李軍　朱雪忠

[摘 要] 我國《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》借鑒專利法的規(guī)定，增加了合理許可費(fèi)的賠償方式，建議在未來的適用中借鑒德國經(jīng)驗，不限于著作權(quán)人已經(jīng)簽訂的許可合同；但不宜采用德國的“假設(shè)談判法”確定合理許可費(fèi)，有證據(jù)證明侵權(quán)人的獲利大于權(quán)利人的損失時，合理許可費(fèi)倍數(shù)的上限可以是侵權(quán)人的獲利。

[關(guān)鍵詞] 著作權(quán) 侵權(quán)賠償 合理許可費(fèi) 德國著作權(quán)法

[中圖分類號] G231 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009-5853 （2017） 04-0082-06

Research on the Reasonable Royalty in Copyright Infringement

Li Jun Zhu Xuezhong

（Shanghai International College of Intellectual Property， Tongji University，Shanghai， 200092）

[Abstract] Chinas Copyright Law（Revised Draft） referring to the patent law， increases the reasonable royalty compensation mode， the experience of Germany can be learned and not limited to the license signed by the copyright owner， but it is not suitable to use the“Hypothetical negotiation”to determine the reasonable royalty. When there is evidence that the profit of the infringement is greater than the loss of copyright owner， the upper limit of the reasonable royalty may be the profit of the infringing person.

[Key words] Copyright Infringement compensation Reasonable royalty Germany copyright law

1 問題的提出

我國《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》增加了合理許可費(fèi)賠償方式[1]。在我國，合理許可費(fèi)賠償首先確定于專利法中，商標(biāo)法和著作權(quán)法修訂先后借鑒了這種賠償方式。但專利侵權(quán)合理許可費(fèi)賠償方式在我國存在適用比例過小、適用范圍狹窄等問題[2]。著作權(quán)法修訂增加的合理許可費(fèi)賠償方式未來能否發(fā)揮期待的應(yīng)有作用值得研究。合理許可費(fèi)是目前德國著作權(quán)侵權(quán)賠償中運(yùn)用最為廣泛的方式[3]，其立法和司法經(jīng)驗值得我們借鑒。

2 德國著作權(quán)侵權(quán)中的合理許可費(fèi)賠償制度

2.1 合理許可費(fèi)的涵義

德國在立法上較為統(tǒng)一，對侵害專利權(quán)、著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)規(guī)定三種損害賠償?shù)挠嬎惴绞剑簷?quán)利人的所失利益、侵權(quán)人的所獲利益以及合理許可費(fèi)。

合理許可費(fèi)是德國目前最簡易、常見的計算著作權(quán)侵權(quán)賠償額的方式。它指在著作權(quán)侵權(quán)發(fā)生時，理性雙方當(dāng)事人依據(jù)可預(yù)見的未來市場商業(yè)利益的獲得所能達(dá)成協(xié)議的許可金額。用此種方式計算損害賠償額無須考慮侵權(quán)人與著作權(quán)人實際上締約可能性，也無需考慮侵權(quán)人是否實際上能獲得利益，且由于合理許可費(fèi)制度屬于假設(shè)性質(zhì)，實際上并未存在或建立許可關(guān)系。因此，不影響侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)人以后如需繼續(xù)利用權(quán)利人的作品，仍須得到著作權(quán)人的同意[4]。

此種計算方式主要源于侵權(quán)非法使用者地位不得優(yōu)于獲得許可的合法使用者地位的思想。具體來說，合法使用者是在支付許可費(fèi)后，取得權(quán)利人同意使用著作權(quán)人的作品，而侵權(quán)人未支付許可費(fèi)就使用作品。兩相比較，侵權(quán)人至少節(jié)省了許可費(fèi)的支出。

2.2 合理許可費(fèi)適用的程序

合理許可費(fèi)是依據(jù)德國民事訴訟法第287條由法院酌定賠償，其目的在于簡化訴訟程序、提高司法效率。因此，法院酌定的數(shù)額即使與實際損害額并不相符，亦屬于可以接受的情形。

但法院在酌定數(shù)額時應(yīng)考慮相關(guān)因素，包括作品的市場經(jīng)濟(jì)價值、著作權(quán)人的名譽(yù)減損以及侵權(quán)作品是否造成市場混淆等，使酌定的數(shù)額盡量接近實際損失。法官自由心證的過程必須呈現(xiàn)，不允許法官故意忽略重要因素而恣意認(rèn)定數(shù)額。

法官在運(yùn)用合理許可費(fèi)賠償制度酌定賠償額時主要經(jīng)過三個階段考慮：（1）權(quán)利人曾與其他人簽訂著作權(quán)許可合同，法院可以以此合同確定的許可費(fèi)作為賠償額認(rèn)定基準(zhǔn)。（2）權(quán)利人未曾有過著作權(quán)許可，法院則以著作權(quán)許可交易市場中廣為接受的慣常許可費(fèi)作為酌定依據(jù)。（3）權(quán)利人未曾有過著作權(quán)許可，亦不存在慣常的許可費(fèi)時，則假設(shè)侵權(quán)人和權(quán)利人通過假設(shè)談判確定合理許可費(fèi)，再全面考慮個案相關(guān)的所有因素，由法官運(yùn)用自由心證確定賠償額。在此種情況下，法官考慮的因素主要包括兩個方面：（1）和侵權(quán)行為相關(guān)的因素，包括侵權(quán)時間、方式、范圍以及侵權(quán)的頻率、侵權(quán)的是作品的整體還是部分、侵權(quán)作品和權(quán)利人作品的相似度、權(quán)利人作品的市場價值；（2）和侵權(quán)人相關(guān)的因素，包括侵權(quán)人所得利益、侵權(quán)人因侵權(quán)而降低的商業(yè)風(fēng)險、侵權(quán)人因侵權(quán)節(jié)省的成本等。

2.3 合理許可費(fèi)的倍數(shù)作為賠償額的問題

德國是典型的大陸法系國家，侵權(quán)損害賠償制度遵循填平原則。因此，長期以來，德國法院在認(rèn)定合理許可費(fèi)時，認(rèn)為雖然侵權(quán)人不得優(yōu)于合法許可使用人，但也不得較合法許可利用人處于更不利的地位。這種把侵權(quán)人和合法許可使用人同等對待的想法，是基于民事侵權(quán)損害賠償制度不具有懲罰性功能而來。因此，在著作權(quán)人在侵權(quán)前已經(jīng)有其他的著作權(quán)許可合同時，或者著作權(quán)交易市場存在廣為接受的慣常許可費(fèi)時，法院一般徑行以此作為損害賠償額，僅在少數(shù)案件中對既有的許可費(fèi)酌加，以作為賠償數(shù)額。例如1972年，聯(lián)邦最高法院在判決中認(rèn)定音樂著作權(quán)集體管理組織就娛樂音樂和舞蹈音樂可以向侵權(quán)人要求許可費(fèi)的兩倍作為賠償。法官的判決理由是對于個別的著作權(quán)人來說，自行發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為并維護(hù)權(quán)益的可能性不大，只有通過音樂著作權(quán)集體管理組織的巡查機(jī)制才可能落實著作權(quán)人權(quán)利的保護(hù)，此巡查制度所需的費(fèi)用不菲，若不能由侵害人分擔(dān)，將會加重權(quán)利人的負(fù)擔(dān)。因此，由侵權(quán)人分擔(dān)此項費(fèi)用具有其正當(dāng)性[5]。

聯(lián)邦最高法院以后將此項判決原則擴(kuò)大，適用于管理家庭用影片錄像帶中使用的音樂作品，但未再擴(kuò)及于其他案件。著作權(quán)集體管理組織的其他管理業(yè)務(wù)，均未有以許可費(fèi)的兩倍作為賠償數(shù)額的規(guī)定。

3 我國著作權(quán)侵權(quán)賠償中合理許可費(fèi)的司法實踐

我國法院在《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》頒布之前就開始以合理許可費(fèi)作為賠償額的司法實踐。如北京市高級人民法院2005年頒布的《關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》（京高法發(fā)[2005]12號）第7條將“原告的合理的許可使用費(fèi)”納入“權(quán)利人的實際損失”中。重慶市高級人民法院頒布的《關(guān)于確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額若干問題的指導(dǎo)意見》（渝高發(fā)[2007]89號）第1條規(guī)定，人民法院可依權(quán)利許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額。《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（法發(fā)[2009]23號）第16條指出：注意參照許可費(fèi)計算賠償時的可比性，充分考慮正常許可與侵權(quán)實施在實施方式、時間和規(guī)模等方面的區(qū)別，并體現(xiàn)侵權(quán)賠償金適當(dāng)高于正常許可費(fèi)的精神。

與專利侵權(quán)合理許可費(fèi)賠償基數(shù)的不確定性不同，著作權(quán)主管部門有一定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，如文字作品的稿酬、版稅的規(guī)定；音樂作品表演權(quán)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等，由著作權(quán)集體組織受權(quán)收取，有相對客觀標(biāo)準(zhǔn)。比如北京市高級人民法院在確定著作權(quán)人實際損失時，把稿酬的2—5倍確定為賠償額[6]。

上述司法指導(dǎo)文件把合理許可費(fèi)作為計算權(quán)利人所失利益的一種方式，這和《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》確定合理許可費(fèi)為獨(dú)立的賠償方式并不相同。權(quán)利人所失利益賠償遵循傳統(tǒng)民法財產(chǎn)權(quán)侵害賠償?shù)奶钇皆瓌t，權(quán)利人若想獲得全部賠償，需證明損害事實的存在。由于著作權(quán)客體的無形性和共享性，權(quán)利人在遭受侵權(quán)時，依然可以許可他人使用其作品，但許可費(fèi)的數(shù)額有可能減少，權(quán)利人損失的實際上是獲得較高許可費(fèi)的利益，即是侵權(quán)前后許可費(fèi)的差額。但這個證明責(zé)任對權(quán)利人來說幾乎不可能完成。有論者認(rèn)為，法院以合理許可費(fèi)作為損害賠償額的目的，實系為了實現(xiàn)原本應(yīng)發(fā)生但卻未發(fā)生的市場交易[7]。這種觀點是變相認(rèn)可了侵權(quán)的合法性，有變相強(qiáng)制許可的嫌疑，同時容許侵權(quán)人保留侵權(quán)利潤，實際上不是遏制侵權(quán)而是鼓勵侵權(quán)。

總之，根據(jù)傳統(tǒng)民法財產(chǎn)權(quán)的完全補(bǔ)償法理，要求權(quán)利人就損害承擔(dān)舉證責(zé)任，將會使權(quán)利人即使通過訴訟也可能無法獲得充分的賠償，造成我國著作權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額低的現(xiàn)象。因此，為了保障著作權(quán)人的利益，我們不拘泥于傳統(tǒng)民法財產(chǎn)權(quán)損害賠償理論，借鑒專利法的規(guī)定，確定合理許可費(fèi)和權(quán)利人所失利益、侵權(quán)人獲利相并列的獨(dú)立的賠償方式。

4 我國著作權(quán)侵權(quán)賠償中合理許可費(fèi)制度的改進(jìn)

《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》把“權(quán)利交易費(fèi)用”確定為獨(dú)立的著作權(quán)損害賠償?shù)姆绞剑⑶胰∠怂姆N賠償方式的適用順位，改為由權(quán)利人自由選擇適用。這種直接把合理許可費(fèi)擬制為權(quán)利人所受損失的方式減輕了權(quán)利人的舉證責(zé)任，權(quán)利人一般只需證明許可費(fèi)的存在即完成舉證責(zé)任。因此，合理許可費(fèi)是一種簡單易行的確定賠償額的方式，被包括德國在內(nèi)的歐洲大陸法系國家的司法和學(xué)理界廣為接受。

但我國《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》的“權(quán)利交易費(fèi)用”和專利法、商標(biāo)法的用語“許可費(fèi)”不同，也和德國“合理許可費(fèi)”的用語不同。一般而言，權(quán)利交易指權(quán)利人控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，包括權(quán)利所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓和權(quán)利使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，后者即權(quán)利的許可。知識產(chǎn)權(quán)和有形財產(chǎn)權(quán)不同，客體具有無形的特點，侵權(quán)人未經(jīng)著作權(quán)人許可使用其作品，并不妨礙著作權(quán)人繼續(xù)許可他人使用作品以獲得許可費(fèi)，著作權(quán)人損失的是侵權(quán)人應(yīng)支付的許可費(fèi)。若以著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的費(fèi)用作為計算賠償?shù)幕鶖?shù)，因著作權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)用一般都高于著作權(quán)許可費(fèi)用，顯然對侵權(quán)人是不公平的。

從歷史解釋角度來看，我國已有的著作權(quán)賠償司法指導(dǎo)性文件和判例中的用語均是使用“合理許可費(fèi)”。從比較解釋角度來看，英語“reasonable royalty ”，我國大陸譯為“合理許可費(fèi)”，我國臺灣地區(qū)譯為“合理權(quán)利金”；德語“Entsch?digungslizenz”，我國大陸譯為“合理許可費(fèi)”，我國臺灣地區(qū)譯為“類推授權(quán)金”，均未包含權(quán)利轉(zhuǎn)讓費(fèi)用的含義。從體系解釋角度來看，我國專利法、商標(biāo)法上使用的均是“許可費(fèi)”，在同為知識產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)侵權(quán)賠償沒有本質(zhì)區(qū)別的前提下，法律用語應(yīng)統(tǒng)一，方體現(xiàn)法律的規(guī)范性。因此，《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》中的“權(quán)利交易費(fèi)用”應(yīng)修改為“許可費(fèi)”為宜。

著作權(quán)侵權(quán)賠償中的合理許可費(fèi)制度來源于對專利侵權(quán)賠償中相應(yīng)制度的借鑒，實踐證明這種制度有很強(qiáng)的可操作性，在著作權(quán)法中引入此方法是合理的[8]。要注意的是，與專利許可使用費(fèi)的確定主要是專利的本身市場價值不同，著作權(quán)客體即作品許可他人使用所彰顯的價值有兩種：一種是作品的一般許可使用，主要滿足社會公眾對作品精神上的需要，體現(xiàn)的是作品本身的價值，合理許可費(fèi)賠償應(yīng)為侵權(quán)人支付給權(quán)利人的稿酬和版稅；另一種是作品的商業(yè)許可，作品被用作商品或服務(wù)的標(biāo)示，體現(xiàn)的是作品在推薦商品或服務(wù)中所起作用的價值，這和前一種意義上的許可費(fèi)是不同的，合理許可費(fèi)的賠償應(yīng)是著作權(quán)人與作品商業(yè)使用者根據(jù)市場情況和作品情況確定的許可費(fèi)。與西方國家在專利侵權(quán)賠償中廣泛適用合理許可費(fèi)制度不同，我國專利侵權(quán)賠償中適用合理許可費(fèi)賠償?shù)姆秶M窄，比例很小。為了避免未來著作權(quán)中的合理許可費(fèi)制度重蹈覆轍，我們有必要借鑒德國經(jīng)驗，結(jié)合我國的司法實踐，研究合理許可費(fèi)的適用范圍、倍數(shù)適用等問題，以保證該制度能充分發(fā)揮作用。

4.1 著作權(quán)侵權(quán)賠償中的合理許可費(fèi)適用范圍問題

在當(dāng)前的著作權(quán)合理許可費(fèi)賠償實踐中，有統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，著作權(quán)適用比例很小，如北京市各級法院2002—2013年涉及著作權(quán)侵權(quán)賠償?shù)?138份判決書中只有0.5%的案件采用合理許可費(fèi)來確定賠償額[9]。在司法裁判中，法院對著作權(quán)許可合同的認(rèn)定普遍持謹(jǐn)慎態(tài)度。一般只會考慮在侵權(quán)發(fā)生前，權(quán)利人曾經(jīng)和其他人簽訂的著作權(quán)許可合同，許可內(nèi)容與侵權(quán)行為的匹配性，即許可權(quán)利類型、時間等與侵權(quán)行為相一致，若不一致，法院將不予適用許可費(fèi)賠償方式[10]，而轉(zhuǎn)向適用法定賠償，許可費(fèi)成為在法定賠償階段考慮的因素之一[11]。

綜上所述，我國法院適用合理許可費(fèi)賠償方式只是相當(dāng)于德國合理許可費(fèi)制度的適用第一、二階段，即需存在著作權(quán)人曾簽訂許可合同或著作權(quán)交易市場慣常的許可費(fèi)，我國法官一般不會考慮在沒有許可合同和慣常許可費(fèi)的前提下，由法官通過自由心證確定合理許可費(fèi)。

在原告主張所失利益案件中，原告只須證明其獲得利益可能性即可[12]，這說明法院在計算損害賠償時，面臨事實的不確定性和可裁量性。因此在適用合理許可費(fèi)賠償方式時，即使現(xiàn)存的許可費(fèi)的事實基礎(chǔ)與案件事實基礎(chǔ)不完全相同，法院仍然應(yīng)參照。學(xué)者威廉·F.帕特里William F.Patry主張，在合理的范圍內(nèi)，法院對于損害賠償額的不確定及模糊處，應(yīng)作出對著作權(quán)人有利的處理[13]。

從法律用語來看，《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》中將合理許可費(fèi)確定為獨(dú)立的賠償方式，并未將其限定在著作權(quán)人已經(jīng)和第三方簽訂的許可合同。有學(xué)者建議，當(dāng)不存在被市場普遍認(rèn)可的使用費(fèi)的情況下，則可綜合考慮多種因素，采用通過假想談判或分析的方法確定許可費(fèi)[14]。

筆者認(rèn)為，通過假想談判法來確定合理許可費(fèi)的方法，與我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償制度不能協(xié)調(diào)一致，并不適合我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)膰椤?/p>

我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償存在法定賠償制度，該制度設(shè)計的價值是其他賠償方式難以適用時的兜底規(guī)定，法官需考慮相關(guān)因素通過自由裁量酌定賠償額，而德國的“假想談判”法同樣是法官考慮相關(guān)因素通過自由裁量酌定合理許可費(fèi)賠償。由于影響賠償?shù)闹饕蛩厥亲髌返氖袌鰞r值以及侵權(quán)行為的特征等，因此，兩國法官考慮的因素必定存在重疊之處。德國的著作權(quán)侵權(quán)賠償沒有設(shè)立法定賠償制度，他們可以從容地設(shè)計主要是通過法官自由裁量來酌定合理許可費(fèi)的“假想談判”法；而我國若采用“假想談判”法，與法定賠償沒有明顯的界限，法官在適用中將無所適從。但德國合理許可費(fèi)賠償?shù)倪m用不限于著作權(quán)人和第三方已經(jīng)簽訂的許可合同，這個思路值得我國借鑒。在沒有在先的已經(jīng)確定許可費(fèi)的情況下，我們可以參照權(quán)利人的其他類似作品、或相同或相似領(lǐng)域里的相似作品的合理許可費(fèi)，再根據(jù)涉案作品的知名度、侵權(quán)損害的程度等因素確定賠償額。此類作品一般具有相似的市場收益，可以作為系爭作品的替代許可費(fèi)考量，這樣既可以擴(kuò)大著作權(quán)合理許可費(fèi)賠償?shù)倪m用范圍和比例，又與我國現(xiàn)有的著作權(quán)賠償制度相協(xié)調(diào)，是比較切實可行的方法。

我國《著作權(quán)法（修改草案第三稿）》關(guān)于合理許可費(fèi)賠償?shù)囊?guī)定是“參照通常的權(quán)利交易費(fèi)用的合理倍數(shù)確定”，而在《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》中則刪除“通常”兩個字。原草案中“通?！倍?，致法院于適用該條規(guī)定時，僅能從客觀存在的許可合同確定的許可費(fèi)中認(rèn)定合理許可費(fèi)的賠償額，使得法院無法考量案件本身的特殊性?！巴ǔ！倍值膭h除，使得法院在審查合理許可費(fèi)時，可以具體結(jié)合個案的情況，考慮作品的價值及其侵害行為的程度、侵害人與著作權(quán)人的競爭關(guān)系以及作品的商業(yè)使用等因素而綜合確定合理賠償數(shù)額。

4.2 著作權(quán)合理許可費(fèi)倍數(shù)問題

德國是遵循填平原則的大陸法系國家，著作權(quán)侵權(quán)賠償一般以合理許可費(fèi)作為賠償額，只是在權(quán)利人有其他未能計算的損失時，才適用合理許可費(fèi)的倍數(shù)以完全彌補(bǔ)權(quán)利人的損失。

在德國，此種方式只是在少數(shù)個案中適用，并不具有普遍的適用意義，將侵權(quán)人與合法使用人同等對待的想法與判決結(jié)果在德國受到批評。對侵權(quán)人而言，若在侵權(quán)后僅須賠償未支付的許可費(fèi)，侵權(quán)人將缺乏在使用前取得權(quán)利人同意許可的動力，若再考慮權(quán)利人未必會發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為、未必會提起訴訟以及訴訟時效消滅等因素，則反而會鼓勵侵權(quán)人擅自使用后再賠償未支付的許可費(fèi)。對權(quán)利人而言，僅取得侵權(quán)人本該支付的許可費(fèi)，并未考慮權(quán)利人實際上其他利益的損失，例如權(quán)利人因侵權(quán)訴訟支付的成本；侵權(quán)人提供劣質(zhì)產(chǎn)品所產(chǎn)生名譽(yù)損害；若侵權(quán)人事先取得許可，可能基于合同關(guān)系負(fù)有的義務(wù)；權(quán)利人喪失了約束侵權(quán)人訂立價格的利益等[15]。可見德國適用合理許可費(fèi)倍數(shù)的目的在于增加侵權(quán)成本，在奉行損害賠償填平原則的德國具有懲罰的意味，以達(dá)到阻止侵權(quán)的目的，實現(xiàn)侵權(quán)法的預(yù)防功能。

我國則是直接規(guī)定許可費(fèi)的合理倍數(shù)作為賠償額，在我國專利侵權(quán)賠償合理許可費(fèi)倍數(shù)確定的賠償額是補(bǔ)償性質(zhì)還是懲罰性質(zhì)，學(xué)者有不同認(rèn)識[16]。最高人民法院認(rèn)為對故意侵權(quán)、侵權(quán)情節(jié)惡劣、多次侵權(quán)等情況，可以按照1倍以上3倍以下的使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)計算賠償額[17]，可見在1倍以上3倍以下確定賠償額，在于懲治故意或惡意侵權(quán)，具有懲罰性。在我國專利法和著作權(quán)法修訂草案加入懲罰性賠償?shù)那疤嵯拢袑W(xué)者認(rèn)為應(yīng)取消合理許可費(fèi)的“倍數(shù)”規(guī)定[18]。我們認(rèn)為在加入懲罰性賠償后，故意、惡意侵權(quán)誠然可以由懲罰性賠償規(guī)制，但合理許可費(fèi)的“倍數(shù)”規(guī)定仍然有其存在的合理性和必要性。

合理許可費(fèi)是知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)淖畹拖揞~，具有適用簡單、方便的特點。但也有未能預(yù)防侵權(quán)人違法使用的缺陷，侵權(quán)人與合法被許可人實際上是被平等對待，侵權(quán)人的違法使用縱然被查獲，也只是負(fù)擔(dān)合法取得許可時本應(yīng)支付的許可費(fèi)而已；而侵權(quán)行為是否被發(fā)現(xiàn)尚屬未知之?dāng)?shù)，侵權(quán)人實施侵權(quán)行為比正常地獲得許可可以享受更為優(yōu)惠的條件。即使在侵權(quán)人并非故意、惡意侵權(quán)的情況下，侵權(quán)人也同樣節(jié)省了合法許可談判的成本，因此，不論侵權(quán)人是故意還是過失，合理許可費(fèi)的賠償數(shù)額應(yīng)比正常的許可費(fèi)高才能遏制侵權(quán)，這個高出的數(shù)額是由“倍數(shù)”來體現(xiàn)的。在故意侵權(quán)已經(jīng)由懲罰性賠償規(guī)制后，合理許可費(fèi)的“倍數(shù)”依然有預(yù)防過失侵權(quán)的功能，有其存在的必要性和合理性。

相對于專利法上規(guī)定的合理許可費(fèi)，我國《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》的規(guī)定有兩處不同：一是改變了適用順序，從專利法上嚴(yán)格順位適用變?yōu)樽杂蛇x擇適用；二是取消了適用的限定“參照”[19]。著作權(quán)法擬取消“參照”的限定，“倍數(shù)”則更有存在的必要，法官在裁判中可以根據(jù)作品市場銷售量、同類作品的價格、侵權(quán)行為等因素，通過“倍數(shù)”的調(diào)整來達(dá)到確定合理許可費(fèi)高于正常合法許可費(fèi)的目的。我們認(rèn)為許可費(fèi)合理倍數(shù)的上限應(yīng)該是權(quán)利人的損失，在有證據(jù)證明侵權(quán)人的獲利大于權(quán)利人的損失時，合理許可費(fèi)倍數(shù)的上限可以是侵權(quán)人的獲利。

著作權(quán)人因侵權(quán)而減損的利益多屬于未來可得利益即“所失利益”，即使著作權(quán)人未實施權(quán)利，事實上未遭受損害，但在法律上仍應(yīng)認(rèn)為有損害?！皳p害賠償不僅是事實問題，更是法律問題”[20]，賠償不應(yīng)以事實上的損害而應(yīng)以法律評價的損害為標(biāo)準(zhǔn)。在法官裁量許可費(fèi)合理倍數(shù)的框架下，將侵權(quán)人獲利和權(quán)利人損失都作為確定賠償額的影響因素，與完全賠償原則吻合，也體現(xiàn)了對侵權(quán)人的威懾，由此也符合公平正義的價值目標(biāo)。

5 結(jié) 語

我國在《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》增設(shè)合理許可費(fèi)賠償方式，未來的適用是否可以避免專利法侵權(quán)合理許可費(fèi)賠償適用的弊端，充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用，是值得思考的問題。我國在借鑒德國經(jīng)驗時，要注意與我國現(xiàn)有著作權(quán)賠償制度的協(xié)調(diào)，國外成熟賠償方式的本土化，才能真正完成法律的移植。

注 釋

[1]2014年6月9日國務(wù)院法制辦公布了《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》，其中第七十六條規(guī)定：侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，在計算損害賠償數(shù)額時，權(quán)利人可以選擇實際損失、侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利交易費(fèi)用的合理倍數(shù)或者一百萬元以下數(shù)額請求賠償。

[2]張玉敏，楊曉玲.美國專利侵權(quán)訴訟中損害賠償金計算及對我國的借鑒意義[J].法律適用，2014（8）：114-120

[3]許超.從德國法看我國著作權(quán)賠償制度[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2004（5）：74-78

[4]范長軍.德國著作權(quán)法[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013：34

[5]Bachmeier C. Germany：copyright dispute over news programme signature tune[J].IRIS： Legal Observations of the European Audiovisual Observatory，2014 （6）：12-13

[6]參見《北京市高級人民法院關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》（京高法發(fā)[2005]12第25條。

[7]Andrew W. Coleman， Copyright Damages and the Value of the Infringing Use： Restitutionary Recovery in Copyright Infringement Actions ，21 AIPLA Q.J.91，96 （1993）

[8]Bendix K. Copyright Damages： Incorporating Reasonable Royalty from Patent Law[J]. Berkeley Technology Law Journal， 2012， 27： 527

[9]謝惠加.著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度實施效果分析：以北京法院判決書為考察對象[J].中國出版，2014（14）：37-43

[10]如在（2013）滬高民三（知）終字第133號判決中，法院認(rèn)為“三元公司和山東廣播電視臺等簽訂的涉案作品著作權(quán)許可合同所體現(xiàn)的價格，并不能證明涉案電視劇信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的市場價格”；在（2007）蘇中民三初字第0108號判決中，法院認(rèn)為“由于上述合同均簽訂和履行于2002年至2003年期間，……而美而光公司未經(jīng)許可安裝并使用涉案Pro/E2001版軟件的事實則發(fā)生于2006年，參數(shù)技術(shù)公司訴訟中提供的證據(jù)材料盡管真實有效，但卻無法充分、準(zhǔn)確體現(xiàn)在美而光公司安裝涉案Pro/E2001版軟件期間該軟件相關(guān)模塊的同期市場價格”；在（2016）京0107民初字1812號判決中，法院認(rèn)為“該作品的授權(quán)費(fèi)用并不能證明另一涉案音樂作品當(dāng)然具有同樣的商業(yè)價值，且許鏡清授權(quán)案外人的權(quán)利范圍與藍(lán)港公司具體使用情況存在差異”等。

[11]《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]31號）第二十五條第二款規(guī)定了確定法定賠償時應(yīng)考慮的因素：人民法院在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定。

[12]黃立.民法債編總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：125

[13]William F. Patry ， Copyright law and Practice[M]. Bureau of National Affairs， 1994

[14]范曉波.以許可使用費(fèi)確定專利侵權(quán)損害賠償額探析[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016（8）：99-105

[15]王怡蘋.著作權(quán)損害賠償之再建構(gòu)：以德國法為借鏡[J].臺大法學(xué)論叢，2015，44：817-869

[16]認(rèn)為合理倍數(shù)屬于補(bǔ)償性質(zhì)的學(xué)者主要有：尹新天（中國專利法詳解[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012：736）、范曉波（以許可使用費(fèi)確定專利侵權(quán)損害賠償額探析[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016（8）：99-105）等；認(rèn)為合理倍數(shù)屬于懲罰性性質(zhì)的學(xué)者有：湯宗舜（專利法解說[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2002、弗蘭克A哈梅爾（中國法院對知識產(chǎn)權(quán)法的實施：兼論對損害賠償和費(fèi)用承擔(dān)的主張[J].中德法學(xué)論壇，2011（8）：316-328）等。

[17]最高人民法院民事審判第三庭.新專利法司法解釋精解[M].北京：人民法院出版社，2002：103

[18]范曉波.知識產(chǎn)權(quán)的價值與侵權(quán)損害賠償[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2016：172

[19]《專利法》第六十五條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償?！吨鳈?quán)法（修訂草案送審稿）》第七十六條侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，在計算損害賠償數(shù)額時，權(quán)利人可以選擇實際損失、侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利交易費(fèi)用的合理倍數(shù)或者一百萬元以下數(shù)額請求賠償。

[20]楊彪.受益型侵權(quán)行為研究：兼論損害賠償法的晚近發(fā)展[J].法商研究，2009（5）：77-87

（收稿日期：2016-12-21）