋》中，也只是規(guī)范了見證人的主體資格而已。筆者認(rèn)為，要充分發(fā)揮見證人對偵查活動的規(guī)范和監(jiān)督作用，賦予見證人對于偵查活動的提意監(jiān)督權(quán)，以及對偵查機關(guān)的權(quán)利限制行為有著申訴控告的權(quán)利。[5](P57)并且，要建立見證人缺失的證據(jù)排除規(guī)則，以保證見證人的在場行為和簽字行為的必要證據(jù)資格。

二是同步錄音錄像制度。對于在刑事偵查活動中進行全程錄音錄像，能夠有效地保全證據(jù)的客觀真實性和合法性，能夠在最終的審判環(huán)節(jié)中發(fā)揮有力的質(zhì)證作用，所以筆者人為，應(yīng)當(dāng)逐步建立同步錄音錄像制度，并且賦予辯護律師相應(yīng)的查閱和復(fù)制權(quán)。

（三）建立筆錄制作人、見證人出庭制度。筆錄制作人、見證人的出庭作證，對于查明筆錄類證據(jù)的真實性和相關(guān)性、保障辯方質(zhì)證權(quán)等方面發(fā)揮著重要作用。但硬性規(guī)定所有筆錄類證據(jù)的制作人和見證人均出庭參與質(zhì)證，既不現(xiàn)實又違反了訴訟經(jīng)濟原則。筆者認(rèn)為，對于筆錄類證據(jù)的制作人和見證人的出庭質(zhì)證問題，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建嚴(yán)格證明和自由證明的二元式證明方式，對于明確要求采取嚴(yán)格證明方式的，如果辯護方提出異議，則其制作人或者見證人有著必須參與質(zhì)證的義務(wù)。對于定罪問題等需要嚴(yán)格證明的筆錄類證據(jù)，必須擁有相當(dāng)?shù)淖C明能力，也必須達(dá)到排除合理懷疑的程度，因此，一旦辯護方有重大異議的，筆錄的制作人或見證人則必須出庭作證。而對于自由證明規(guī)則內(nèi)的筆錄類證據(jù)，沒有嚴(yán)格的證明能力的要求和限制，而且如果能夠?qū)崿F(xiàn)“優(yōu)勢證據(jù)”的地位，即能夠予以采用，因此，其相關(guān)制作人和見證人并不須要參與庭審質(zhì)證。

（四）構(gòu)建非法筆錄類證據(jù)的排除規(guī)則。對于勘驗、檢查、辨認(rèn)筆錄這一部分文字性材料，可以說現(xiàn)階段的《死刑案件證據(jù)規(guī)定》已經(jīng)初步確立了排除規(guī)則，然而對于偵查實驗筆錄、搜查筆錄、扣押筆錄和提取筆錄這一類文字性材料而言，尚缺乏排除規(guī)則予以進行有效規(guī)范。例如，通過非法搜查、扣押而制作的筆錄，是適用實物證據(jù)的自由裁量排除，還是運用其他排除規(guī)則，法律并沒有明確?？梢哉f，完善并嚴(yán)格實施非法證據(jù)排除是遏制偵查機關(guān)違法取證的重要途徑，我國尚需通過不斷更新司法解釋完善相關(guān)規(guī)定。

[1]何家弘,張衛(wèi)平,劉昊陽,等.簡明證據(jù)法學(xué):證據(jù)法學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2011.

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D915.13

A

2095-0438（2017）11-0032-04

2017-07-05

饒琨（1992），男，四川眉山人，國防科技大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院在讀碩士研究生，研究方向：馬克思主義中國化。周?。?994-），男，湖南懷化人，國防科技大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院在讀碩士研究生，研究方向：中國近現(xiàn)代史基本問題。

國防科技大學(xué)2016年度科研項目“習(xí)近平強軍夢思想研究”（JS16-03-14）。

[責(zé)任編輯 楊賀]