崔潔++雒呈瑞

從提請(qǐng)批捕開始，在對(duì)案件的定性上就出現(xiàn)了分歧：董某、謝某的行為是不是犯罪？如果是犯罪，他們到底犯了什么罪？一直到二審，定性仍然是該案爭議的焦點(diǎn)

“這是一起看似簡單的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件。雖然犯罪手段有別于我們以往的認(rèn)知，但犯罪行為似乎也算不上有多大‘惡意和令人‘不齒。然而，從批捕到公訴，直至一審、二審，圍繞該案的爭議一直沒有停歇?！?/p>

6月1日，距離江蘇南京“全國首例惡意刷信譽(yù)案”塵埃落定已經(jīng)半年，回顧這起案件，南京市檢察院辦案人員仍然覺得記憶猶新。

“該案從一波三折到成功辦理，彰顯了檢察官為維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的信心和決心。”南京市檢察院副檢察長潘科明說，從批捕到二審公訴，一路走來并不輕松，可以說，敢于擔(dān)當(dāng)、審慎推動(dòng)是該案最終判決的主要原因。

南京市檢察機(jī)關(guān)辦案過程中，曾三次召開專家學(xué)者參加的論證會(huì)，對(duì)案件進(jìn)行深入的論證。雖然大多數(shù)專家學(xué)者都認(rèn)為案件中涉及的行為是犯罪行為，應(yīng)該受到刑法處罰，但也有持有不同意見者，有人認(rèn)為該行為不是犯罪。而該案犯罪嫌疑人的律師也堅(jiān)持做無罪辯護(hù)。

最終，法院在一審、二審時(shí)采納了檢察機(jī)關(guān)公訴意見。2016年12月19日，南京市中級(jí)法院認(rèn)定上訴人董某、謝某構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪成立。

惡意刷信譽(yù)致被害單位損失十余萬元

網(wǎng)購，已經(jīng)成為人們購物的一種主要方式。依托于淘寶網(wǎng)成立的淘寶店鋪，是網(wǎng)購的主要渠道。而淘寶店鋪又主要是靠其信譽(yù)來支撐銷售，信譽(yù)等級(jí)高的網(wǎng)店會(huì)優(yōu)先排在淘寶搜索的前頁，占據(jù)有利的銷售位置；而信譽(yù)等級(jí)低的網(wǎng)店則很難被買家搜索到，會(huì)直接影響網(wǎng)店的銷售?？梢哉f，網(wǎng)店的信譽(yù)度是網(wǎng)店的生命。

由于信譽(yù)度在網(wǎng)店商業(yè)活動(dòng)中的重要作用，為防止有人利用這一規(guī)則作假，淘寶網(wǎng)建立了專門的網(wǎng)店經(jīng)營監(jiān)管機(jī)制。一旦發(fā)現(xiàn)有店主用虛假手段來增加店鋪的信譽(yù)，按淘寶公司制定的《淘寶規(guī)則》，淘寶網(wǎng)對(duì)涉嫌虛假交易的商品，給予30日的單個(gè)商品搜索降權(quán)。降權(quán)處理會(huì)直接導(dǎo)致淘寶搜索難以找到被處理的店鋪，給網(wǎng)店經(jīng)營帶來很大打擊。

有規(guī)則，就有人利用規(guī)則。

2013年9月，北京智齒數(shù)匯科技公司（以下簡稱“智齒公司”）通過北京萬方數(shù)據(jù)服務(wù)有限公司獲得萬方數(shù)據(jù)知識(shí)資源系統(tǒng)V1.0的使用權(quán)，后于2013年11月在淘寶網(wǎng)注冊(cè)成立名稱為“paper-pass論文通行證”的網(wǎng)上店鋪，主要經(jīng)營論文相似度檢測(cè)業(yè)務(wù)（也稱“論文查重”），由智齒公司南京分公司負(fù)責(zé)具體運(yùn)營。

據(jù)悉，“論文查重”業(yè)務(wù)與商品買賣不同，顧客購買的不是一般意義上的商品，而是一種利用商家提供的軟件來檢測(cè)論文相似度的服務(wù)，一般價(jià)格為每檢測(cè)1000字1元錢。

“paperpass論文通行證”網(wǎng)上店鋪成立以后，在淘寶上運(yùn)營非常紅火，這也引起了同在淘寶網(wǎng)注冊(cè)經(jīng)營論文相似度檢測(cè)業(yè)務(wù)的董某的嫉妒，他覺得“paperpass論文通行證”店鋪的競(jìng)爭，影響了他淘寶店鋪的業(yè)務(wù)進(jìn)展。然而，董某卻沒打算以提高服務(wù)質(zhì)量、提供更優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品來進(jìn)行良性競(jìng)爭，選擇了劍走偏鋒。

2014年4月14日晚上，董某在自己的QQ好友里找到了昵稱為“浩子”的謝某，謝某是一名從事網(wǎng)上專業(yè)刷信譽(yù)的“水軍”。董某告訴謝某，最近有很多假冒的論文檢測(cè)系統(tǒng)，他成立了淘寶聯(lián)盟，要維護(hù)自己的權(quán)利，讓謝某“刷這些店鋪的銷量和信譽(yù)，引起淘寶網(wǎng)管理方的注意，通過降權(quán)來打壓這種低價(jià)的假貨”。

董某知道，像謝某這樣的“水軍”已經(jīng)形成了一條產(chǎn)業(yè)鏈，目前國內(nèi)有上百萬人在從事這一職業(yè)。有專門的接單公司，有一層層的主持往下派單的人，也有直接刷單的人。他們或?yàn)榱私o雇主店鋪提高信譽(yù)刷單，或者惡意刷單引發(fā)淘寶對(duì)刷單店鋪進(jìn)行降權(quán)，并按單收取報(bào)酬。對(duì)于這一行的收入，大家說法不一，有人稱能拿到一兩千元，有的稱每個(gè)月收入五千以上。

“4月20日的時(shí)候，董某給了我一個(gè)淘寶鏈接，就是名稱叫‘paperpass論文通行證的店鋪，他讓我惡意刷這個(gè)店鋪的銷量和信譽(yù)，一共刷400單。”謝某到案后交代，按照董某的要求，謝某借用昵稱叫‘差不多—先生98的淘寶號(hào)，對(duì)董某所給鏈接店鋪進(jìn)行刷銷量和信譽(yù)?！拔沂窃?月22日的0點(diǎn)到3點(diǎn)之間，一共刷了385單，每單1元，都給了好評(píng)。到了中午的時(shí)候，他問我刷了沒有，我告訴他說刷了?？墒撬f沒有刷死，意思就是淘寶沒有降權(quán)，他就讓我全部申請(qǐng)退款，讓我晚上再刷1000單，并且換一個(gè)淘寶賬號(hào)?！?/p>

4月23日的凌晨，謝某用自己昵稱叫“怪獸笑呵呵”的淘寶賬號(hào)，又到“paperpass論文通行證”店鋪刷了1000單，還是1塊錢一單，然后全部給了好評(píng)。其間，為了增加降權(quán)時(shí)間，謝某組織其他“水軍”又刷了100多單，總共在一天時(shí)間之內(nèi)就刷了1500余單。

在謝某第一次刷了385單并申請(qǐng)退款后，淘寶公司已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了這批問題交易，通知了“paperpass論文通行證”店鋪立即刪除相應(yīng)的交易訂單?？墒蔷o接著，淘寶公司又監(jiān)測(cè)到第二次1000單的刷單，當(dāng)即判定該店鋪從事虛假交易刷銷量。就在當(dāng)天，淘寶公司對(duì)“paperpass論文通行證”店鋪經(jīng)營進(jìn)行搜索降權(quán)處罰，這一處罰直接導(dǎo)致該店鋪在淘寶搜索引擎里面無法被搜索到。

4月28日，“paperpass論文通行證”的主管公司智齒公司也覺得納悶，他們并沒有請(qǐng)人刷單，為何突然出現(xiàn)兩批異常的交易？隨后，智齒公司進(jìn)行了線下申訴，淘寶公司經(jīng)過復(fù)核，認(rèn)定不是“paperpass論文通行證”店鋪虛假交易，而是有人惡意刷單，于是恢復(fù)了該店鋪商品的搜索排名。

謝某給董某提供的服務(wù)當(dāng)然不是無償?shù)?。“兩次惡意刷銷量和信譽(yù)都是他（董某）通過財(cái)付通將錢打給我，第一次說是400單，但其實(shí)我只刷了385單，每單利潤是1.4元，我賺了560塊錢。第二次的1000單，他（董某）跟我談了利潤是1塊錢，我賺了1000元。他連本金1000元和利潤1000元共2000元打給我，過了兩天他叫我退掉刷單款，因?yàn)槲彝丝畋容^辛苦，他就讓我把退款的錢也自己拿著了?！钡桨负?，謝某交代說。

謝某通過兩次惡意刷信譽(yù)總共拿到了2560元酬金，但“paperpass論文通行證”店鋪在被處罰期間，因消費(fèi)者在數(shù)日內(nèi)無法通過淘寶網(wǎng)搜索欄搜索到店鋪的商品，嚴(yán)重影響該店鋪正常經(jīng)營。案發(fā)后，經(jīng)江蘇省某會(huì)計(jì)事務(wù)所審計(jì)，智齒公司因其淘寶網(wǎng)店鋪被商品搜索降權(quán)處罰，而導(dǎo)致的訂單交易額損失達(dá)到了15.98萬元。

三次論證會(huì)，檢察機(jī)關(guān)審慎辦理新型案件

董某、謝某利用淘寶降權(quán)規(guī)則，通過刷信譽(yù)度使競(jìng)爭對(duì)手被降權(quán)而造成巨額損失的案件，不僅嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)交易秩序和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行規(guī)則，也給刑法理論與司法實(shí)踐提出了新問題。

2014年5月7日，對(duì)董某、謝某惡意刷信譽(yù)一事，淘寶公司選擇向南京市公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

2014年6月23日，南京市雨花臺(tái)區(qū)檢察院在審查公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批捕該案犯罪嫌疑人時(shí)，鑒于案件定性存在重大爭議，且犯罪嫌疑人歸案后已賠償，以無逮捕必要未批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人。

2014年8月，公安機(jī)關(guān)移送該案至雨花臺(tái)區(qū)檢察院審查起訴。辦案檢察官李迪在審查中發(fā)現(xiàn)，本案屬于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，犯罪嫌疑人不僅是給被害單位造成了較大的經(jīng)濟(jì)損失，更嚴(yán)重的是危害了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。但本案定性和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)把握難度大，司法實(shí)務(wù)界和理論界都可能存在很大爭議，案件如何辦理將面臨很大難度和挑戰(zhàn)。為了慎重起見，李迪和該院公訴科科長周朝陽兩次到杭州淘寶網(wǎng)總部，了解該案對(duì)淘寶網(wǎng)運(yùn)營情況的影響，學(xué)習(xí)相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)知識(shí)，熟悉和補(bǔ)強(qiáng)相關(guān)證據(jù)。

“該案并不是獨(dú)立個(gè)案，類似的行為在淘寶網(wǎng)頻發(fā)，此類行為對(duì)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)秩序帶來了巨大破壞?！崩畹险f，如何打擊這種行為，保護(hù)平臺(tái)的正常運(yùn)行，一直困擾著淘寶網(wǎng)運(yùn)營商?！氨景傅奶幚韺⑵鸬胶艽蟮乃痉▽?dǎo)向作用，如何處理意義和責(zé)任都很重大?！?/p>

為了慎重起見，2014年10月14日，南京市雨花臺(tái)區(qū)檢察院邀請(qǐng)南京師范大學(xué)李建明、劉遠(yuǎn)兩位教授與公訴部門，對(duì)本案進(jìn)行專門研討。兩位專家認(rèn)為本案定罪困難，建議慎用刑事處罰。

2015年1月30日，雨花臺(tái)區(qū)檢察院再次召開“新型網(wǎng)絡(luò)犯罪專家研討會(huì)”，邀請(qǐng)了北京師范大學(xué)、中國社會(huì)科學(xué)院、浙江大學(xué)等高校和研究機(jī)構(gòu)法學(xué)專業(yè)的專家教授，以及上級(jí)檢察機(jī)關(guān)及法院的專家參會(huì)研討。與會(huì)的專家學(xué)者及大部分參會(huì)人員均贊同本案構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

2016年10月27日，在本案上訴期間，最高人民檢察院《人民檢察》雜志在雨花臺(tái)檢察院又一次組織召開了“惡意好評(píng)‘捧殺競(jìng)爭對(duì)手如何定性”研討會(huì)。

參加研討會(huì)的東南大學(xué)法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師劉艷紅認(rèn)為，“商品搜索降權(quán)” 不是破壞“機(jī)器設(shè)備”，董某、謝某的“好評(píng)”行為不構(gòu)成“其他方法”，不是破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，不存在刑法上的因果關(guān)系，因此不構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪?！吧唐匪阉鹘禉?quán)乃淘寶網(wǎng)判斷錯(cuò)誤所致，賣家應(yīng)就損失向淘寶網(wǎng)追究民事賠償責(zé)任。”劉艷紅說。

南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師劉遠(yuǎn)則認(rèn)為，董某、謝某的行為構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。 而南京市檢察院法律政策研究室主任劉軍和時(shí)任南京市雨花臺(tái)檢察院副檢察長顧曉寧意見一致，均認(rèn)為董某、謝某主觀上具有不正當(dāng)競(jìng)爭、打擊競(jìng)爭對(duì)手的目的，采取了網(wǎng)絡(luò)虛假交易的手段，并給被害公司造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失，符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，應(yīng)按破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪量刑。

“老罪名”新用，惡意刷信譽(yù)被判破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪

從提請(qǐng)批捕開始，在對(duì)案件的定性上就出現(xiàn)了分歧：董某、謝某的行為是不是犯罪？如果是犯罪，他們到底犯了什么罪？一直到二審，定性仍然是該案爭議的焦點(diǎn)。

在大多數(shù)意見都認(rèn)為該案符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪構(gòu)成要件的前提下，2015年2月11日，南京市雨花臺(tái)區(qū)檢察院以董某、謝某涉嫌破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪向法院提起公訴。

2015年12月18日，經(jīng)開庭審理，鑒于被告人董某已賠償被害單位智齒公司南京分公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣15萬元，雨花臺(tái)區(qū)法院以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪判處被告人董某有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年；以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪判處被告人謝某有期徒刑一年，緩刑一年二個(gè)月。后兩被告人不服，提起上訴。

二審期間，辦案檢察官再次赴杭州淘寶網(wǎng)總部，對(duì)相關(guān)證據(jù)進(jìn)行了更為詳細(xì)的補(bǔ)證。

“對(duì)于是否構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，從檢察院到法院都有不同意見，而且意見交鋒很激烈?！倍徠陂g辦理該案的南京市檢察院公訴二處檢察官劉玨說，一次針對(duì)該案的案件討論會(huì)中，雖然多數(shù)人支持仍然以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪二審公訴，但也有人擔(dān)憂法院不支持公訴意見。

在二審?fù)徶校侈q護(hù)律師堅(jiān)持認(rèn)為董某的行為不構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。因?yàn)槎巢痪哂小皥?bào)復(fù)泄憤”的主觀目的，僅是“打擊競(jìng)爭對(duì)手”的商業(yè)慣例。其行為不屬于破壞生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具、機(jī)器設(shè)備的經(jīng)營行為，也不屬于“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”；行為與后果間因介入淘寶網(wǎng)降權(quán)處罰的因素，不具有刑法上的因果關(guān)系。

但審理該案的南京市法院王瑞瓊法官對(duì)南京市檢察院的出庭意見表示支持，認(rèn)為在董某與謝某的QQ聊天記錄中，多次出現(xiàn)“刷死他、搞死他”一類的語言，可以判斷二人在主觀上具有報(bào)復(fù)和從中獲利的目的，客觀上實(shí)施了通過損害被害單位商業(yè)信譽(yù)的方式，破壞智齒公司生產(chǎn)經(jīng)營的行為，并因此給被害單位造成10萬元以上的損失，二人的刷單行為與損失間存在因果關(guān)系，因此符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪處罰。

2016年12月19日，南京市法院認(rèn)定上訴人董某、謝某構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪成立，但原審法院認(rèn)定的上訴人造成的損失數(shù)額15萬余元不當(dāng)，應(yīng)認(rèn)定為10萬余元。因此，撤銷一審量刑部分判處，判處上訴人董某有期徒刑一年，緩刑一年；判處上訴人謝某破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，免于刑事處罰。

判例對(duì)“水軍”規(guī)制的示范效應(yīng)將進(jìn)一步放大

案件判決后，董某表示已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了自己的錯(cuò)誤，將服從法院的判決。據(jù)悉，董某現(xiàn)在已經(jīng)退出了論文相似度檢測(cè)這一行業(yè)，將從惡意刷單被判刑的“事故”中吸取教訓(xùn)，重新投入到新的互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目中。

而據(jù)媒體報(bào)道，僅2013年，淘寶網(wǎng)絡(luò)安全部門查獲虛假交易買家賬號(hào)就達(dá)800萬家，交易額超過100億元。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)大量的信用炒作行為，都是通過“買空賣空”刷高交易數(shù)量提高信用。

接受采訪時(shí)，淘寶網(wǎng)安全部門相關(guān)負(fù)責(zé)人稱，目前刷單炒信行為的大量存在，擾亂了市場(chǎng)秩序，破壞了市場(chǎng)環(huán)境，最終的后果是誤導(dǎo)消費(fèi)者，令消費(fèi)者蒙受損失。“這個(gè)案件判罰的意義很大，一是司法機(jī)關(guān)認(rèn)定了此類行為的性質(zhì)及刑法的可罰性；二是對(duì)惡意炒作、惡拍、惡評(píng)等行為起到了震懾、警示作用，對(duì)維護(hù)以誠實(shí)守信、公平競(jìng)爭、依法經(jīng)營的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)秩序起到了非常重要的作用。”

“董某、謝某二人的惡意刷單行為，是全國首例以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪入刑的案件，也讓破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪這個(gè)古老的罪名在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代發(fā)揮了新的積極的作用。這一判例對(duì)維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益、維護(hù)誠實(shí)守信的市場(chǎng)秩序、凈化市場(chǎng)環(huán)境具有示范效應(yīng)?！敝鲗徳摪傅哪暇┦蟹ㄔ悍ü偻跞瓠偙硎尽?/p>

“信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代背景下，各種類型的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競(jìng)爭行為屢見不鮮，嚴(yán)重地?cái)_亂了市場(chǎng)交易秩序和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行規(guī)則。而法律制定的滯后性，決定了司法機(jī)關(guān)一定要從維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)大局的前提出發(fā)，充分運(yùn)用已有的法律規(guī)定來規(guī)范市場(chǎng)行為，保護(hù)新型經(jīng)濟(jì)形態(tài)的成長和發(fā)展。這一判例的示范效應(yīng)必將在今后的司法實(shí)踐中得到進(jìn)一步放大?！迸丝泼髡f。