馬姝

[內(nèi)容摘要]嫖宿幼女罪的廢除并不意味著無(wú)需探討幼女權(quán)益保護(hù)問(wèn)題。通過(guò)對(duì)嫖宿幼女罪存廢過(guò)程的歷時(shí)分析，可以發(fā)現(xiàn)法律態(tài)度的轉(zhuǎn)變是圍繞著“如何保護(hù)幼女性權(quán)利”一主題發(fā)生的。幼女的性自主能力在精英話語(yǔ)和民間話語(yǔ)中呈現(xiàn)不同面向，折射出幼女性自主能力問(wèn)題上的立場(chǎng)缺失、精英觀點(diǎn)與民間意見溝通不暢、多種法益并重時(shí)的選擇困境等諸多法律與社會(huì)發(fā)展中的問(wèn)題。這些問(wèn)題不應(yīng)隨著罪名廢除帶來(lái)的輿論緘默而被掩蓋或回避。

[關(guān)鍵詞]嫖宿幼女罪 強(qiáng)奸罪 性權(quán)利保護(hù) 性自主能力

2015年8月29日，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議經(jīng)表決通過(guò)了《刑法修正案（九）》。此次刑法修改的重點(diǎn)之一便是廢除嫖宿幼女罪，今后對(duì)此類行為一律適用刑法中關(guān)于奸淫幼女的“以強(qiáng)奸論，從重處罰”的規(guī)定。嫖宿幼女罪被廢除平息了之前持續(xù)多年的爭(zhēng)議。然而正如有關(guān)學(xué)者指出的，罪名的廢除并不意味著問(wèn)題得到一勞永逸的解決，相反，還給刑法適用增加了一些新的難題。本文以嫖宿幼女罪演變歷程為考察對(duì)象，圍繞“幼女有無(wú)性自主能力”這一爭(zhēng)議焦點(diǎn)，展現(xiàn)法律在這一問(wèn)題上的態(tài)度轉(zhuǎn)變、分析態(tài)度轉(zhuǎn)變后交織的影響力量，并逐漸呈現(xiàn)其中暴露的問(wèn)題，如幼女性自主能力問(wèn)題上的立場(chǎng)缺失、精英觀點(diǎn)與民間意見的溝通不暢、多種法益并重時(shí)的選擇困境，等等。這也意味著嫖宿幼女罪的爭(zhēng)議不應(yīng)僅僅只是作為一個(gè)法學(xué)問(wèn)題來(lái)處置，它所反映的乃是社會(huì)急劇變遷背景下法治建設(shè)中的一些典型問(wèn)題，這些問(wèn)題不應(yīng)隨著罪名廢除帶來(lái)的公眾關(guān)注的淡化而被掩蓋或回避。

一、法律在幼女性自主能力問(wèn)題上的態(tài)度轉(zhuǎn)變

在嫖宿幼女罪的存廢之爭(zhēng)中，幼女性自主能力的有無(wú)以及嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系，是多方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)所在。通過(guò)對(duì)嫖宿幼女罪從無(wú)到有再至廢除這個(gè)過(guò)程中法條內(nèi)容的演變，我們可以看到，從1979年刑法到《刑法修正案（九）》，法律在幼女性自主能力這一問(wèn)題上經(jīng)歷了多次轉(zhuǎn)變。

（一）1979年刑法中的幼女：無(wú)性自主能力的強(qiáng)奸受害者

新中國(guó)成立后制定的第一部刑法并沒(méi)有規(guī)定嫖宿幼女罪。該法第139條第2款明確規(guī)定：“奸淫不滿十四周歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰?！币簿褪钦f(shuō)，男性與未滿十四周歲的女性發(fā)生性行為，無(wú)論對(duì)方是否為“賣淫幼女”，都以強(qiáng)奸罪論處。在此罪中，幼女是作為無(wú)性自主能力的強(qiáng)奸行為的受害者形象存在的。

“嫖宿”一詞出現(xiàn)在之后的《治安管理處罰條例》與《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》中。這意味著法律己開始將男子與十四周歲以下女性發(fā)生的性行為根據(jù)幼女的個(gè)人情況做了區(qū)分，同時(shí)也表明當(dāng)時(shí)的立法者承認(rèn)有幼女參與賣淫的事實(shí)并給予了隱晦承認(rèn)。“賣淫幼女”隨“嫖宿”一詞的出現(xiàn)而在法律上與一般幼女區(qū)別開來(lái)。但是在這個(gè)時(shí)期，男子的行為按照法律規(guī)定，依然按強(qiáng)奸論處，幼女在法律上并未被區(qū)別對(duì)待。

（二）1997年刑法中的幼女：一部分是有性自主能力的“嫖宿對(duì)象”

1997年立法機(jī)關(guān)在修改刑法時(shí)，將《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》中上述特別刑法吸收進(jìn)了刑法典。原1979年《刑法》中的強(qiáng)奸罪列在1997年《刑法》第236條，其中第2款是“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”。同時(shí)，《刑法》在第360條第2款又規(guī)定：“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！辨嗡抻着@一特殊形式的強(qiáng)奸罪自此從強(qiáng)奸罪中脫離，形成了獨(dú)立的“嫖宿幼女罪”。嫖宿幼女罪的獨(dú)立成罪說(shuō)明1997年刑法已正式將幼女做了區(qū)分，一類是賣淫幼女或有性交易的幼女，這類幼女是有性自主能力的，與這類幼女發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成嫖宿幼女罪。由于嫖宿幼女罪列在妨礙社會(huì)管理秩序類罪下，這里的幼女還與“嫖”方一道，共同屬于社會(huì)管理秩序妨礙的人群。另一類是所謂的“良家幼女”，與這類幼女發(fā)生性關(guān)系的以強(qiáng)奸論，從重處罰，幼女也依然是無(wú)性自主能力的強(qiáng)奸行為的受害者。

（三）《刑法修正案（九）》中的幼女：無(wú)性自主能力的強(qiáng)奸受害者

2015年8月，在經(jīng)過(guò)了長(zhǎng)達(dá)數(shù)年的爭(zhēng)論之后，《刑法修正案（九）》廢除了嫖宿幼女罪，同類行為仍以強(qiáng)奸論并從重處罰，幼女在刑法中的形象又成為沒(méi)有區(qū)別的整體，都是作為強(qiáng)奸受害者。所有幼女的性權(quán)利受到法律的平等保護(hù)。

法律態(tài)度的轉(zhuǎn)變值得深究。為什么幼女的性自主能力會(huì)在不同階段得到法律的不同言說(shuō)？法律語(yǔ)言與某一社會(huì)事實(shí)的對(duì)應(yīng)性以及二者關(guān)系的穩(wěn)定性，也是法律尊嚴(yán)的體現(xiàn)。對(duì)同一個(gè)社會(huì)事實(shí)，法律在不同階段做出不同甚至是相互矛盾的回應(yīng)，意味著可能有諸多復(fù)雜因素介入了法律制定過(guò)程并影響了法律對(duì)同一社會(huì)事實(shí)的認(rèn)定，下文中我們對(duì)法律態(tài)度轉(zhuǎn)變的影響因素試作分析。轉(zhuǎn)變發(fā)生在兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)：一是嫖宿幼女罪從無(wú)到有的1997年。二是嫖宿幼女罪被取消的2015年。法律態(tài)度轉(zhuǎn)變的影響因素當(dāng)然很多，本文側(cè)重的是影響因素中相對(duì)具體而確切的部分。

二、法律態(tài)度轉(zhuǎn)變的影響因素分析

（一）立法者在幼女性自主能力問(wèn)題上的態(tài)度

1979年《刑法》中沒(méi)有設(shè)立嫖宿幼女罪，“嫖宿”一詞出現(xiàn)在之后的《治安管理處罰條例》與《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》中，但對(duì)同類行為仍然按“強(qiáng)奸”加以處罰。那么，為什么1997年《刑法》會(huì)增設(shè)有關(guān)嫖宿幼女的條文？我們可以根據(jù)立法者的回憶，結(jié)合有關(guān)立法原意的記錄文獻(xiàn)，在立法層面給出一個(gè)答案一一立法者在幼女性自主能力問(wèn)題上的態(tài)度是法律修改的影響因素之一。

據(jù)參與修訂工作的刑法學(xué)家高銘暄教授回憶，當(dāng)時(shí)立法機(jī)關(guān)曾將上述規(guī)定（嫖宿按強(qiáng)奸論處）直接移植到1996年8月8日的刑法分則修改草稿及之后的一些稿本中，直至1996年12月中旬的草案，也僅有用語(yǔ)的微調(diào)。到了1997年3月1日，八屆全國(guó)人大五次會(huì)議秘書處印發(fā)的《刑法修訂草案》中，嫖宿幼女仍然是按強(qiáng)奸罪定罪。十二天之后，情況發(fā)生改變。1997年3月13日，大會(huì)主席團(tuán)通過(guò)的草案將嫖宿幼女單獨(dú)定罪。3月14日下午，全國(guó)人大正式通過(guò)的《刑法修訂案》第360條第2款中正式出現(xiàn)有關(guān)嫖宿幼女罪的條文。

全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室1997年編著的《中華人民共和國(guó)刑法釋義》中有關(guān)于此罪立法原意的有限闡釋。這些有限闡釋可歸納為如下幾種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為設(shè)立嫖宿幼女罪是出于嚴(yán)懲嫖宿幼女的需要。嫖宿幼女的行為“極大地?fù)p害幼女的身心健康和正常發(fā)育”，增設(shè)罪名是為了“嚴(yán)厲打擊嫖宿幼女的行為”。而所謂的“嚴(yán)懲”主要體現(xiàn)在將“嫖宿幼女罪”單獨(dú)成罪、起刑點(diǎn)就是“刑法上較為少見的5年”，而搶劫罪、故意殺人罪的起刑點(diǎn)都是3年。第二種觀點(diǎn)是，從犯罪構(gòu)成的角度來(lái)看，嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪兩個(gè)罪畢竟有不同，有必要對(duì)強(qiáng)奸和嫖宿作區(qū)分。這是因?yàn)?997年之前，實(shí)踐中出現(xiàn)了一些個(gè)案，一些不滿14歲的幼女發(fā)育比較成熟，自己也謊報(bào)年齡，且屬于自愿行為，將這類案子視為“強(qiáng)奸”，在法律制定者看來(lái)有不妥之處。陳興良教授主編的《罪名指南》中也提到，1997年刑法修改討論中，有學(xué)者提出將嫖宿幼女的行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪。強(qiáng)奸罪設(shè)在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一類，嫖宿幼女罪設(shè)在“妨害社會(huì)管理秩序罪”一類。這表明了刑法所要保護(hù)的是不同的法益，對(duì)此，刑法學(xué)界大多數(shù)是贊成的。第三種觀點(diǎn)是，將嫖宿幼女罪從強(qiáng)奸罪中單列出來(lái)是為了減少死刑。因?yàn)?997年刑法修訂時(shí)，減少死刑是重要主題之一。此前將嫖宿幼女以強(qiáng)奸罪論處，最高可判死刑，實(shí)際司法實(shí)踐中，嫖宿幼女行為判死刑的也不多，將其單獨(dú)成罪，不再掛死刑，可減少刑法中的死刑。

不排除可能還有其他因素使得“情況發(fā)生改變”，但《刑法釋義》中所提到的立法原意應(yīng)當(dāng)也在“情況發(fā)生改變”中扮演了重要角色。分析上述觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時(shí)的立法者們?cè)谟着宰灾髂芰?wèn)題上顯示出了一種與國(guó)際社會(huì)兒童保護(hù)潮流不同的態(tài)度。因?yàn)閲?guó)際社會(huì)對(duì)于兒童實(shí)施無(wú)差別的全面保護(hù)，不認(rèn)可兒童的性自主能力，但在上述觀點(diǎn)中，無(wú)論是“為了體現(xiàn)對(duì)嫖宿幼女行為的嚴(yán)懲”、還是認(rèn)為“強(qiáng)奸與嫖宿具有不同的犯罪構(gòu)成”的說(shuō)法，都隱含了一個(gè)相同的認(rèn)知，即十四周歲以下的幼女中有一部分是有性自主能力的?！盀榱梭w現(xiàn)對(duì)嫖宿幼女行為的嚴(yán)懲”這一說(shuō)法本身就認(rèn)為幼女是嫖的對(duì)象，是自愿發(fā)生性行為的；認(rèn)為“強(qiáng)奸與嫖宿具有不同的犯罪構(gòu)成”的觀點(diǎn)，則更是強(qiáng)調(diào)了被“嫖宿”幼女與被“強(qiáng)奸”幼女的不同。前者對(duì)性行為是自愿的，后者則是缺乏意思表示的能力。至于減少死刑的說(shuō)法，其實(shí)也略顯牽強(qiáng)，力主廢除嫖宿幼女罪的學(xué)者對(duì)這些觀點(diǎn)多有駁斥，此處不再贅述。值得重視的是立法者在幼女性自主能力問(wèn)題上的立場(chǎng)與下文中談到的普通民眾的認(rèn)識(shí)存在一定距離，民間對(duì)嫖宿幼女罪的質(zhì)疑也因此而起。

（二）網(wǎng)絡(luò)輿情的激烈反對(duì)

《刑法修正案（九）》嫖宿幼女罪問(wèn)題上發(fā)生態(tài)度轉(zhuǎn)變，與對(duì)該罪持激烈反對(duì)態(tài)度的網(wǎng)絡(luò)輿情不無(wú)關(guān)系。之所以這樣認(rèn)為，是因?yàn)槲覀冇^察到1997年刑法出臺(tái)之后，刑法學(xué)界關(guān)于嫖宿幼女罪的存廢就有過(guò)學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，當(dāng)時(shí)刑法學(xué)界主流態(tài)度是在刑法尚未修改或不宜輕易修改的前提下，通過(guò)對(duì)刑法條文進(jìn)行合理解釋來(lái)解決司法中出現(xiàn)的罪名爭(zhēng)議，即以多種解釋方案來(lái)?yè)崞椒芍械摹榜薨櫋?。這類學(xué)界內(nèi)部的討論并沒(méi)有持續(xù)太久也沒(méi)有超出專業(yè)圈進(jìn)入公共領(lǐng)域。2000年之后，嫖宿幼女罪重新被關(guān)注，而且關(guān)注人群由學(xué)者擴(kuò)展至普通民眾。其中一個(gè)背景便是大量性侵案在新媒體——網(wǎng)絡(luò)上的曝光，民眾借由網(wǎng)絡(luò)這一并無(wú)專業(yè)門檻的公共平臺(tái)對(duì)案件表達(dá)看法、釋放情緒，并逐漸將攻擊的矛頭指向了嫖宿幼女罪。根據(jù)新聞與傳播領(lǐng)域的研究，1999年-2000年也正是我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的第一次高峰。這與對(duì)性侵案、嫖宿幼女罪的網(wǎng)絡(luò)熱議時(shí)間吻合。和學(xué)界的理性態(tài)度不同，網(wǎng)絡(luò)輿情對(duì)嫖宿幼女罪多持激烈否定態(tài)度，之所以如此，應(yīng)與下述原因有關(guān)。

1.罪名表述上的道德冒犯?！版嗡抻着铩币辉~對(duì)習(xí)慣從直覺(jué)經(jīng)驗(yàn)來(lái)理解問(wèn)題的普通民眾可能構(gòu)成道德冒犯。因?yàn)椤版巍蓖ǔ１徽J(rèn)為是男子的買性行為，行為雙方對(duì)行為性質(zhì)、后果及意義有相同程度的認(rèn)識(shí)。當(dāng)“嫖”的對(duì)象不是擁有性自主能力的成年人，而是通常被認(rèn)為在生理與心理上對(duì)性行為還沒(méi)有充足準(zhǔn)備的不滿十四歲的幼女時(shí)，兩人之間的性行為就突破了常人的道德與倫理底線，很難讓普通民眾相信這仍是基于雙方自愿的“嫖”。樸素的弱者關(guān)懷和育有女兒者下意識(shí)的代人感，都會(huì)使他們更傾向?qū)⑦@一行為認(rèn)定為對(duì)不能真實(shí)表意的幼女一方的性侵害。既然如此，那么將幼女視為具有性自主能力的個(gè)體而設(shè)置的“嫖宿幼女罪”，僅從罪名表述或字詞組合方式上就易激起大眾的反感，對(duì)嫖宿幼女與強(qiáng)奸兩罪在犯罪構(gòu)成上的區(qū)別并無(wú)了解的普通民眾很容易因?yàn)橹庇X(jué)上的不適產(chǎn)生對(duì)罪名的排斥，并進(jìn)而成為網(wǎng)絡(luò)輿情中的主流。

2.性侵案的象征意義。嫖宿幼女罪的民間討論也與媒體對(duì)一系列性侵案的曝光緊密聯(lián)系在一起。需要注意的是，在這些案例中，交織著男與女，官與民，強(qiáng)與弱等多重不對(duì)等的權(quán)力關(guān)系，而近些年來(lái)社會(huì)不公正事件的頻發(fā)本就使民眾對(duì)特權(quán)者的怨憤高漲，性侵案中地位明顯不對(duì)等的雙方極易讓人產(chǎn)生對(duì)幼女的同命式的共鳴，對(duì)權(quán)貴的憤恨則投射到了男性一方。這也是為什么相比較其他同樣引起社會(huì)關(guān)注的案例，性侵案更容易得到持久關(guān)注的原因。它在網(wǎng)絡(luò)世界的言談中被不斷引述，既是正義感的民間表達(dá)，也是民眾通過(guò)對(duì)受害者的關(guān)注而完成對(duì)自身的弱者身份的確認(rèn)。況且，法律中還設(shè)立了最高刑罰為死刑的強(qiáng)奸罪。盡管從刑法專業(yè)角度來(lái)看，嫖宿幼女罪的起刑點(diǎn)就是較高的五年，這已經(jīng)表明對(duì)這類行為的嚴(yán)懲態(tài)度。但是，由于死刑在一般民眾眼里更具有威嚇、震懾和懲罰作用，沒(méi)有設(shè)立死刑的嫖宿幼女罪，很自然地成為一部分對(duì)立法和司法缺乏信任的民眾眼中放縱罪犯的“免死金牌”。

暫且不論網(wǎng)絡(luò)上的議事者究竟出于何種原因，基于何種心態(tài)作出此種猜測(cè)，僅從總體來(lái)看，對(duì)于法律上將幼女區(qū)別對(duì)待和將賣淫幼女視為有性自主能力者的做法，網(wǎng)絡(luò)輿情呈現(xiàn)出普遍的否定態(tài)度。承認(rèn)幼女的性自主能力等于是對(duì)幼女的污名，這也是主張廢除嫖宿幼女罪者經(jīng)常使用的理由之一。至此，我們也可看到輿論在議事重點(diǎn)上的某種偏移，即更看重一個(gè)罪名的威懾力和體現(xiàn)出來(lái)的性觀念，而不是它的實(shí)際懲罰效果。輿論對(duì)于嫖宿幼女罪最后的廢除究竟以何種形式，產(chǎn)生了怎樣的影響，有必要進(jìn)一步研究。因?yàn)槲覀兛吹?，在《刑法修正案（九）》的修改過(guò)程中，從征詢意見到進(jìn)入修法程序，輿論始終伴隨其間，但是廢除嫖宿幼女罪的提案并沒(méi)有進(jìn)入一審和二審，最終卻出現(xiàn)在三審中并一次通過(guò)。這說(shuō)明顯然不止“輿論”這一層力量在整個(gè)過(guò)程中起作用。不管怎樣，輿論仍然是立法者無(wú)法不考慮的因素，特別是當(dāng)罪名的存在激發(fā)起了社會(huì)的普遍反感的時(shí)候。有關(guān)嫖宿幼女罪的條文于是在2015年刑法修訂過(guò)程中被廢除。

三、嫖宿幼女罪廢除之后依然存在的問(wèn)題

通過(guò)分析改變法律態(tài)度的影響因素可以發(fā)現(xiàn)，嫖宿幼女罪的爭(zhēng)議實(shí)際上已不是、也不應(yīng)該只是一個(gè)法學(xué)界內(nèi)部討論的問(wèn)題。嫖宿幼女罪的爭(zhēng)議成為了社會(huì)矛盾的凝聚場(chǎng)，也征示著精英與民眾的分化，反映出在幼女性自主能力問(wèn)題上的莫衷一是。這些問(wèn)題并不會(huì)因?yàn)殒嗡抻着锏膹U除而得到解決，相反，嫖宿幼女罪的廢除還在某種程度上阻斷了對(duì)這些問(wèn)題的繼續(xù)探討。

（一）如何認(rèn)識(shí)幼女的性自主能力

首當(dāng)其沖的是幼女究竟有無(wú)性自主能力。之前的分析顯示，1997年刑法的部分立法者和一些主張保留嫖宿幼女罪的學(xué)者對(duì)此持認(rèn)可態(tài)度，主張廢除嫖宿幼女罪者則更多持否定態(tài)度。性自主能力的有無(wú)成為了嫖宿幼女罪存廢過(guò)程中一個(gè)爭(zhēng)議性問(wèn)題?？梢园l(fā)現(xiàn)，在幼女性自主能力上的爭(zhēng)議表現(xiàn)出三個(gè)特點(diǎn)。其一，整個(gè)過(guò)程基本是持不同觀點(diǎn)者在基于自身認(rèn)知和立場(chǎng)在發(fā)聲，沒(méi)有聽到來(lái)自幼女自身的聲音，而后者才是與此罪有最大利害關(guān)系的群體。其二，很多觀點(diǎn)之間的所謂沖突，并非真正意義上的、同一個(gè)層面的觀點(diǎn)之爭(zhēng)。為嫖宿幼女罪作合理性論證的刑法學(xué)者，多是從事實(shí)出發(fā)來(lái)捍衛(wèi)犯罪構(gòu)成理論，強(qiáng)調(diào)要區(qū)分強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中確實(shí)“存在一些幼女發(fā)育成熟、謊報(bào)年齡、對(duì)性行為是自愿的”。主張廢除嫖宿幼女罪者，則更多是從樸素道德感出發(fā)，難以接受幼女有性自主能力的說(shuō)法，這顯然不是在對(duì)事實(shí)進(jìn)行探討，而是一個(gè)帶有明顯價(jià)值判斷的主觀認(rèn)識(shí)。其三，這些看法實(shí)則共有一個(gè)目標(biāo)，那就是多方都聲稱的“為了保護(hù)幼女”。否定性自主能力的是為了保護(hù)幼女，肯定幼女性自主能力的也自稱是通過(guò)打擊嫖宿行為來(lái)保護(hù)幼女。更為極端的“肯定說(shuō)”還認(rèn)為，真正的保護(hù)應(yīng)該是成人和兒童的同等對(duì)待，肯定兒童的性權(quán)利，避免出現(xiàn)保護(hù)之名下的兒童控制。

筆者認(rèn)為，在幼女的性自主能力問(wèn)題上，當(dāng)然可以對(duì)幼女群體進(jìn)行心理和生理層面的研究，同時(shí)也輔以口述訪談，讓幼女表達(dá)其真實(shí)的欲望，這可以作為一個(gè)純粹的、無(wú)關(guān)社會(huì)因素的事實(shí)問(wèn)題，在不斷的研究中拓展我們對(duì)想象中的“他者”的認(rèn)識(shí)。有理由相信，十四歲周歲以下幼女這個(gè)龐大的群體在性認(rèn)知和性態(tài)度上必定呈現(xiàn)各種差異。但是，該如何認(rèn)識(shí)成年男子與幼女之間發(fā)生的性行為？這已不再是一個(gè)真空狀態(tài)下的事實(shí)探求問(wèn)題，而是一個(gè)必然蘊(yùn)含了價(jià)值觀的認(rèn)識(shí)論問(wèn)題。不同時(shí)代、不同社會(huì)形態(tài)里，人們對(duì)這一事實(shí)可能有不同認(rèn)識(shí)，比如在平均壽命比現(xiàn)代人要短的古代社會(huì)里，或在依然容許童婚、雛妓制度存在的社會(huì)里，成年男子與十四歲以下幼女發(fā)生性行為并不違法。但在今天，絕大多數(shù)國(guó)家法律都認(rèn)為兒童在性行為上意思表示不能，出于對(duì)兒童權(quán)益的特殊保護(hù)，這些國(guó)家都在法律上給予與十四周歲以下女性發(fā)生性行為的人以法律上的否定評(píng)價(jià)，無(wú)論該男子是出于何種目的、采用何種手段、是否給付金錢。以聯(lián)合國(guó)為代表的國(guó)際社會(huì)通行的觀點(diǎn)也是對(duì)兒童給予無(wú)差別的全面保護(hù)，嚴(yán)厲打擊針對(duì)兒童的性犯罪。作出這樣的規(guī)定并不是基于某一部分人的見解，而是基于當(dāng)前社會(huì)在權(quán)利觀、道德觀上的發(fā)展程度，其中也包含了利弊的權(quán)衡和利益的選擇。這樣的規(guī)定可能會(huì)犧牲所謂的幼女的性愉悅或者令某些成年男性感覺(jué)無(wú)辜，但法律本身就是一種態(tài)度的宣告，它必須是立場(chǎng)清晰的。

（二）精英觀點(diǎn)與民間意見如何溝通

本文在此要論及的，是與此相關(guān)的一個(gè)問(wèn)題，即精英觀點(diǎn)如何與民間意見溝通。在嫖宿幼女罪的爭(zhēng)議過(guò)程中，主流刑法學(xué)堅(jiān)守解釋論的本位，認(rèn)為刑法不能隨意修改，不能受到民意的綁架，學(xué)者即使冒著被攻擊的風(fēng)險(xiǎn)也要為案件的定罪做合理化論證。但是很難確定有多少未受過(guò)法學(xué)教育的普通民眾能真正理解刑法學(xué)的法言法語(yǔ)，如想象競(jìng)合、法條競(jìng)合等。精英的觀點(diǎn)必然遭遇并不具備法學(xué)理論知識(shí)和邏輯訓(xùn)練，多依據(jù)直觀感受來(lái)判斷是非對(duì)錯(cuò)的普通民眾的質(zhì)疑。隨著性侵害案件越來(lái)越多地被曝光，未設(shè)死刑的嫖宿幼女罪會(huì)成為某些人的保護(hù)傘的擔(dān)憂似乎也被證實(shí)，民眾因此更加確信，嫖宿幼女罪的罪名設(shè)置就是案件增多的原因之一。專業(yè)分析與公眾認(rèn)知之間出現(xiàn)裂痕，法言法語(yǔ)無(wú)法與外界對(duì)話。

歷史上，知識(shí)人階層中對(duì)于公眾意見的缺陷評(píng)論甚多，例如奧爾特加。加賽特通過(guò)分析公眾逐漸取代社會(huì)精英在歐洲社會(huì)中占據(jù)支配地位的過(guò)程，指出了公眾主導(dǎo)社會(huì)生活具有危險(xiǎn)性。由于公眾缺乏必要的政治訓(xùn)練和理性涵養(yǎng)，“大眾的反叛”帶來(lái)的結(jié)果可能是文化的危機(jī)。對(duì)公眾意見持最極端的否定態(tài)度的，恐怕是法國(guó)大革命時(shí)期的作家尚福爾。他曾說(shuō)，公眾輿論是所有觀點(diǎn)之中最糟糕的一種。公眾輿論的缺陷，原因是公眾不愿意將自己的觀點(diǎn)交由理性分析進(jìn)行推敲，而是將自己的觀點(diǎn)建立在直覺(jué)、感情和習(xí)俗之上。我們可以肯定地說(shuō)，任何一種被普遍持有的觀點(diǎn)，任何一種被普遍接受的思想，都將是極其愚蠢的。這也的確構(gòu)成亞里士多德、托克維爾、密爾等人對(duì)民主（政體）保持戒備的原因之一。歷史上同樣不乏強(qiáng)調(diào)公眾輿論對(duì)于法律之重要性的論點(diǎn)，如美國(guó)廢奴運(yùn)動(dòng)領(lǐng)袖菲利普斯一句流傳已久的名言，若是沒(méi)有公眾輿論的支持，法律是絲毫沒(méi)有力量的。

在網(wǎng)絡(luò)普及帶動(dòng)議事民主化的時(shí)代，從法學(xué)專業(yè)立場(chǎng)絕對(duì)地排斥公眾對(duì)于司法裁判的評(píng)論性參與并對(duì)公眾的意見充耳不聞的做法已難獲正當(dāng)性。完全放棄專業(yè)立場(chǎng)、徹底屈從于公眾輿論的做法則不僅是對(duì)法的背叛，也有成為主觀隨意性極大的多數(shù)意見“暴力”之奴隸的可能性。而且，在傳媒力量日益膨脹的今天，“誰(shuí)控制了媒體，誰(shuí)就控制了民意”已幾乎成為現(xiàn)實(shí)。專業(yè)理性的精英觀點(diǎn)和質(zhì)樸感性的民間意見如何溝通對(duì)話？如何在民眾中建立起對(duì)法學(xué)家的信任？嫖宿幼女罪存廢之爭(zhēng)所呈現(xiàn)的民主化浪潮之下哈貝馬斯式的“商談”問(wèn)題在罪名廢除之后仍將繼續(xù)存在。

（三）在兩種法益并重時(shí)如何作出選擇

嫖宿幼女罪之爭(zhēng)，也是刑法都要予以保護(hù)的兩種法益之爭(zhēng)。嫖宿幼女罪出現(xiàn)之前，所有與幼女發(fā)生性行為的都視為奸淫幼女，以強(qiáng)奸論處。這表明刑法傾向于對(duì)未成年人的法益保護(hù)。嫖宿幼女罪的出現(xiàn)，意味著一種導(dǎo)向上的改變，從對(duì)未成年人統(tǒng)一保護(hù)變?yōu)閮?yōu)先考慮社會(huì)法益。因?yàn)榘凑招谭l文，強(qiáng)奸罪被歸入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章，保護(hù)的是女性的人身權(quán)利，屬女性的個(gè)人法益；嫖宿幼女罪則被歸入妨害社會(huì)管理秩序罪一章，保護(hù)法益的側(cè)重點(diǎn)是社會(huì)管理秩序而非幼女的性權(quán)利和身心健康，至少優(yōu)先考慮的是社會(huì)法益而非幼女的個(gè)人法益，而且在這個(gè)罪名中，幼女是嫖的對(duì)象——妓的形象，是共同作為該罪所保護(hù)的社會(huì)管理秩序的妨礙者的形象而存在。從兒童視角審視分析這樣的法益保護(hù)邏輯，顯然是犯了重社會(huì)法益輕幼女個(gè)人法益、重“普通幼女”法益輕“賣淫幼女”法益的錯(cuò)誤，漠視幼女的性利益和身心健康。廢除該罪，對(duì)同類行為以強(qiáng)奸認(rèn)定，則是重新體現(xiàn)了對(duì)公民（幼女）的人身權(quán)利的保護(hù)，是立法者權(quán)衡兩種法益之后做出的選擇。但是法律在嫖宿幼女罪上的態(tài)度反復(fù)則說(shuō)明，在法益日臻細(xì)化并且都有被保護(hù)的必要性的現(xiàn)代法理社會(huì)中，如何理解各種法益的重要性并基于法律的根本性價(jià)值追求在不同法益中做出取舍，并非易事。

參考文獻(xiàn)

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