劉文瑞

摘要：本文作者認(rèn)為，在反腐的制度設(shè)計(jì)中不能僅僅立足于性惡論，只有制度同時(shí)立足于性善論，甚至更偏重于弘揚(yáng)善舉，制度才有可能推動(dòng)社會(huì)不斷向善。作者從商鞅變法的成敗中進(jìn)行了反思，指出公正的評(píng)價(jià)商鞅變法，就不要過于偏重變法的成功，更要重視變法造成的弊端。作者最后提出，反腐倡廉，既要有刑罰之威，又要有禮樂之化。

關(guān)鍵詞：反腐??；制度設(shè)計(jì)；性善論；商鞅變法；禮樂

一

孔子有一段名言：“導(dǎo)之以政，齊之以刑，民免而無恥；導(dǎo)之以德，齊之以禮，有恥且格?！保ā墩撜Z·為政》）這段話，值得我們在反腐斗爭中重溫。

長期以來，學(xué)界流行一種說法，認(rèn)為法治建立在性惡假設(shè)基礎(chǔ)上。許多人振振有詞地強(qiáng)調(diào)，西方的法治，假定人是惡魔，所以才有了完善的法律體系，用來對(duì)人性之惡加以限制。而且引用霍布斯、休謨、洛克等人的論斷作為依據(jù)。引用較多的，就是休謨的“無賴假設(shè)”。所謂無賴假設(shè)是這樣一段話：“政治家們已經(jīng)確定了這樣一條準(zhǔn)則，即在設(shè)計(jì)任何政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時(shí)，應(yīng)把每個(gè)人視為無賴——在他的全部行動(dòng)中，除了謀求一己的私利外，別無其他目的?！保ā缎葜冋握撐倪x》）還有些學(xué)者，不但引用休謨，而且引用孟德斯鳩、漢密爾頓。例如，《聯(lián)邦黨人文集》第51篇在討論分權(quán)制衡時(shí)就有這樣的論斷：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對(duì)政治有任何外來的或內(nèi)在的控制了?！毖灾忚?，不由人不信服。

筆者十分懷疑引用休謨這段話的人是否認(rèn)真讀過休謨的《人性論》。因?yàn)樾葜儗?duì)人性的論證是全方位的，尤其是關(guān)于善惡和正義的論證，奠定了功利主義的倫理學(xué)基礎(chǔ)，他的主旨在于弘揚(yáng)人之善而非彰顯人之惡。《聯(lián)邦黨人文集》的主題則更明確，主要是論證由于利益分化而尋找一種能夠?yàn)樗泄裉峁┍Ｕ系闹坪鈾C(jī)制，并非論證人性之惡。即便是簡單的邏輯推理也可看出，假定人不可能都是天使，并不等于沒有天使，更不等于人都是惡魔。休謨主張制度設(shè)計(jì)時(shí)要假定人是無賴，不等于人就是無賴。況且他對(duì)無賴一詞有明確的說明，所謂無賴不過是強(qiáng)調(diào)人的自利而已。所以，無論是休謨還是美國制憲的先哲，他們在制度設(shè)計(jì)中所謂的“性惡”，只是立足于對(duì)人類利己心理的防范，并非認(rèn)為官員就是天生的罪犯。

管理學(xué)中有一句很流行的話：“考核什么，就得到什么。”正是受這句話的啟發(fā)，卡普蘭為了校正以往的考核過于偏重財(cái)務(wù)績效的弊端，創(chuàng)立了平衡計(jì)分卡。以此推論，我們有理由懷疑，假定人性本惡的制度設(shè)計(jì)，在實(shí)施中極有可能激發(fā)人性之惡，把“有可能是無賴”變成“事實(shí)上就是無賴”，把具有犯罪潛質(zhì)變成犯罪沖動(dòng)。在這樣的制度下，是否守法，是否廉潔，只是一種利益計(jì)算，而不再具有道德約束。人人都成為錢理群教授形容的“精致的利己主義者”，這個(gè)世界就有可能不斷沉淪而積重難返。

回過頭來認(rèn)真研讀經(jīng)典，我們可以發(fā)現(xiàn)，所謂法治建立在性惡論基礎(chǔ)之上的說法，在很大程度上扭曲了原意。就以明言“人非天使”的《聯(lián)邦黨人文集》而言，在第55篇討論眾議院人數(shù)時(shí)還說過如此一段話：“過分熱衷于這種思想（指性惡論——筆者注）的自由的真誠的朋友，并不知道他們給自己的事業(yè)造成的損害。因?yàn)槿祟愑心撤N程度的劣根性，需要有某種程度的慎重和不信任，所以人類本性中還有其他品質(zhì)，證明某種尊重和信任是正確的。共和政體要比任何其他政體更加以這些品質(zhì)的存在為先決條件。如果我們當(dāng)中某些人的政治妒忌所描述的圖景與人類特性一模一樣，推論就是，人們沒有充分的德行可以實(shí)行自治，只有專制政治的鎖鏈才能阻止他們互相殘殺?！边@段話明確告訴人們：人有劣根性，所以要有必要的防范；但人也有尊嚴(yán)和美德，所以能夠?qū)崿F(xiàn)自治。共和民主的本質(zhì)是自治，尊嚴(yán)和美德是共和體制的先決條件。如果人是惡魔，必然走向?qū)Ｖ啤?/p>

從限制惡行、激發(fā)美德的意義上看，反腐的制度設(shè)計(jì)，決不能僅僅立足于性惡論。如果制度僅僅用來防范惡行，最好的情況下也不過是壞人受到懲處而已。只有制度同時(shí)立足于性善論，甚至更偏重于弘揚(yáng)善舉，這個(gè)制度才有可能推動(dòng)社會(huì)不斷向善。早在美國制憲時(shí)期，參與制憲會(huì)議的亞當(dāng)斯就發(fā)現(xiàn)了這一邏輯，曾說：“最好的共和是具有美德的共和，以前也有過；但是，我們有理由相信，美德是完善的憲法所造成的效果，而不是造就憲法的原因。”就中國的歷史經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)而言，如果把法治建立在“性惡論”基礎(chǔ)上，最終在理論上只會(huì)靠近韓非，在實(shí)踐上只會(huì)靠近秦始皇。

二

商鞅變法的成敗得失，值得我們進(jìn)行認(rèn)真反思。以往人們的研究，過于偏重變法的成功，而程度不同地忽視變法造成的弊端。對(duì)此進(jìn)行公正評(píng)價(jià)，有必要回漢代，看看漢人對(duì)商鞅的論述。

商鞅變法的主旨是富國強(qiáng)兵，確實(shí)收到了巨大成效。司馬遷在《史記·商君列傳》中對(duì)此描述道：“行之十年，秦民大說，道不拾遺，山無盜賊，家給人足。民勇于公戰(zhàn)，怯于私斗，鄉(xiāng)邑大治?！睉?yīng)該說，秦統(tǒng)一六國的偉業(yè)，濫觴于商鞅變法。但是，司馬遷對(duì)商鞅個(gè)人并不看好，他的評(píng)價(jià)是：“商君，其天資刻薄人也?！痹谫Z誼那里，則對(duì)商鞅變法的社會(huì)效果作了正反兩個(gè)方面的深刻揭示。賈誼在《過秦論》中客觀肯定了商鞅的功績：“商君佐之，內(nèi)立法度，務(wù)耕織，修守戰(zhàn)之具；外連衡而斗諸侯。于是秦人拱手而取西河之外?！钡牵Z誼也在《治安策》中尖銳地指出商鞅變法的副作用?！吧叹z禮義，棄仁恩，并心于進(jìn)取，行之二歲，秦俗日敗。故秦人家富子壯則出分，家貧子壯則出贅。借父耰鋤，慮有德色；母取箕帚，立而誶語。抱哺其子，與公併倨；婦姑不相說，則反唇而相譏。其慈子耆利，不同禽獸者亡幾耳?！比绻覀冎豢吹阶兎梢浴磅炅鶉?，兼天下，功成求得矣”，看不到“眾掩寡，智欺愚，勇威怯，壯凌衰，其亂至矣”，就有失偏頗。通過比較，賈誼的論斷是：“湯武置天下于仁義禮樂，而德澤洽，禽獸草木廣裕，德被蠻貊四夷，累子孫數(shù)十世，此天下所共聞也。秦王置天下于法令刑罰，德澤亡一有，而怨毒盈于世，下憎惡之如仇讎，禍幾及身，子孫誅絕，此天下之所共見也，是非其明效大驗(yàn)邪！”所以，賈誼強(qiáng)調(diào)禮樂教化，“厲廉恥，行禮誼”，主張“移風(fēng)易俗，使天下回心向道”。（以上均見賈誼《新書》）

應(yīng)該說，賈誼的說法是有根據(jù)的。商鞅變法后的秦國，強(qiáng)盛的同時(shí)是無恥。一個(gè)鮮明的事例就是王翦以貪自污。秦國統(tǒng)一戰(zhàn)爭的緊要關(guān)頭，王翦統(tǒng)領(lǐng)60萬大軍攻楚，他在進(jìn)軍途中不斷派人向秦王索要良田美宅，“以請園池為子孫業(yè)”，連他的同行都看不慣，認(rèn)為王翦貪得無厭太過分。而王翦坦然解釋道，“夫秦王怚而不信人，今空秦國甲士而專委于我，我不多請?zhí)镎瑸樽訉O業(yè)以自堅(jiān)，顧令秦王坐而疑我邪？”（《史記·白起王翦列傳》）顯然，如此無恥的行為，在三代貴族那里是不可想象的。

漢代在繼承秦制的同時(shí)，也延續(xù)了秦弊。所幸在于經(jīng)過幾代人的更張，漢代在統(tǒng)治方略了調(diào)整了秦制。西漢之初，陸賈以“馬上得之，焉能馬上治之”告誡劉邦。文景時(shí)期的黃老之術(shù)，又在很大程度上化解了秦以來的戾氣。到了漢武帝獨(dú)尊儒術(shù)，董仲舒的公羊?qū)W成為經(jīng)典，儒家的德治思想地位上升。東漢的白虎觀會(huì)議，確立了“三綱六紀(jì)”為最高政治準(zhǔn)則，禮法合流，德刑并舉。漢宣帝所言“漢家自有制度，本以霸王道雜之”（《漢書·元帝紀(jì)》）的德刑并舉思想，最終由《白虎通》在意識(shí)形態(tài)與制度規(guī)范兩個(gè)方面定型。班彪為《后漢書·曹褒傳》寫的“論”稱道：“漢初天下創(chuàng)定，朝制無文，叔孫通頗采經(jīng)禮，參酌秦法，雖適物觀時(shí)，有救崩敝，然先王之容典蓋多闕矣，是以賈誼、仲舒、王吉、劉向之徒，懷憤嘆息所不能已也。資文、宣之遠(yuǎn)圖明懿，而終莫或用，故知自燕而觀，有不盡矣。孝章永言前王，明發(fā)興作，專命禮臣，撰定國憲，洋洋乎盛德之事焉?！北M管班彪說的是曹褒制禮之事，但可以推論為對(duì)白虎觀會(huì)議意義的概括。由此，中國傳統(tǒng)的政治制度體系，以禮倡導(dǎo)德治，激發(fā)善行，以刑懲處罪惡，防范奸佞，孔子指出的“免而無恥”與“有恥且格”做到制度配套。陳寅恪先生曾言：“吾中國文化之定義，具與白虎通三綱六紀(jì)之說，其意義為抽象理想最高之境，猶希臘柏拉圖所謂Idea者?！保ā锻跤^堂先生挽詞》，《寒柳堂集》附錄）值得今人深思。

三

秦漢時(shí)期的歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們，反腐倡廉，既要有刑罰之威，又要有禮樂之化。執(zhí)政者應(yīng)當(dāng)明白一個(gè)道理，人格是由尊嚴(yán)養(yǎng)成的，而不是由懲戒威脅造成的。關(guān)于懲戒制度和法治建設(shè)，已經(jīng)有很多論述，本文不贅，在此單就尊嚴(yán)養(yǎng)成問題略加論述。

讓我們?nèi)匀粊砜纯促Z誼是怎樣說的。他從維護(hù)大臣尊嚴(yán)的角度解釋先秦的“刑不上大夫”法理，說：“廉恥節(jié)禮以治君子，故有賜死而亡戮辱”。具體做法就是“黥劓之罪不及大夫”用意在于“體貌大臣而厲其節(jié)”。對(duì)于有過錯(cuò)的大臣，賈誼說，皇帝可以給予嚴(yán)厲處罰，“廢之可也，退之可也，賜之死可也，滅之可也”，但卻要尊重大臣的人格，不能“束縛之，系紲之，輸之司寇，編之徒官，司寇小吏詈罵而榜笞之”（賈誼《新書》）。由此產(chǎn)生了一個(gè)漢代慣例，叫作“將相不辱”。

傳統(tǒng)禮制有“為尊者諱”，即對(duì)貴族的過錯(cuò)乃至罪行，不用赤裸裸而傷面子的直白語言，而要隱晦委婉地指出來。賈誼說：“故古者禮不及庶人，刑不至大夫，所以厲寵臣之節(jié)也。古者大臣有坐不廉而廢者，不謂不廉，曰‘簠簋不飾；坐污穢淫亂男女亡別者，不曰污穢，曰‘帷薄不修，坐罷軟不勝任者，不謂罷軟，曰‘下官不職。故貴大臣定有其罪矣，猶未斥然正以呼之也，尚遷就而為之諱也。”（同上）索賄受賄不說賄賂，而說錢匣子不好；污穢淫亂不說淫亂，而說床帷子不好；軟弱無能不說無能，而說下面的人沒有盡責(zé)。這樣做不是不治罪，而是留臉面。

很多人以為，不論怎樣說，刑不上大夫會(huì)使高級(jí)官員享受特權(quán)，逃脫責(zé)罰。從古代的實(shí)際情況看，享受特權(quán)是肯定的，而逃脫責(zé)罰則未必。例如，漢代的“將相不辱”慣例，似乎是特權(quán)，但這種特權(quán)會(huì)把高官置于真正的危境。假如發(fā)現(xiàn)某人有犯罪嫌疑，普通平民尚需要通過司法審訊弄清罪責(zé)加以懲罰，而高級(jí)官員則不能受審。所以，一旦有某個(gè)高官接到皇帝“詣廷尉”即去中央司法機(jī)構(gòu)接受審訊的旨意，只有自殺以表清白。漢文帝時(shí)這個(gè)慣例尚未定型，所以，漢初功臣周勃遭到謀反誣告，還可以到廷尉獄中辨析自己的清白而得到文帝寬釋。到了他的兒子周亞夫，得罪景帝，則下廷尉獄嘔血而死。此后高官都學(xué)乖了，與其受獄卒折磨，不如自殺還能保持清白。景帝以后，西漢的丞相多不得善終，凡是被“詣廷尉”的再無生路。這種做法是否提高了高官的道德自律水準(zhǔn)在且不論，但把高官置于危險(xiǎn)邊緣則毫無疑義。

可見，所謂“為尊者諱”，并非隱瞞尊者的過錯(cuò)，而是不傷尊嚴(yán)的回旋。追根溯源，為尊者諱的慣例在春秋時(shí)期就已經(jīng)成熟。諱的本意是語言忌諱，而非不顧事實(shí)。隱瞞和諱言不同，誨是用另外的言辭把事實(shí)說出來，隱是力圖把真相遮蔽藏匿起來。單純從文字角度看，諱就是隱，而從事實(shí)角度看，諱與隱相對(duì)而不同。在漢語由單音詞向雙音詞過渡中，隱晦逐漸連用，致使今人往往曲解諱的本意，以隱為諱。日常生活中，我們也可以看到這種文化習(xí)慣的傳承，例如，人們忌諱死字，所以，對(duì)死亡往往以另外的文字表示，不說某人死了而說“走了”、“仙逝”、“離去”等等，并不是隱瞞死亡事實(shí)，而是不用死字告知死亡信息。以此類推，能更清楚地看出忌諱的本意。

就“刑不上大夫”和“為尊者諱”的本意而言，在等級(jí)社會(huì)，享受優(yōu)禮的大夫和尊者固然有特權(quán)，但這種特權(quán)同時(shí)也意味著對(duì)他們有著禮義廉恥的更高要求。誠然，有的肉食者并非道德高尚，有的貴族甚至變成了害人碩鼠，這只能說明上層社會(huì)出了問題，而不能說明禮治和尊敬不再必要。當(dāng)然，隨著時(shí)代變化，由等級(jí)社會(huì)向平等社會(huì)的過渡中，“刑不上大夫”和“為尊者諱”作為制度規(guī)范逐漸消失，但如果這種消失以犧牲尊嚴(yán)和張揚(yáng)無恥為代價(jià)，則社會(huì)成本未免過高。

但是，當(dāng)刑不上大夫和為尊者諱被曲解后，對(duì)上層人士的禮遇變成了不講道德的縱容，對(duì)尊者長者的敬意變成了沒有廉恥的墮落，社會(huì)就亂了套。享有特權(quán)而不知自律的上層，實(shí)際上不是貴族而是奸佞；不能自省而隱瞞惡行的高官，實(shí)際上不是君子而是流氓。

弄清這兩個(gè)短語的本意，在反腐制度建設(shè)中極為重要。盡管現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)是平等社會(huì)，不再有古代的等級(jí)，但組織中的不同層次仍然需要上下有別，上層要比下層有更嚴(yán)格的道德水準(zhǔn)。如果借用“刑不上大夫”的邏輯為高層的錯(cuò)誤開脫，就會(huì)助長權(quán)力撒野。如果利用“為尊者諱”的方式隱瞞上級(jí)的不當(dāng)行徑，就會(huì)累積決策失誤。高官更需要自律和自省，絕不能把標(biāo)準(zhǔn)尺度僅僅放在刑和罰的層次上。刑不上大夫和為尊者諱，立意在于告訴人們，健全的人格不是來自懲罰，而是來自尊重。

今天和古代有一個(gè)很大的不同，在社會(huì)平等的大前提下，不僅高層需要尊重，下層也需要尊重。而傳統(tǒng)的刑不上大夫和為尊者諱，只強(qiáng)調(diào)對(duì)大夫和尊者的尊重，缺失對(duì)平民和下層的尊重。在社會(huì)轉(zhuǎn)型中，需要的是把尊重由上層普及到下層，而不是把野蠻由下層擴(kuò)展到上層。因此，重建尊嚴(yán)，在轉(zhuǎn)型社會(huì)尤為重要，對(duì)于反腐也有著特殊意義。

在政治實(shí)踐中，我們起碼應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，沒有必要的信任和道德自律，就不可能建立有效的契約關(guān)系?！芭_(tái)灣”中研院院士、美國俄亥俄州立大學(xué)教授張灝，曾經(jīng)引用萊努·尼布爾（Reinhold Niebuhr）的話，把這一思想概括為一句：“人行正義的本能使得民主成為可能，人行不義的本能使得民主成為必須”。對(duì)小人作惡的防范，恰恰建立在信任、忠誠、德行和榮譽(yù)的基礎(chǔ)上。以雷霆手段反腐，屬于反腐的初級(jí)階段；而以尊嚴(yán)重建的手段反腐，則可以把反腐引向深入。如何重建尊嚴(yán)，不僅僅是道德要求，而且也是制度要求?？鬃铀f的“齊之以刑”和“齊之以禮”，指的是制度建設(shè)；“導(dǎo)之以政”和“導(dǎo)之以德”，指的是制度實(shí)施。近日之反腐，有必要在制度建設(shè)上和制度實(shí)施上做到懲處罪錯(cuò)與維護(hù)尊嚴(yán)的有機(jī)配合。