孫志煜

(貴州大學 法學院， 貴州 貴陽 550025)

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“規(guī)則導向”的理論疏解：以區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制為例

孫志煜

(貴州大學 法學院， 貴州 貴陽 550025)

“規(guī)則導向”是區(qū)域貿(mào)易爭端解決領域中的重要術語，但國內(nèi)外學界對該術語的解讀未形成一致意見，導致其被不同程度地誤讀?！耙?guī)則導向”是對傳統(tǒng)爭端解決理念的一種變革，依據(jù)杰克遜先生之本義以及該理論在區(qū)域貿(mào)易爭端解決領域所起之作用，將其界定為一種新型的理論范式較為妥帖。在范式理念的觀照下，“規(guī)則導向”將更具解釋力和包容性，不僅能較好地解釋區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的趨同化、碎片化特征，也能涵攝區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的多元化發(fā)展趨勢，并在命題化的演繹進程中呈現(xiàn)全新的理論圖景。

區(qū)域貿(mào)易協(xié)定； 爭端解決機制； 規(guī)則導向； 權力導向； 多元化； 命題化

一、問題的提出

從近幾十年國際爭端解決機制的話語體系來看，“權力導向”(Power Oriented)與“規(guī)則導向”(Rule Oriented)之間的互動與博弈無疑是該話語體系中最引人注目的話題。美國學者格倫·T.施萊爾(Glen T. Schleyer)認為：“本世紀世界貿(mào)易爭端解決的發(fā)展可用‘權力導向’向‘規(guī)則導向’這一轉向予以概括。”Glen T. Schleyer, “Power to the People：Allowing Private Parties to Raise Claims before the WTO Dispute Resolution System”, ,Vol.65,1997,p.2289.這一論斷盡管略顯偏頗，但也從一個側面揭示了“規(guī)則導向”與“權力導向”在國際爭端領域尤其是貿(mào)易爭端解決領域中的重要性?？梢哉f，“權力導向”與“規(guī)則導向”這兩個核心術語尤其是后者的提出，為國際爭端解決機制的發(fā)展提供了異常寬宏的理論圖景。自此以降，只要論及爭端解決機制，“規(guī)則導向”便成為無法逾越的理論注腳，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的研究也概莫能外。自John H.Jackson在1978年提出上述兩個術語之后，國外學者在研究國際貿(mào)易爭端的相關問題時就經(jīng)常引用“權利導向”與“規(guī)則導向”的兩分法來展開分析。相關資料可參閱：J.G.Merrills, 4 edition,NewYork:Cambridge University Press,2005; Mary Ellen O’Connell ed., ,Burlington:Ashagate Publishing Company,2003; Federico Prtino and Ernst-Ulrich Petersmann ed., 1995-2003, Alphen:Kluwer Law International,2004.此狀況在國內(nèi)學界表現(xiàn)得更為明顯。筆者以“爭端解決機制”及“規(guī)則導向”(全文)為關鍵詞在中國知網(wǎng)的核心期刊、CSSCI子數(shù)據(jù)庫中進行檢索，結果為129篇。以“區(qū)域爭端解決機制”及“規(guī)則導向”(全文)為關鍵詞在中國知網(wǎng)進行檢索，結果為19篇。從國內(nèi)最近幾年的相關成果來看，涉及“規(guī)則導向”的研究呈現(xiàn)如下特征：第一，研究范圍有較大拓展?！耙?guī)則導向”的研究已從之前的WTO爭端解決機制語境中逐漸遷移到其他爭端解決機制領域，在區(qū)域貿(mào)易爭端解決領域，“規(guī)則導向”業(yè)已成為重要的理論支撐。第二，研究方法已呈多元化。法解釋學與比較法學仍然是該領域中運用較多的研究方法，但法經(jīng)濟學、法社會學等交叉學科的新興研究方法已時有出現(xiàn)。第三，研究結論漸呈同質(zhì)性。在WTO爭端解決機制領域，許多學者認為該機制從“權力導向”過渡到“規(guī)則導向”已是不容置喙的事實，且“規(guī)則導向”的隱含因素還將在WTO爭端解決機制下一次變革中發(fā)揮重要的指引作用。在區(qū)域貿(mào)易爭端解決領域，多數(shù)學者也認為“規(guī)則導向”因素的強化將有利于區(qū)域法律制度的融合及區(qū)域經(jīng)濟的發(fā)展。隨著法律實踐的愈加深入，上述定論遭到某種程度的質(zhì)疑。例如，在WTO爭端解決機制領域，“規(guī)則導向”的趨勢是否真正有力推動了國際貿(mào)易領域的“全球治理”？在區(qū)域貿(mào)易爭端解決領域，“規(guī)則導向”的輻射力是否只及于歐盟、北美自由貿(mào)易區(qū)以及中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)？其他區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的制度構建與未來發(fā)展是否與“規(guī)則導向”存在一定的聯(lián)系？區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的制度形式與“規(guī)則導向”的契合能否產(chǎn)生預期的法律效果？基于此，筆者認為有必要重新檢視“規(guī)則導向”的理論蘊含，梳理“規(guī)則導向”的演變歷程，洞察“規(guī)則導向”的現(xiàn)實困局，從多元及批判的角度來審視“規(guī)則導向”在國際爭端解決機制中，尤其是區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決領域中的角色與作用。

二、作為一種“范式”的解讀：“規(guī)則導向”的源與流

與國內(nèi)學界將“規(guī)則導向”解讀為一種爭端解決的手段、爭端解決辦法、爭端解決模式、憲政主義的理想和國際經(jīng)濟秩序不同的是，約翰·H. 杰克遜(John H.Jackson)在初提“規(guī)則導向”一詞時，僅將其視為“外交方法”(diplomatic techniques)中的一種類型，其意指“能為世界和各方所關注的利益提供更為廣泛的政策意識而形成的一種規(guī)則，為確保最大可能限度地遵守該規(guī)則，通過完善制度等方式而形成的一種努力”。 John H. Jackson,“The Crumbling Institutions of the Liberal Trade System”, , Vol.12,1978,p.99.盡管文中沒有明確“權力導向”與“規(guī)則導向”的具體指涉對象，但結合該文的語境來看，應當是指國際貿(mào)易爭端。

嗣后，約翰·H. 杰克遜在更寬宏的語境下探討了“權力導向”和“規(guī)則導向”的相關理論問題。首先，他突破了之前擬設的國際貿(mào)易爭端領域之樊籬，將“權力導向”和“規(guī)則導向”作為和平解決國際爭端方法的兩種類型；明確了“權力導向”的運作方式主要依托于爭端雙方之間的權力對比狀況，而“規(guī)則導向”的運作方式主要依尋于爭端雙方已達成的規(guī)則或規(guī)范。其次，列舉了談判方式在上述兩種類型中的不同運作特征。國外援助、軍事威脅、進口限制以及國內(nèi)政治動向是影響“權力導向”談判過程的主要因素；“規(guī)則導向”中的談判主要聚焦于規(guī)則的解釋，如解釋出現(xiàn)分歧，則尋求中立的第三方通過裁決方式予以解決，潛在的報復措施或伴有一方或多方權力因素的行徑則不應考慮。最后，強調(diào)了爭端雙方既存規(guī)則對選擇爭端解決類型的重要性。既存規(guī)則如能為爭端雙方在解釋及適用規(guī)則上提供足夠的預測性，則爭端雙方選擇“規(guī)則導向”的機會要大大高于“權力導向”。John H. Jackson, “Governmental Disputes in International Trade Relations: A Proposal in the Context of GATT”, , Vol.13, 1979,pp.3-4.

在杰克遜教授斐聲中外的經(jīng)典名著《世界貿(mào)易體制：國際經(jīng)濟關系的法律與政策》中，他重申了“權力導向”與“規(guī)則導向”作為現(xiàn)代外交的兩種方法，是和平解決國際爭端的兩種主要類型。但真正值得注意的是：一方面他認識到將現(xiàn)代外交方法區(qū)分為“權力導向”和“外交導向”，可能會因兩分法(dichotomy)導致問題的簡單化，因為實踐中可觀察到的國際機制與法律體系通常是兩者兼而有之；二是在總結現(xiàn)代西方外交史、英格蘭發(fā)展史以及歐盟演進史的基礎上，他認為“在很大程度上，文明史可以說是一部在自然狀態(tài)下，由權力導向型向規(guī)則導向型逐漸演進的歷史”John H. Jackson, : ,2 edition,Cambridge:The MIT Press,1997,p.110.。這一經(jīng)典論斷的出臺，激活了國內(nèi)學者的想象空間，“權力導向型向規(guī)則導向型演進”逐漸成為描述國際爭端解決機制、區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的固定話語模式。

杰克遜教授的上述敘述只是將“規(guī)則導向”視為現(xiàn)代外交方法的一種類型，對“規(guī)則導向”與法律之間的聯(lián)系并未作深入闡釋。隨著時間推移及法律實踐的深化，“規(guī)則導向”與法律之間的聯(lián)系漸趨明晰，在《國際經(jīng)濟關系的法律問題》(第五版)一書中，他將“規(guī)則導向”、“條文主義的”(legalistic)、“司法的”(adjudicative)并列，與“權力導向”、“實用主義的”(pragmatic)、“以談判為基礎的”(negotiation-based) 進行了排列區(qū)分，以此彰顯“規(guī)則導向”與“條文主義”、“司法途徑”在內(nèi)涵上的同質(zhì)性。John H. Jackson, : , , 5 edition, St. Paul:West Publishing Co.2008,p.255.此外，杰克遜還意識到“規(guī)則導向”體系的構建還須配套制度的支撐，他以GATT爭端解決機制為例，闡釋了監(jiān)督機制、工作人員以及秘書處等因素對“規(guī)則導向”體系的促進作用。John H. Jackson, “GATT and the Future of International Trade Institutions”, ,Vol.18,1992,p.21.

“杰克遜教授盡管不是以理論家的身份名滿于世，但他的確為國際經(jīng)濟法的理論發(fā)展提供了幾條顯著的思考路徑，其中最值得稱道的就是通過‘權力導向’與‘規(guī)則導向’的兩分法，對國際經(jīng)濟事務政策的作出進行了區(qū)分。”Joel P. Trachtman,“John Jackson and the Founding of the World Trade Organization: Empiricism,Theory and Institutional Imagination”, ,Winter,1999,p.177.從國內(nèi)外學界對上述兩個術語的運用及闡釋情況看，“權力導向”與“規(guī)則導向”兩分法的提出，不僅為國際經(jīng)濟政策，還為國際爭端解決機制的發(fā)展提供了新的敘事范式。有學者將該范式命名為“杰克遜范式”。它由以下三個命題構成：第一，“權力導向”和“規(guī)則導向”之間相互排斥；第二，“權力導向”意味著國家有行使權力以反對其他國家的自由，“規(guī)則導向”意味著限制國家行使權力規(guī)則的存在；第三，國際機制和GATT/WTO多邊貿(mào)易體制的歷史反映了“權力導向”向“規(guī)則導向”的演進。Matthew S.Dunne Ⅲ, “Redefining Power Orientation: A Reassessment of Jackson’s Paradigm in Light of Asymmetries of Power,Negotiation,and Compliance in the GATT/WTO Dispute Settlement System”, ,Vol.34,2002,p.283.筆者認為，以上命題雖對杰克遜的理論貢獻作了一定提煉，但有兩點值得商榷：一是“權力導向”與“規(guī)則導向”并非完全是相互排斥的關系。杰克遜早已指出：“所有外交活動，實際上所有的政府都混合使用兩種方法，……，無論哪種情況都沒有走向極端?！?span id="syggg00" class="footnote_content" id="37f033f418188e5f505c815aa789fe8b" style="display: none;">John H. Jackson, : ,2 edition, Cambridge:The MIT Press,1997,p.110.此外，從國際爭端解決的現(xiàn)代實踐看，單獨使用一種方法的情況也較為少見。二是對“權力導向”和“規(guī)則導向”的理解有違杰克遜之初衷。在和平解決國際爭端的兩種類型中，“‘權力導向’意指基于當事雙方的相對力量對比，通過談判和協(xié)議的方式解決；‘規(guī)則導向’意指根據(jù)當事雙方先前達成的規(guī)范或規(guī)則，通過協(xié)商或裁決的方式解決”。John H. Jackson, : ,2 edition, Cambridge:The MIT Press,1997,p.109.上述命題一味強調(diào)國家所擁有的自由權力以及限制權力行使的規(guī)則，遮蔽了兩個核心術語存在與發(fā)展的前提與背景，造成了詞義理解的分裂與悖離。

因此，“規(guī)則導向”作為解讀國際爭端解決領域的一種新型范式，其真實意義在于認識到其與“權力導向”同為和平解決國際爭端的一種類型，兩者雖有差異，但彼此滲透，在某種具體爭端解決方式的運用上甚至可能出現(xiàn)同質(zhì)性，兩種類型的根本性區(qū)別在于法律化(legalization)因素的實踐程度。關于法律化的實踐特征，肯尼斯·W.艾博特(Kenneth W.Abbott)認為可從以下三個維度予以考量：第一，義務(Obligation)。指國家或其他參與者須受某一規(guī)則或承諾，或一系列規(guī)則或承諾約束。申言之，上述規(guī)則或承諾有可能來源于國際法的一般性規(guī)則、程序和學說，甚至有可能來源于各國的國內(nèi)法。第二，精確(Precision)。指規(guī)則應通過清晰的方式界定當事方有關命令性、授權性或禁止性的行為。第三，授權(Delegation)。指獨立的第三方在授權下可采取如下措施：(1)實施、解釋和適用規(guī)則；(2)解決爭端；(3)制定更多的規(guī)則。Kenneth W.Abbott et al. “The Concept of Legalization”, ,Vol 54, No.3,2000, p.401.在上述特征的參照下，筆者認為，在國際爭端解決機制領域，“規(guī)則導向”的法律性特征應著重考慮如下四個維度：(1)有既存的規(guī)則和規(guī)范；(2)規(guī)則和規(guī)范較為明確，能界定當事人的行為合法與否；(3)由獨立的第三方(司法機關、仲裁機構或其他組織)實施上述規(guī)則和規(guī)范。(4)有相應的機構或機制執(zhí)行由第三方機構作出的裁決，對國內(nèi)法產(chǎn)生直接作用。下圖對“規(guī)則導向”的一些關鍵特征進行了總結，以表明“規(guī)則導向”的法律化水平與上述四個維度的關聯(lián)。

“規(guī)則導向”的法律化水平低←→ 高規(guī)則或規(guī)范無有，法律約束力強精確性模糊明確，詳盡中立機構無有，自動評估權執(zhí)行機構或措施無報復、制裁，對國內(nèi)法產(chǎn)生直接作用

從上圖看，“規(guī)則導向”的法律化水平并不需要四個維度的同時同質(zhì)變化。每一個維度如發(fā)生構成要素的遞進變化，其對應的“規(guī)則導向”的法律化水平也呈現(xiàn)正比變化關系，每一個維度的變化可單獨支撐“規(guī)則導向”法律化水平的變化。

三、趨同化與碎片化：“規(guī)則導向”制度表達的雙重涵攝

正如杰克遜教授所觀察到的，WTO爭端解決機制中所表現(xiàn)的“規(guī)則導向”趨勢已對世界貿(mào)易體制產(chǎn)生了深遠影響。John H. Jackson, “Dispute Settlement and the WTO Emerging Problems”, ,Vol.1,1998,pp.329-351.不僅如此，“規(guī)則導向”的影響也逐漸滲透到區(qū)域貿(mào)易爭端解決領域。據(jù)WTO官方數(shù)據(jù)統(tǒng)計，截至2017年1月30日，在GATT/WTO已備案的、正在有效實施的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定有432個。因此，要全面考察區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制中的“規(guī)則導向”并非易事。為使結論的得出更具準確性，從樣本選取及分析層面可作如下處理：一是在眾多區(qū)域法律制度或規(guī)則之中找準與“規(guī)則導向”聯(lián)系最緊密的法律制度；二是對上述法律制度盡可能地作一定時間段的線性梳理，明確其趨勢或傾向；三是在眾多區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中篩選出最具代表性的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，以之為分析對象，展示其與“規(guī)則導向”之間的聯(lián)系?！耙?guī)則導向”的提出肇始于國際貿(mào)易領域中的爭端解決，因此，最能體現(xiàn)“規(guī)則導向”有無及程度高低的區(qū)域法律制度無疑是區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的爭端解決機制。而據(jù)詹姆斯·麥考爾·史密斯(James McCall Smith)對1957—1995年期間區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的分析結果看，具有“規(guī)則導向”因素的爭端解決機制的興起已成為不爭之事實。在此基礎上，詹姆斯·麥考爾·史密斯從第三方評估、第三方裁定、仲裁、起訴權及補救五個方面探討了30個區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的“條文主義”因素，并得出了“條文主義”傾向明顯，但還不是非常廣泛的結論。James McCall Smith, “The Politics of Dispute Settlement Design: Explaining Legalism in Regional Trade Pacts”, ,Vol.54,2000,pp.137-176.從兩者的構成要素看，“規(guī)則導向”更關注法律規(guī)則的構建過程，“條文主義”更強調(diào)法律規(guī)則的構建實效，但兩者在變量的選取上大致相同。由此來看，兩者之間的契合遠大于分歧，因此，“條文主義”要件的考察也可適用于“規(guī)則導向”。此外，從地域性特征、成員方數(shù)量、法律制度的影響等判斷標準看，歐盟(EU)、北美自由貿(mào)易區(qū)(NAFTA)、中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)(CAFTA)、東盟自由貿(mào)易區(qū)(ASEAN)、東部及南部非洲共同市場(COMESA)以及海灣合作委員會(GCC)在眾多區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中較具代表性，下文擬從“規(guī)則導向”的相關構成要素來分析上述六個區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的爭端解決機制。

總體來看，上述六個區(qū)域貿(mào)易協(xié)定都設有爭端解決的協(xié)議或規(guī)則，規(guī)則均具有較強的操作性，對爭訟雙方，甚至第三方的權利義務都做了具體規(guī)定。其中，EU和COMESA在共同體內(nèi)直接設置了區(qū)域性法院，NAFTA、CAFTA和ASEAN設置了仲裁程序，GCC的爭端主要由爭端解決委員會來解決。無論是仲裁程序，還是司法裁決，亦或是爭端解決委員會都屬于通過中立的第三方機構來引導爭端的解決，這是“規(guī)則導向”不同于“權力導向”的顯著特征。EU和COMESA中的爭端解決機制更是朝“規(guī)則導向”發(fā)展的顯著體現(xiàn)，上述機制不僅擴大了起訴權主體的范圍，使相關機構甚至私人都獲得了起訴權，而且在裁決的效力及執(zhí)行方面，也較之前有所加強。如COMESA規(guī)定區(qū)域法院做出的裁決，只要經(jīng)過登記員的授權核實，各成員國就應當按照各國的國內(nèi)民事程序規(guī)則執(zhí)行該裁決。EU的相關規(guī)定及歐盟法院的相關案例則進一步確立了歐盟法院判決的直接效力原則和最高效力原則。綜上，上述六套區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的爭端解決機制體現(xiàn)了 “規(guī)則導向”演變的軌跡，在制度表達上呈現(xiàn)“趨同化”的發(fā)展趨勢。

值得注意的是，“規(guī)則導向”在這六套爭端解決機制中并未呈現(xiàn)一致的表達方式，其構成要素之區(qū)別表現(xiàn)如下：

協(xié)定名稱協(xié)定規(guī)定規(guī)則形式規(guī)則明確性第三方評估起訴權主體對締約方的影響“規(guī)則導向”水平EU以初審法院、專門司法審判庭、歐盟法院為核心的司法體系各方的權利義務非常明確法院締約方、相關機構和個人裁決結果對締約方具有直接效力和最高效力非常高COMESA以COMESA法院規(guī)則為核心的司法體系各方的權利義務非常明確法院締約方、相關機構和個人各締約方應遵守判決結果非常高NAFTA包括投資、金融、反傾銷反補貼、一般、環(huán)境、勞工6套單獨的爭端解決機制除金融爭端解決機制外，其余5套爭端解決機制的規(guī)則比較明確專家組或仲裁庭締約方、個人6套爭端解決機制的處理結果影響不一。一般爭端解決機制中補償性付費可取代遵約中CAFTA包括締約方與投資者間爭端解決機制和締約方間爭端解決機制各方的權利義務比較明確締約方與投資者間爭端可由締約方法院、行政法庭或仲裁庭處理；締約方間爭端解決機制由仲裁庭處理締約方、個人有約束力，補償或中止減讓可取代遵約中ASEAN單一性的爭端解決機制，包括磋商、調(diào)停、調(diào)解和仲裁等相關程序各方的權利義務比較明確仲裁庭僅限締約方有約束力，補償或中止減讓可取代遵約中GCC以爭端解決委員會為主導的爭端解決機制各方的權利義務比較模糊爭端解決委員會僅限締約方無約束力，爭端解決委員會可推薦適用低

上述樣本可分三組予以解讀。第一組是以EU、COMESA為代表的“規(guī)則導向”水平非常高的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制。上述兩份區(qū)域貿(mào)易協(xié)定不僅創(chuàng)設了超國家制度，即通過常設法院來對各締約方行使區(qū)域貿(mào)易爭端解決的裁決權，還擴大了起訴權主體的范圍，使締約方、協(xié)定中規(guī)定的相關機構以及個人都具有起訴權，這是朝“規(guī)則導向”邁進的一個顯著表征。但兩者之間的區(qū)別仍較明顯：一是司法體系的構成有所不同。前者的司法體系由初審法院、專門司法審判庭和歐盟法院三個層次組成，每個司法機構有其獨特職能；后者只規(guī)定了法院具有一、二審程序，并未就一、二審法院的具體職能進行明確規(guī)定。二是前者法院作出的裁決具有直接效力與最高效力；后者雖規(guī)定法院作出的裁決各締約方需遵守，但未直接規(guī)定裁決的效力。第二組是以NAFTA、CAFTA、ASEAN為代表的“規(guī)則導向”水平中等的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制。上述三份區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中，通過專家組或仲裁庭來行使區(qū)域貿(mào)易爭端解決的裁決權是主要方式，其對締約各方的權利義務也有明確規(guī)定，并從不同程度賦予了第三方處理結果的法律效力。但從細處觀之，上述三個爭端解決機制的差異非常明顯：一是NAFTA爭端解決機制由六套單獨的爭端解決機制構成，其制度框架與其他兩個爭端解決機制的框架組成迥異；二是由于締約方的多元性，CAFTA爭端解決機制中的締約方與投資者間的爭端解決規(guī)則設置頗為復雜，以爭端雙方的可選擇規(guī)則為其代表；三是ASEAN現(xiàn)有爭端解決機制雖較1996年《爭端解決機制協(xié)議》有一定改進，但針對機構、個人的起訴權仍付之闕如。第三組是以GCC為代表的“規(guī)則導向”水平較低的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制。該機制雖有第三方機構(爭端解決委員會)的介入，但對爭端解決委員會的運行規(guī)則及裁決程序卻缺乏相應的設計，導致該機制的“規(guī)則導向”水平偏低。

由上觀之，在“規(guī)則導向”的統(tǒng)一指引下，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制已衍生出不同的規(guī)則形態(tài)。如要細察正在運行的432個區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，其爭端解決機制的表現(xiàn)形態(tài)將呈現(xiàn)出紛繁的多元性，“碎片化”正成為區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制實踐視野下的另一顯著特征，該特征暗合了彼德斯曼(Ernst-Ulrich Petersmann)作出的如下判斷：“國際爭端解決程序的碎片化程度與具體話題領域(例如貿(mào)易、環(huán)境、犯罪和人權法)以及上述領域產(chǎn)生的有關修訂、責任以及爭端解決的規(guī)則息息相關。”Ernst-Ulrich Petersmann, “Justice as Conflict Resolution:Proliferation, Fragmentation, and Decentralization of Dispute Settlement in International Trade”, , Vol.27, 2006,p.280.在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的全球框架下，“規(guī)則導向”不再是具有統(tǒng)一指向的制度表達，而是延伸出異彩紛呈的樣式，“意大利面碗”幾乎可以成為區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的形象指代。由此給我們帶來的思考是：“規(guī)則導向”的制度實踐為何與我們設想的理論圖景存在如此大的區(qū)別？“規(guī)則導向”還能在普適意義上對區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的發(fā)展提供何種借鑒？

四：多元化與命題化*命題化理論是劉易斯·科塞(Lewis Coser)提出的一種社會學理論，他認為科學研究的一個重要任務就是要闡明該領域的核心命題，并檢驗每一命題的內(nèi)在一致性以及所有命題的內(nèi)在邏輯關系。在建立命題化理論的過程中，首先應當界定概念，然后再按照邏輯進程分別對命題進行論證，并明確命題的假定與約束條件。具體內(nèi)容可參見[美]L.科塞，孫立平等譯：《社會沖突的功能》，北京：華夏出版社1989年版。：“規(guī)則導向”的出路與展望

“規(guī)則導向”的現(xiàn)有圖景是法律多元化的產(chǎn)物。桑托斯(Boaventura de Sousa Santos)認為，在全球化時代，不同國家的法律多元性是一種高度等級化現(xiàn)象。區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制也存在類似現(xiàn)象，如EU、COMESA的“規(guī)則導向”等級就非常高；NAFTA、CAFTA和ASEAN的“規(guī)則導向”等級可歸為中級；GCC的爭端解決規(guī)則較為有原則，其“規(guī)則導向”等級可劃為低級。同等級的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制在“規(guī)則導向”的核心要素上具有大致相同的特性，但在細微處仍有較大差異，如CAFTA和ASEAN的爭端解決機制雖在表達形式上較為類同，但在規(guī)則適用范圍、規(guī)則的明確性、第三方評估以及起訴權等方面均有明顯不同，NAFTA中的多套爭端解決機制更是獨具特色。區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制緣何在“規(guī)則導向”的軌道上呈現(xiàn)出如此差異，與有些學者論述的“國家間為何締結區(qū)域貿(mào)易協(xié)定這個問題沒有直接的答案，締結區(qū)域貿(mào)易協(xié)定承載的多重目標對協(xié)定進行類型學研究變得幾乎不可能”一樣，很難對區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決的多元化提供類型化的注腳。但有一點值得關注，即無論是區(qū)域貿(mào)易協(xié)定本身還是區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的爭端解決機制，從政治視角來透視“規(guī)則導向”現(xiàn)有圖景的多元化無疑較為重要。例如，為推進區(qū)域內(nèi)各國對勞工和環(huán)境的保護義務，NAFTA單獨構建了勞工案件爭端解決機制和環(huán)境案件爭端解決機制；為強化歐盟法院在歐洲統(tǒng)一化進程中的作用，EU賦予了歐盟法院裁決的最高效力和直接效力；為弱化私人對國際政治的影響，ASEAN明確禁止私人的起訴權。換言之，政治因素的介入在很大程度上造成了區(qū)域貿(mào)易爭端解決領域中制度表達的多元化，而區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的不同制度表達形塑了“規(guī)則導向”的現(xiàn)有圖景。

法律多元化也將是“規(guī)則導向”的必然歸宿。從細微處追溯，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的現(xiàn)有制度均可找到制度原型。如NAFTA爭端解決機制來源于美國—加拿大自貿(mào)區(qū)爭端解決機制；CAFTA爭端解決機制較多地仿效了ASEAN爭端解決機制；COMESA爭端解決機制則是沿襲了EU的司法制度。但決定區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制發(fā)展的關鍵性力量并非是某種意義上的“路徑依賴”，而更多是來自于對爭端解決機制的實踐檢驗。需知“爭端解決機制不是為著制定法律，而是為了運用法律”，通過對爭端解決機制的實踐檢驗才能真正洞悉“規(guī)則導向”的意涵。隨著《里斯本條約》的修訂，歐盟法院體系正式形成了法院、綜合法院以及專門法院的司法體系，由于原第三支柱合并到《歐洲聯(lián)盟運行條約》之中，歐盟法院的管轄權也擴大到該領域。由此可見，歐盟法院的“規(guī)則導向”趨勢進一步凸顯。COMESA法院雖少實踐報道，但也有學者認為隨著區(qū)域整合程度的提升，為解決區(qū)域內(nèi)的爭端，COMESA仍有必要通過多邊或雙邊形式拓寬司法介入的渠道。Maurice Oduor, “Resolving Trade Disputes in Africa: Choosing between Multilateralism and Regionalism: The Case of COMESA and the WTO”, , Vol.13, 2005, p.217. NAFTA爭端解決機制是運行較為成功的機制之一，即便如此，仍有學者認為NAFTA爭端解決機制賦予個人的起訴權太過狹窄，不利于保護公司或個人的利益，有必要將原屬于NAFTA第11章投資爭端解決機制的個人起訴權擴展到其余5個機制。Justin Byrne, “NAFTA Dispute Resolution:Implementing True Rule-Based Diplomacy Through Direct Access”, ,Vol.35,2000,pp.415-434. ASEAN爭端解決機制歷經(jīng)1996年《爭端解決機制議定書》、2004年《東盟促進爭端解決機制議定書》和2010年《東盟憲章爭端解決機制議定書》三重變奏，其“規(guī)則導向”的痕跡愈加明顯。CAFTA內(nèi)的爭端主要通過國內(nèi)行政程序和雙方磋商解決，爭端解決機制中的仲裁程序尚未啟用。GCC內(nèi)的爭端主要通過雙方磋商或爭端解決委員會的調(diào)解程序來處理。由上觀之，強化“規(guī)則導向”相關因素在區(qū)域貿(mào)易爭端中的介入仍是其主流，但若仔細端詳，又可發(fā)現(xiàn)不同區(qū)域內(nèi)爭端解決機制的“規(guī)則導向”演進路徑絕不類同，有著豐富的獨特表達。因此，“規(guī)則導向”的演進結果必定是法律多元化的立體呈現(xiàn)。

法律多元化給“規(guī)則導向”的解讀帶來了新的挑戰(zhàn)。在杰克遜本人尚未對“規(guī)則導向”進行清晰界定的情況下，如何把握多元化制度表達下的“規(guī)則導向”教義則成為一個突出的問題。托馬斯·庫恩(Thomas S.Kuhn)認為，只有吸引一批堅定的擁護者并能給實踐者提供有待解決的種種問題的公認范例才能稱之為“范式”。依據(jù)該論斷，可否稱之為“范式”需具備兩個基本條件：第一，新的公認范例顛覆了舊有的公認范例，并廣泛擁有一批支持者；第二，新的公認范例能夠給科學研究提供新的命題。作為解讀國際爭端解決演進趨勢的新型范式，“規(guī)則導向”無疑開創(chuàng)了一個其他范式無法與之匹敵的時代，其在國際貿(mào)易爭端解決領域和區(qū)域貿(mào)易爭端解決領域已是不二之選，但關鍵是，學界只把爭端解決機制的“規(guī)則導向”作為應然趨勢加以膜拜，而對“規(guī)則導向”的真實意涵以及其作為一種“范式”的新型命題缺乏相應的洞見，這不能不說是一種遺憾。因此，在“范式”理念觀照下，“規(guī)則導向”的理論研究必須關注語境轉換下提出的核心命題。

命題一：“規(guī)則導向”是國際爭端領域中奉行的通過規(guī)則來解決爭端的一整套規(guī)范性信念。

“規(guī)則導向”可適用于不同類型的爭端，例如政治爭端、貿(mào)易爭端、國家之間的爭端、國家與國際組織的爭端以及國家與個人的爭端等?！耙?guī)則導向”中的規(guī)則既可指事先制定的規(guī)則，也可指事后約定的規(guī)則；既包括具體規(guī)則，也包括抽象規(guī)則。規(guī)范性信念大致包括共同的核心問題、解決問題的基本方法、制度表達的樣式以及可以共享的研究成果等。

命題二：“規(guī)則導向”與“權力導向”并非絕對排斥。

“規(guī)則導向”與“權力導向”是和平解決國際爭端的兩大范式。“規(guī)則導向”主要通過第三方主導的規(guī)則來解決爭端，“權力導向”主要通過能夠展示雙方權力狀況的談判或磋商程序來解決爭端，兩者雖然在規(guī)范性信念方面存在較大差異，但并非不能共存。從區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的諸多制度文本看，多數(shù)文本是“規(guī)則導向”與“權力導向”的混合，而采取單一范式的文本較為少見。

命題三：“規(guī)則導向”的制度文本將呈現(xiàn)多元化的外部特征。

“規(guī)則導向”并非自洽封閉整齊劃一的表征體系。具有“規(guī)則導向”的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的制度文本呈現(xiàn)出法律多元的特征，上述法律文本是“全球法、國家法和次國家法”在區(qū)域?qū)用嫔系臐饪s與凝練，再輔以“規(guī)則導向”在不同區(qū)域的具體實踐，“規(guī)則導向”將呈現(xiàn)層次不同、程度不一、模式各異的外部特征。

命題四：“規(guī)則導向”的演進并非線性和清晰的，其過程充滿矛盾與不平衡性。

“規(guī)則導向”的實踐與國際情勢緊密相關，其演進軌跡并非從低到高一以貫之。隨著一體化步伐的加快，“規(guī)則導向”的趨同化走勢雖愈加明顯，但也不乏逆潮流者，如英國脫歐、美國退出TPP等現(xiàn)象將給“規(guī)則導向”的發(fā)展帶來深刻影響。此外，由于國際規(guī)則產(chǎn)生的過程本身就是選擇性的、不平衡的，這將導致規(guī)則體系內(nèi)部充滿對立與矛盾，如何通過外部因素的激勵促使這些對立與矛盾達致良性互動是“規(guī)則導向”演進的重要目標。

五、結 論

從范式的角度來解讀“規(guī)則導向”并不意味著對之前研究的否定與顛覆。從長遠計，將“規(guī)則導向”理解為區(qū)域貿(mào)易爭端解決領域中的一種理論范式不僅更具解釋力，也更具包容性?！耙?guī)則導向”從其誕生之日起，就與“權力導向”形成了爭端解決領域糾纏而行的雙色彩帶，隨著區(qū)域貿(mào)易爭端解決過程中對規(guī)則的漸趨尊崇，“規(guī)則導向”似有獨舞之意。細查“規(guī)則導向”的原義，可發(fā)現(xiàn)“規(guī)則導向”與“權力導向”相伴相生，只是在不同區(qū)域、不同時間以及不同事項上呈現(xiàn)出對爭端解決方式的不同偏好，“規(guī)則導向”的表層面紗后面仍是“權力導向”的各項因素在起主導作用。即便如此，在區(qū)域貿(mào)易爭端解決領域構建“規(guī)則導向”的機制或規(guī)范仍具突出意義，不僅因為“在國際規(guī)范相對較為薄弱的一些領域，爭端解決機制程序可通過制定有效力的規(guī)則、增加更具預測性和實效性的基本措施來促使“規(guī)則導向”機制的運行”，Steven P. Croley and John H. Jackson, “WTO Dispute Procedures,Standard of Review,and Deference to National Governments”, ,Vol.90,1996,p.193.更為重要的是，當構建“規(guī)則導向”的貿(mào)易爭端解決機制成為一種思維常態(tài)，其必將潛移默化地改變國際規(guī)則背后的力量對比，進而對各國國內(nèi)相關領域的制度變遷產(chǎn)生深遠影響。在此背景下，將“規(guī)則導向”理解為一種范式，能夠更好地凸顯“規(guī)則導向”給區(qū)域貿(mào)易爭端解決領域帶來的革命性變化。此外，由于范式這一概念廣泛的支配性與滲透性，區(qū)域貿(mào)易爭端解決領域的未來變化也能被這一理論范式解讀和吸收。可預見的是，隨著區(qū)域貿(mào)易爭端解決領域?qū)嵺`形態(tài)的多樣化，“規(guī)則導向”也將呈現(xiàn)全新的理論圖景。

[責任編輯 李晶晶 責任校對 王治國]

2017-03-21

孫志煜(1977—)，男，江西萬安人，貴州大學法學院副教授，法學博士，主要從事國際經(jīng)濟法研究。

貴州省哲學社會科學規(guī)劃一般課題《中國區(qū)域貿(mào)易爭端解決的理論建構與實踐應對研究》(批準號：16GZYB03)； 貴州大學文科重點學科及特色學科重大科研項目《民商事糾紛解決的國內(nèi)法與國際法互動研究》(批準號：GDZT201601)； 貴州大學人文社會科學科研一般項目《區(qū)域經(jīng)貿(mào)爭端解決的中國模式研究》(批準號：GDYB2015003)。

DF96

A

1000-5072(2017)07-0093-09