劉俊梅

現(xiàn)有技術(shù)抗辯是指在侵犯專利權(quán)糾紛案件中，被告主張被控侵權(quán)物采用的是現(xiàn)有技術(shù)，因而其行為不侵犯原告所主張的專利（以下簡(jiǎn)稱“原告專利”）的一種抗辯方式。

從現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度設(shè)置的目的和性質(zhì)上，正確理解和適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度設(shè)置的目的及性質(zhì)

現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度設(shè)置目的。從現(xiàn)有技術(shù)抗辯的起源來(lái)理解設(shè)置的目的。現(xiàn)有技術(shù)抗辯起源于德國(guó)，1891年德國(guó)專利法限定5年無(wú)效宣告請(qǐng)求除斥期間，除斥期間經(jīng)過(guò)后，即使專利存在瑕疵，比如將現(xiàn)有技術(shù)申請(qǐng)為專利，他人也無(wú)法申請(qǐng)將其無(wú)效。瑕疵專利無(wú)法撤銷，妨礙了公眾使用現(xiàn)有技術(shù)的自由，于是設(shè)置現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度，使得使用現(xiàn)有技術(shù)的被告擁有了訴訟上的抗辯制度，1941年德國(guó)刪除了5年除斥期間的條款，撤銷瑕疵專利已經(jīng)不存在制度上的障礙了，可現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度卻仍然存續(xù)。

瑕疵專利的存在僅是設(shè)置現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的起因，而非目的，其目的是以此救濟(jì)使用現(xiàn)有技術(shù)的公眾免受侵權(quán)糾紛之苦，保障使用現(xiàn)有技術(shù)的自由。

從排除論、否定原告專利的觀點(diǎn)理解現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度設(shè)置的目的。排除論的觀點(diǎn)：現(xiàn)有技術(shù)抗辯是對(duì)原告專利中屬于公知技術(shù)的部分予以排除。

否定原告專利的觀點(diǎn)：這種觀點(diǎn)認(rèn)為被告提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯，實(shí)質(zhì)在于主張?jiān)鎸＠麑儆诂F(xiàn)有技術(shù)，其提供的作為現(xiàn)有技術(shù)的對(duì)比文件，可以破壞原告專利的新穎性或創(chuàng)造性，因此原告專利應(yīng)當(dāng)被無(wú)效。

這兩個(gè)觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)都是要部分或全部否定原告專利權(quán)的效力，并認(rèn)為既然不在原告專利的禁止權(quán)范圍內(nèi)，那么被告的行為顯然不侵權(quán)。這兩個(gè)觀點(diǎn)混淆了現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度設(shè)置的原因和目的，誤將本為該制度產(chǎn)生起因之一的瑕疵專利當(dāng)成制度設(shè)置的目的。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯的目的不在于否定原告專利的新穎性，也不在于評(píng)價(jià)原告專利保護(hù)范圍的大小，而是意在被告使用現(xiàn)有技術(shù)的自由在侵權(quán)訴訟中得以簡(jiǎn)便、及時(shí)地實(shí)現(xiàn)，其僅關(guān)乎被告行為是否合法，關(guān)乎被告行為是否具有免責(zé)性。因此，專利權(quán)有效與否、專利權(quán)利范圍怎樣以及被控侵權(quán)行為落入權(quán)利范圍與否都不是現(xiàn)有技術(shù)抗辯應(yīng)關(guān)注的問(wèn)題。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的性質(zhì)。現(xiàn)有技術(shù)抗辯是被告針對(duì)原告依據(jù)專利權(quán)提出的停止侵害、賠償損失請(qǐng)求權(quán)的一種防御和阻卻，它是一種防御性而非攻擊性的權(quán)利，只有被告主張時(shí)，法院才子以審查。現(xiàn)有技術(shù)抗辯中抗辯成立的結(jié)果是認(rèn)定被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)，不支持原告的訴訟請(qǐng)求，而非否定原告專利權(quán)的效力，原告的請(qǐng)求權(quán)和實(shí)體權(quán)利專利權(quán)仍然存在。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯的理解與適用

現(xiàn)有技術(shù)抗辯的適用范圍。有觀點(diǎn)主張只能在構(gòu)成等同侵權(quán)時(shí)才能進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)抗辯。該觀點(diǎn)目的是從政策導(dǎo)向上，賦予相同侵權(quán)的被告有提起無(wú)效宣告的義務(wù)。

但是將等同侵權(quán)和相同侵權(quán)分別予以對(duì)待，強(qiáng)加相同侵權(quán)者務(wù)必提起無(wú)效宣告請(qǐng)求的義務(wù)，并不符合現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度設(shè)置的目的。提出無(wú)效宣告請(qǐng)求一般要求被告在答辯期內(nèi)提出，但由于此時(shí)還沒(méi)有進(jìn)行實(shí)體審理，被告很難判斷是構(gòu)成相同侵權(quán)或是等同侵權(quán)，也就難以判斷是否能適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯，更難以在法律規(guī)定的答辯期內(nèi)決定是否提出無(wú)效宣告請(qǐng)求。被告為穩(wěn)妥起見只能啟動(dòng)無(wú)效宣告請(qǐng)求程序。如果所有被告都如此，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度也就難以實(shí)現(xiàn)其設(shè)置目的。因此，僅能在等同侵權(quán)中適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯是不妥的。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯解決的是被控技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)的關(guān)系，因此，其能否適用也不應(yīng)受被控技術(shù)與原告專利關(guān)系的影響，即不管被控技術(shù)相對(duì)于原告專利是構(gòu)成相同侵權(quán)，還是等同侵權(quán)，均存在現(xiàn)有技術(shù)抗辯適用空間。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯是救濟(jì)被告的，被告不主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯，而愿意提出無(wú)效宣告請(qǐng)求，尋求中止，可見其意在否定原告專利權(quán)的效力，這是當(dāng)事人的處分范圍。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯以被告的主張為適用前提，實(shí)質(zhì)性抗辯要求在一審期間提出，被告在一審時(shí)未主張，視為被告放棄了抗辯的權(quán)利，對(duì)于被告在二審期間提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯一般不予審理，避免訴訟突擊和審級(jí)損失。這是在訴訟過(guò)程中，被告采用現(xiàn)有技術(shù)抗辯策略必須注意的問(wèn)題，防止自己?jiǎn)适КF(xiàn)有技術(shù)抗辯機(jī)會(huì)。

援引進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)抗辯的技術(shù)范圍。2008年《專利法》修改了專利新穎性、創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)，變相對(duì)標(biāo)準(zhǔn)為絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，即不管是出版物公開，還是使用公開或者其他方式公開，其地域范圍均不受限制?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》第二十二條對(duì)于被訴侵權(quán)人主張的現(xiàn)有技術(shù)抗辯或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯，人民法院應(yīng)當(dāng)依照專利申請(qǐng)日時(shí)施行的專利法界定現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)。

需要注意的是現(xiàn)有技術(shù)不包含抵觸申請(qǐng)，不能援引抵觸申請(qǐng)進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)抗辯。如果被告認(rèn)為有抵觸申請(qǐng)可以否定原告的專利，則應(yīng)當(dāng)提出無(wú)效宣告請(qǐng)求。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯的具體適用。被告提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯，存在原告專利、被控技術(shù)和引證技術(shù)三者之間的關(guān)系，三者之間關(guān)系進(jìn)行比較有一定的順序：

先審查被控技術(shù)與原告專利之間的關(guān)系，通過(guò)相同、等同規(guī)則來(lái)判斷是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，如果落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，此時(shí)實(shí)際上已經(jīng)以原告專利的技術(shù)特征為基準(zhǔn)，抽象出被控技術(shù)的相應(yīng)技術(shù)特征，在此基礎(chǔ)上，再以原告專利的技術(shù)特征為基準(zhǔn)，抽象出引證技術(shù)的相應(yīng)技術(shù)特征，然后再將其與被控技術(shù)進(jìn)行對(duì)比，以判斷被控技術(shù)和引證技術(shù)的關(guān)系。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立的基礎(chǔ)?，F(xiàn)有技術(shù)抗辯制度設(shè)置目的是保障使用現(xiàn)有技術(shù)的自由得以簡(jiǎn)便、及時(shí)實(shí)現(xiàn)。因此標(biāo)準(zhǔn)的確定要符合該制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)。如果被告使用的就是現(xiàn)有技術(shù)，顯然具有正當(dāng)性。除此之外，如果被告使用的技術(shù)與引證技術(shù)存在一些差別，但是這種差別是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在引證技術(shù)的基礎(chǔ)上，無(wú)需付出創(chuàng)造性勞動(dòng)就容易想到的，則對(duì)于公眾而言，在現(xiàn)有技術(shù)上作出這種改進(jìn)并生產(chǎn)、制造出被控侵權(quán)物，也應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)?shù)模簿途哂锌罐q的基礎(chǔ)。當(dāng)然判斷是否容易從現(xiàn)有技術(shù)中得出，要考慮時(shí)間點(diǎn)，這個(gè)時(shí)間點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是以被控侵權(quán)物制造日為判斷的時(shí)間點(diǎn)，以本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員為判斷主體，來(lái)判斷是否能從現(xiàn)有技術(shù)中直接得到或容易從現(xiàn)有技術(shù)中得出。

綜上，在專利侵權(quán)訴訟中，我們從現(xiàn)有技術(shù)抗辯的起源及設(shè)置目的著手，深刻理解現(xiàn)有技術(shù)抗辯的性質(zhì)，正確適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯。